CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento 31041 Raquel Hernández PAGE 17 Impedimento 31041 Raquel Hernández Proceso No 31041 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.09 Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca del impedimento manifestado por los integrantes de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, para resolver acerca de la apelación interpuesta por el defensor de RAQUEL HERNÁNDEZ contra la sentencia mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja la condenó como autora de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes.
ANTECEDENTES 1. Según se extrae de los registros, dado que la Policía Judicial (SIJIN) con sede en Barrancabermeja, tuvo conocimiento de la probable ocurrencia de conductas relacionadas con tráfico de estupefacientes en el sector conocido como “ La Olla ”, ubicado entre las calles 50 y 51 con carreras 2ª y 3ª de esa ciudad, previa aprobación de un juez de control de garantías, el 30 de marzo de 2006 la Fiscalía ordenó labores de vigilancia pasiva, seguimiento de personas y vigilancia de cosas en ese lugar, mediante las cuales, según los respectivos informes, se estableció la existencia de una organización formada por personas residentes en distintas viviendas ubicadas allí, dedicadas al expendio de sustancias alucinógenas en pequeñas y grandes cantidades, siendo éstas individualizadas como: Fernando Florez Fonseca, Oscar Enrique De la Hoz Cueto, Maria del Carmen González Hernández, Yadira María Mora Becerra, Rafael Guillermo Silva Ariza, RAQUEL HERNÁNDEZ y Carmen Rosa Galvis Rico.
A través de un “ agente encubierto ” se obtuvieron diversos elementos materiales de prueba y evidencias físicas, entre otras, dos bolsas con sustancia vegetal (marihuana), adquiridas el 11 de mayo de 2006 por el policial en un inmueble “ sin nomenclatura ” del mencionado sector, en el cual se entrevistó con “ la señora Raquel ” quien le indicó que cada una valía dos mil pesos ($2.000) y ordenó a otro sujeto “ llamado Espitia ” que se las entregara.
Con esos elementos de prueba, la Fiscalía obtuvo autorización del juez de control de garantías para efectuar el allanamiento y registro de los inmuebles señalados como expendios de alucinógenos, siendo así como el 5 de julio de 2006 en la casa ubicada en la calle 50 Nº 1A-19, fueron incautadas ciento dieciséis (116) papeletas de una sustancia que resultó ser base de coca y dieciocho (18) bolsas de un material vegetal identificado como marihuana, vivienda en la que fueron aprehendidas María del Carmen González Hernández, RAQUEL HERNÁNDEZ y Yadira María Mora Becerra; además, con base en órdenes expedidas por autoridad judicial competente, en dicho sector fueron capturados Oscar Enrique De la Hoz Cueto, Fernando Florez Fonseca, Rafael Guillermo Silva Ariza y Carmen Rosa Galvis Rico. 2.
Con base en los anteriores hechos, el 6 de julio de 2006, ante el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías se llevó a cabo audiencia de legalización de las capturas así como de las evidencias materiales incautadas, y de formulación de la imputación por los delitos de trafico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo y sucesivo con destinación ilícita de muebles e inmuebles, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.
En desarrollo de esa diligencia María del Carmen González Hernández se allanó a los cargos, razón por la que contra ella el Juez Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja dictó la respectiva sentencia condenatoria, y con posterioridad, con base en preacuerdo celebrado con la Fiscalía, de la misma manera fue resuelta la situación judicial de Fernando Florez Fonseca. 3.
El 8 de agosto siguiente, ante el Juez Primero penal del Circuito de Barrancabermeja, la fiscalía presentó escrito de acusación contra RAQUEL HERNÁNDEZ y Yadira María Mora Becerra como coautoras de las conductas punibles previstas en el artículo 376, inciso tercero, y 377 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones que en cuanto a la pena introdujo la Ley 890 de 2004, en su artículo 14.
Y respecto de Oscar Enrique De la Hoz Cueto, Carmen Rosa Galvis Rico, y Rafael Guillermo Silva Ariza, en calidad de coautores del delito señalado en el primero de los citados preceptos, cometido en concurso homogéneo y sucesivo (Ley 599 de 2000, artículo 31). Antes de fijar la fecha para practicar la audiencia pública de acusación, se allegó acta de preacuerdo con el procesado Silva Ariza, y tras su aprobación, dispuesta la ruptura de la unidad procesal, el 31 de agosto de 2006 el juez de conocimiento emitió fallo condenatorio contra aquél. 4.
Suspendida como fue el 22 de agosto de 2006 la celebración de la audiencia de formulación acusación, la misma se reanudó el 12 de octubre, y su desarrollo nuevamente se aplazó para dar trámite a la apelación del auto emitido por el juez de conocimiento que negó la nulidad propuesta por los defensores, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 20 de noviembre del mismo año, siendo reanudada y agotada la audiencia de formulación de acusación el 6 de febrero de 2007, en los términos expresados en el correspondiente escrito. 5.
El 12 de abril de 2007, instalada la audiencia preparatoria, el Fiscal enteró al juez del preacuerdo celebrado esa misma fecha con las procesadas Galvis Rico y Mora Becerra, por lo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal con el fin de tramitar el juicio únicamente respecto de RAQUEL HERNÁNDEZ y Oscar Enrique De la Hoz Cueto, como en efecto ocurrió en sesiones de 26 y 27 de julio siguiente. 6.
Mediante sentencia de 8 de agosto de 2007, leída en audiencia pública de la misma fecha, el Juez Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja condenó a HERNÁNDEZ, “ como autora responsable de la conducta punible de DESTINACIÓN ILÍCITA DE INMUEBLES en concurso con TRÁFICO, FABRICACIÓN y PORTE DE ESTUPEFACIENTES en grado de complicidad ” a las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión y multa dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, en tanto que a De la Hoz Cueto como autor responsable del delito descrito en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, le impuso sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos coma seis (2,6) salarios mínimos mensuales legales, y la pena accesoria de ley por igual tiempo de la de prisión. Contra el referido fallo los defensores interpusieron recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el suyo de 4 de octubre de 2007, confirmó la condena impartida contra el último de los citados y declaró la nulidad parcial “ a partir de la audiencia de lectura de fallo ” respecto de HERNÁNDEZ, al encontrar que en la motivación de éste el a-quo vulneró el debido proceso por cuanto la misma resultaba ambigua, contradictoria e insuficiente, disponiendo la remisión de las diligencias al juez de primer grado para subsanar el yerro advertido. 7.
No obstante que la actuación estuvo de regreso ante el juez de conocimiento el 25 de enero de 2008, sólo hasta el 21 de agosto de ese año el respectivo funcionario llevó a cabo una audiencia de “ SENTIDO DEL FALLO ” en la que tras informar a los asistentes (fiscal, defensor y procesada) la decisión adoptada en segunda instancia, decreto la nulidad “ a partir del sentido del fallo [y] en consecuencia declara culpable a RAQUEL HERNÁNDEZ del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES y la absuelve por el de DESTINACIÓN ILÍCITA DE BIENES ”.
Consecuente con lo anterior, el 1 de septiembre de 2008, el juez de conocimiento dio lectura a la sentencia mediante la cual impuso a RAQUEL HERNÁNDEZ, “ como autora responsable de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN y PORTE DE ESTUPEFACIENTES en grado de complicidad ”, las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión y multa dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y la absolvió del cargo por el delito de destinación ilícita de mueble o inmueble previsto en el artículo 377 de la Ley 599 de 2000. 8.
La sentencia fue apelada tanto por el fiscal como por el defensor de la procesada, y llegada la actuación al Tribunal Superior de Bucaramanga para el respectivo trámite, los magistrados, doctores, Eugenio Fernández Carlier, Luis Jaime González Ardila y Julián Hernando Rodríguez Pinzón, quienes ya habían conocido por la misma razón funcional de la anterior sentencia, en auto de 11 de diciembre de 2008, invocando el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, manifiestan hallarse impedidos para resolver la alzada “ por haber opinado y participado en el proceso con juicios de valor sobre la prueba que ha de valorarse en la decisión final ”, según ellos, plasmados en el pronunciamiento mediante el cual, en pretérita oportunidad, anularon parcialmente la actuación, fallo del cual aportan fotocopia y trascriben los fragmentos pertinentes en la declaración impeditiva suscrita conjuntamente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004 la Sala es competente para resolver el impedimento propuesto por ocurrir el mismo en un proceso adelantado con sujeción al sistema penal acusatorio implementado en el Distrito Judicial de Bucaramanga, y tratarse de la manifestación para la sustracción del conocimiento del asunto que hacen los integrantes de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del citado ámbito territorial.
Respecto al procedimiento se establece en el artículo 62 de la ley en comento la suspensión de la actuación desde la exteriorización del motivo por parte del funcionario judicial, hasta su resolución definitiva. Si la manifestación impeditiva es aceptada se ordenará la separación del servidor del conocimiento del proceso y se remitirá a quien deba asumirlo, en tanto que si es rechazada, se le devolverá para que continúe su curso. 2.
Entrando en materia, ha de decirse que en desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal patria, desde siempre, ha previsto una serie de causales con base en las cuales el juez debe declararse impedido (o puede ser recusado) para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes, las formas propias de cada juicio.
La consagración de los motivos de impedimento y recusación se fundamenta en una misma razón jurídica que no es otra distinta a la de garantizar, dentro de un Estado social y democrático de derecho, que el funcionario judicial llamado a resolver un conflicto jurídico, es indiferente a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y que, por lo tanto, su imparcialidad y ponderación no se encuentran perturbadas por circunstancias ajenas al proceso.
Sin embargo, dado que a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y las partes no pueden escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado, están ligadas indefectiblemente a principios como el de taxatividad, el cual excluye la analogía o la extensión de los motivos expresamente señalados en la ley, es decir, que no pueden ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.
De esta forma, la garantía de imparcialidad, implícita en el artículo 29 de la Constitución Política, y de expresa invocación en el artículo 5 de la Ley 906 de 2004, es custodiada a través de los impedimentos y las recusaciones con los que se hace posible la efectiva y real competencia judicial, en procura de establecer con objetividad la verdad y la justicia. 3.
En el asunto sometido a estudio de la Sala, la circunstancia impeditiva a la que aluden los citados magistrados del Tribunal de Bucaramanga para inhibirse del conocimiento del recurso de apelación formulado al fallo de 1 de septiembre de 2008 emitido contra la aquí procesada en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, aparece consagrada en el artículo 56, numeral 4, de la Ley 906 de 2004, el cual establece como causal de impedimento “ Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ” (negrillas fuera de texto).
Sostienen en concreto los funcionarios de segundo grado que cuando con antelación declararan parcialmente la nulidad de la sentencia en relación con la enjuiciada “ …comprometimos el criterio, expresamos la opinión sobre la veracidad y credibilidad de que Andrés Zapata adquirió marihuana a RAQUEL HERNÁNDEZ, supuesto que constituye parte del problema jurídico a resolver en la alzada e inhabilita a la Sala para decidir de fondo… ”, procurando acreditar tal circunstancia con la trascripción in extenso de las respectivas consideraciones.
Perentorio se hace señalar que aquella noción es idéntica a la contenida en el artículo 99, numeral 4, de la Ley 600 de 2000, y que la doctrina de la Corte elaborada en relación con ese concepto conserva entera vigencia frente a las exigencias y filosofía inspiradora del sistema de enjuiciamiento acusatorio, tal y como ya lo ha señalado en otra oportunidad.
En efecto, la opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento —tiene dicho la Corte—, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, “… pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto ( ). Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación ”.
Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, “…no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica ”.
Atendida la finalidad a la que responde la citada causal de impedimento y observada desde esa perspectiva con objetividad la situación fáctico-procesal en la que se pretende vivificar la misma para separarse del presente asunto los magistrados que la invocan, la Sala llega a la conclusión que no opera ese, ni otro motivo inhibidor de conocimiento.
En primer lugar, es necesario destacar que el “ criterio ” u “ opinión ” supuestamente comprometedor de la imparcialidad de los funcionarios de segundo grado, no operó por fuera del proceso, sino en razón justamente de la competencia que la ley les difiere, en tanto jueces colegiados, para resolver en segunda instancia los aspectos formales y de fondo que nutrían la controversia penal acerca de la sentencia condenatoria emitida el 8 de agosto de 2007 por el Juez Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja contra RAQUEL HERNÁNDEZ y Oscar Enrique De la Hoz Cueto, de acuerdo con la inconformidad expresada por sus defensores.
Quiere decir lo anterior que los referidos magistrados actuaron en segunda instancia para resolver, como ya se dijo, los puntos neurálgicos del fallo emitido por el a-quo, y si en ejercicio de esa función legal y con ocasión de la misma, de acuerdo con el rol inherente a todo juez de la República como garante de la constitución y los derechos fundamentales, encontraron una irregularidad que los compelió a invalidar parcialmente la sentencia con el fin de que se restaurara la garantía sustancial que hallaron vulnerada en relación con la acusada HERNÁNDEZ, una vez subsanada la irregularidad con la emisión del nuevo fallo, no pueden sustraerse de decidir el fondo del asunto, pues ello equivaldría a excusarse de seguir haciendo lo que por mandato legal les corresponde con plena jurisdicción y competencia. Obsérvese que en el presente evento la declaración de nulidad parcial de lo actuado, implicaba que el a-quo dictara otra vez la sentencia con cabal satisfacción de las exigencias legales en cuanto a la motivación o fundamentos de la materialidad y responsabilidad de las conductas punibles atribuidas a la acusada, por cuanto el Tribunal halló ambigua, dilógica e incompleta la expuesta en el fallo, de suerte que una vez reparado ese desacierto, el conocimiento de la segunda sentencia, a raíz del recurso de apelación nuevamente interpuesto, no tiene por qué engendrar causal de impedimento, como quiera que permanece activa la competencia de la correspondiente Sala del Tribunal para que adopte la decisión que corresponda.
Obrar en contrario, conduciría a que la condición de permanencia que opera para el funcionario de segunda instancia respecto del mismo asunto, a consecuencia de la cual, una vez resuelto un primer recurso, debe asumir el conocimiento de los posteriores, devenga inane, ya que desde el inicial pronunciamiento de fondo podría significarse comprometido su criterio o en tela de juicio la imparcialidad que debe asistir la función judicial.
Acerca de situaciones semejantes la Corte ha precisado: “ Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo.
También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado ”. 4.
En segundo lugar, ya en un plano material, la Sala no percibe que la decisión adoptada por los magistrados del Tribunal en pretérita oportunidad, tenga manifestaciones anticipadas en relación con el núcleo básico de ejecución de las conductas punibles y la responsabilidad de la acusada. Según se desprende de la reseña fáctica, la síntesis procesal, y el fallo de primer grado invalidado, la acusación contra HERNÁNDEZ está sustentada, en concreto, en los sucesos del 11 de mayo y 5 de julio de 2006, relativos a la probable comercialización de droga (marihuana) con un agente encubierto, y el hallazgo de sustancia estupefaciente en una vivienda de su propiedad, en la que hacía presencia esporádica, motivo por el cual le fueron formulados cargos por las conductas punibles descritas en los artículos 376 y 377 de la Ley 599 de 2000, respectivamente.
Al conocer de la apelación de la primera sentencia, el Tribunal, luego de citar textualmente lo consignado por el a-quo acerca de la precisión hecha en su informe por el funcionario de policía respecto del episodio del 11 de mayo de 2006, señaló: “ En el aparte trascrito existe absoluta claridad que ANDRÉS ZAPATA, adquirió marihuana, que el negocio lo hizo con Raquel Hernández, por un precio de $ 2.000 y que el sujeto que la entregó por orden de aquella fue Espitia ”.
Tal aserción del ad-quem en la sentencia de 4 de octubre de 2007, en manera alguna tiene el alcance dado por los magistrados de la respectiva Sala al declararse impedidos, pues con esa manifestación no emitieron juicio de valor o ponderación acerca de la “ veracidad y credibilidad ” que merece el testimonio del policial en cuanto a la labor por él desarrollada, sino que, simplemente, aludieron un aspecto fáctico que fluye con “ claridad ” de la trascripción del fallo revisado, y ello con el fin de destacar la ambigüedad de la sentencia, como se desprende de lo que consideraron a renglón seguido: “ No obstante lo anterior, el juzgado declara que no se conoce el peso de la sustancia, su naturaleza, que no está demostrada la materialidad del ilícito por razón de la conducta ejecutada el 11 de may de 2006, que no existe prueba acerca, resultando incongruentes las premisas con la conclusión, pues de supuestos de inocencia y de ausencia de materialidad y responsabilidad como autora de una conducta punible, se pasa a admitir la complicidad sin ofrecer razón suficiente y motivada ”.
Esto en cuanto al primer episodio, ya que respecto del segundo, es decir, por el decomiso de estupefacientes el 5 de julio de 2006 en el inmueble en el que fue aprehendida la procesada junto con una hija de ella, el motivo de la declaración de nulidad por inadecuada motivación, se circunscribe a que, “ …en la argumentación del fallo se admitió que el silencio de RAQUEL HERNÁNDEZ, estuvo determinado por el ánimo de proteger a su hija, para pasarse a inferir que en éstas condiciones existió un acuerdo tácito y atribuir responsabilidad como cómplice, en otras palabras, del derecho a no incriminar a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad se dedujo la voluntad tacita de infringir la ley penal, lo que resulta un argumento contradictorio, independientemente de que probatoria y jurídicamente también lo sea… ”.
Nótese que en el aparte traído a colación —y lo mismo ocurre con los demás transcritos por los funcionarios de segundo grado en su declaración conjunta de impedimento— ningún juicio de valor, ponderación o estimación acerca de los medios de prueba anticiparon al declarar la nulidad de la primera sentencia, puesto que desde un plano estrictamente formal se limitaron a ilustrar la deficiente motivación de la sentencia de primera instancia sometida a su conocimiento, vicio en razón del cual les resultó imposible emitir decisión de fondo acerca de la situación de la acusada y procedieron a anular parcialmente la sentencia en relación con aquella.
En conclusión, observa la Corte que frente a lo que corresponde decidir en esta nueva oportunidad a la Sala Decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga, integrada por los doctores Eugenio Fernández Carlier, Luis Jaime González Ardila y Julián Hernando Rodríguez Pinzón, quienes se declararon impedidos, no concurren los presupuestos de la causal alegada por los citados funcionarios.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento expresado por los doctores Eugenio Fernández Carlier, Luis Jaime González Ardila y Julián Hernando Rodríguez Pinzón, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Devolver la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga para que decida la apelación contra la sentencia emitida contra RAQUEL HERNÁNDEZ por el Juez Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, el 1 de agosto de 2008.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 19 de noviembre de 2007, Radicación 28756. � Autos del 25 de junio y 3 de septiembre de 2002, Radicaciones Nº 19587 y 19756, respectivamente, entre otros. � Auto de 13 de junio de 2007, Radicación Nº 27497.