31023(13-02-08) — Corte Suprema

31023(13-02-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Sobre el punto de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación, para efectos de fijar el valor de la pensión de quien indiscutiblemente tiene derecho a ella, la Corte, en ejercicio de su competencia constitucional, tuvo en 2007 la oportunidad de unificar la jurisprudencia y señalar el nuevo derrotero para efectuar las operaciones matemáticas que hacia ese objetivo conduzcan. Así, en el más reciente fallo del 13 de diciembre de ese año, radicación 30602, consideró la Sala de Casación que respecto de aquellas pensiones legales de vejez cuyo IBL deba actualizarse, pero cuyos titulares se hubieren retirado del sistema a la espera del cumplimiento de la edad jubilatoria, sin que continuaran cotizando al mismo, la indexación no puede hacerse año por año, sobre la base del mismo salario devengado en el último año de servicios. Y sostuvo la Corte: “Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”. Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al liquidar, como lo hizo, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y, por lo tanto, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado. No se examina el primer cargo, que tenía igual finalidad y se dirigió por vía indirecta». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FÓRMULA - Métodos de indexación del IBC para calcular el ingreso base de liquidación PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Ha sido conteste la doctrina de la Corte sobre el tema de la improcedencia de la condena por intereses moratorios, cuando se trata de pensiones reconocidas, por virtud del régimen de transición, con base en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993. Sobre el particular la Sala de Casación Laboral en reciente sentencia del 12 de diciembre de 2007 precisó al respecto: “En efecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 prevé que los intereses se causan en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, obligación del pago de tales mesadas que, surge en principio cuando el interesado cumple los requisitos legales de edad y tiempo de servicios. Pero puede ocurrir que a pesar de satisfacer esas exigencias, opte por no retirarse del servicio y seguir laborando, caso en el cual obviamente no alcanza a nacer la obligación de pago, por cuanto dicha carga de pagarla en esta hipótesis se difiere hasta el momento del retiro. Y aunque no es estrictamente necesario, por cuanto la ley contempla la posibilidad de que el empleador solicite directamente que se pensione a uno de sus trabajadores, se requiere usualmente que la persona con vocación de acceder a una pensión haga la solicitud pertinente al ente administrador y allegue la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente, actuación que resulta necesaria conforme se desprende del artículo 11 del Código Procesal del Trabajo, tanto en su versión primigenia como ya en vigencia de la reforma de la Ley 712 de 2001, incluso en los términos del artículo 8º de la Ley 10 de 1972, los cuales se refieren a un procedimiento administrativo previo o a la acreditación de los requisitos que debe ser actuación realizada por el interesado y sirve para poner en marcha los trámites internos de la entidad administradora de pensiones. “Valga puntualizar que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del reconocimiento de la pensión por parte de la entidad que le corresponde, sino del cumplimiento legal de la edad y el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones, a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo, tan es así que cuando el reconocimiento se hace con posterioridad al retiro se ordena el pago de los retroactivos respectivos. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que los intereses moratorios nazcan también a partir de ese mismo momento, por cuanto como ya se dijo y lo resaltó atinadamente el Tribunal, no puede perderse de vista que la entidad administradora cuenta con un término para resolver la petición, de modo que los intereses solamente empiezan a causarse si el pago se hace por fuera de aquel plazo. Todo lo expuesto permite afirmar que el Tribunal no se equivocó cuando consideró que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan desde el momento en que, vencido el término de gracia que tienen las administradoras de pensiones para resolver la solicitud de pensión y proceder a su pago, no lo hacen. “Para abundar en razones acerca de que esa interpretación es la correcta, debe recordarse que el legislador nacional, aunque en un principio parcial y limitadamente, siempre estuvo preocupado por señalar un plazo para el pago de las pensiones y las prestaciones sociales, así como la sanción drástica por el incumplimiento de ese mandato, en cuyo trasfondo estuvo sin duda la concepción de que se trataba de derechos vitales y mínimos, indispensables para asegurar la manutención del trabajador y su familia, sobre todo la pensión dado su carácter de sucedáneo del salario. En ese marco se expidieron normas como la Ley 10 de 1972 y el Decreto 797 de 1949, la primera de las cuales si bien estaba dirigida a las empresas o empleadores obligados a reconocer y pagar las pensiones de jubilación, invalidez o retiro por vejez, imponía la obligación de reconocer la pensión dentro de los 90 días siguientes a la acreditación del derecho a disfrutar la prestación, vencidos los cuales se causaba la denominada sanción moratoria, es decir, se exponía a que fuera obligado a pagar un día del salario que el beneficiario de la prestación venía recibiendo, por cada día de mora en el pago de la pensión, previsión que se presenta de manera más nítida en el Decreto Reglamentario 1672 de 1973 que dispuso que si las empresas a las que aludió la ley no cancelan las pensiones dentro de los 90 días, deberán la sanción moratoria. Así, estos elementos orientan la interpretación de las leyes actualmente vigentes, por lo que debe destacarse que en el país siempre se ha privilegiado el pago rápido de las prestaciones de los trabajadores, entre ellas las pensiones, se ha otorgado un plazo de gracia para el reconocimiento del derecho y se ha establecido que los efectos resarcitorios o sancionatorios solamente se producirían una vez vencido dicho plazo de gracia, de suerte que con base en esos criterios, que estima la Sala aparecen reflejados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, queda sin sustento el argumento del recurrente respecto a que los intereses se causan cuando el derecho no es materia de discusión o cuando se omite el pago de una pensión ya reconocida. Y aunque evidentemente existen diferencias entre los obligados de antaño (los empleadores) y los de ahora (las administradoras de pensiones) y el carácter de las medidas resarcitorias del pasado, que incluso tenían un carácter sancionatorio y punitivo (salarios moratorios) y las del presente (intereses moratorios), esas distinciones no alcanzan a desvirtuar las conclusiones que se extrajeron sobre el momento en que debe entenderse empiezan a causarse los intereses moratorios. “Corresponde agregar que la finalidad del artículo 141 de la Ley 100 fue afianzar el carácter vital de la pensión, propender por su pronto pago y proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su trámite y por ello los intereses moratorios antes que ser una sanción para la entidad obligada, son una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza”. La Corte reitera lo antes considerado, por lo que el cargo no prospera». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » NATURALEZA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tienen naturaleza resarcitoria y no sancionatoria, no dependen de la buena o mala fe del deudor PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al tomar un salario promedio distinto al fijado por las partes, sin controversia, pues se repite que ella se centró en el tema de la indexación de la base salarial Tesis: «De la decisión acusada no surge, como lo señala el opositor, la aplicación del principio ultrapetita, ni de favorabilidad, pues el sentenciador, para determinar el salario base de liquidación, se apoyó en la certificación de folio 51. Pues bien, como lo indica la censura, en la demanda inicial se anotó que en el “momento de producirse su retiro”, el salario mensual promedio del demandante era de “$405.558 que fue tomado por la demandada como base para la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales y establecer la cuantía de su pensión oficial” (hecho 3, folio 36); al respecto en la contestación de la demanda, se afirmó “Es cierto, en los términos consignados dentro de la resolución No.024 de 2.004, que el total del salario promedio tenido en cuenta para liquidar la primera mesada pensional al actor correspondió a la suma de $405.558 M/cte” (folio 89) y tal dato es el que precisamente consta en la aludida resolución expedida por el Banco accionado, en la cual reconoció la pensión. Luego, como lo señala el cargo, tal supuesto “fue pacífico para las partes durante todo el debate”, y ello lo refrenda el hecho de haberse solicitado la reliquidación del valor inicial de la mesada pensional, con sustento en la “perdida de poder adquisitivo” del 297.55% (hecho 4) y tal pérdida también figura como fundamento del hecho 5 de la demanda (folio 37); en consecuencia no procedía modificar el monto del salario promedio, sino de actualizarlo. El cargo, por tanto prospera, pues se equivocó el Tribunal al tomar un salario promedio distinto al fijado por las partes, sin controversia, pues se repite que ella se centró en el tema de la indexación de la base salarial». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «La Corte, como Tribunal de Instancia, procede a efectuar las operaciones correctas para actualizar el ingreso base de liquidación, para fijar el valor de la mesada pensional del actor, dada la anulación parcial del fallo del Tribunal, como se decidió al examinar los cargos segundo y tercero del recurso de la parte demandante. Para tal efecto, se tendrá en cuenta, como se explicó al estudiar el recurso de la parte demandada, que el señor ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ tuvo, en el último año de servicio, un ingreso mensual promedio de $405.558,oo. En consecuencia, se procede así: […] Establecido el verdadero valor de la mesada pensional a la fecha de adquisición del derecho, se precisan las diferencias entre la jubilación pagada y la que correspondía hasta diciembre de 2007, según el siguiente cuadro: […] En lo sucesivo se sufragará la pensión en el monto que corresponde, con reajustes legales y mesadas adicionales». CONSIDERACIONES I: Sobre el punto de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación, para efectos de fijar el valor de la pensión de quien indiscutiblemente tiene derecho a ella, la Corte, en ejercicio de su competencia constitucional, tuvo en 2007 la oportunidad de unificar la jurisprudencia y señalar el nuevo derrotero para efectuar las operaciones matemáticas que hacia ese objetivo conduzcan. Así, en el más reciente fallo del 13 de diciembre de ese año, radicación 30602, consideró la Sala de Casación que respecto de aquellas pensiones legales de vejez cuyo IBL deba actualizarse, pero cuyos titulares se hubieren retirado del sistema a la espera del cumplimiento de la edad jubilatoria, sin que continuaran cotizando al mismo, la indexación no puede hacerse año por año, sobre la base del mismo salario devengado en el último año de servicios. Y sostuvo la Corte: “Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. “Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”. Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al liquidar, como lo hizo, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y, por lo tanto, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado. No se examina el primer cargo, que tenía igual finalidad y se dirigió por vía indirecta. CONSIDERACIONES II: Ha sido conteste la doctrina de la Corte sobre el tema de la improcedencia de la condena por intereses moratorios, cuando se trata de pensiones reconocidas, por virtud del régimen de transición, con base en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993. Sobre el particular la Sala de Casación Laboral en reciente sentencia del 12 de diciembre de 2007 precisó al respecto: “En efecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 prevé que los intereses se causan en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, obligación del pago de tales mesadas que, surge en principio cuando el interesado cumple los requisitos legales de edad y tiempo de servicios. Pero puede ocurrir que a pesar de satisfacer esas exigencias, opte por no retirarse del servicio y seguir laborando, caso en el cual obviamente no alcanza a nacer la obligación de pago, por cuanto dicha carga de pagarla en esta hipótesis se difiere hasta el momento del retiro. Y aunque no es estrictamente necesario, por cuanto la ley contempla la posibilidad de que el empleador solicite directamente que se pensione a uno de sus trabajadores, se requiere usualmente que la persona con vocación de acceder a una pensión haga la solicitud pertinente al ente administrador y allegue la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente, actuación que resulta necesaria conforme se desprende del artículo 11 del Código Procesal del Trabajo, tanto en su versión primigenia como ya en vigencia de la reforma de la Ley 712 de 2001, incluso en los términos del artículo 8º de la Ley 10 de 1972, los cuales se refieren a un procedimiento administrativo previo o a la acreditación de los requisitos que debe ser actuación realizada por el interesado y sirve para poner en marcha los trámites internos de la entidad administradora de pensiones. “Valga puntualizar que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del reconocimiento de la pensión por parte de la entidad que le corresponde, sino del cumplimiento legal de la edad y el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones, a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo, tan es así que cuando el reconocimiento se hace con posterioridad al retiro se ordena el pago de los retroactivos respectivos. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que los intereses moratorios nazcan también a partir de ese mismo momento, por cuanto como ya se dijo y lo resaltó atinadamente el Tribunal, no puede perderse de vista que la entidad administradora cuenta con un término para resolver la petición, de modo que los intereses solamente empiezan a causarse si el pago se hace por fuera de aquel plazo. Todo lo expuesto permite afirmar que el Tribunal no se equivocó cuando consideró que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan desde el momento en que, vencido el término de gracia que tienen las administradoras de pensiones para resolver la solicitud de pensión y proceder a su pago, no lo hacen. “Para abundar en razones acerca de que esa interpretación es la correcta, debe recordarse que el legislador nacional, aunque en un principio parcial y limitadamente, siempre estuvo preocupado por señalar un plazo para el pago de las pensiones y las prestaciones sociales, así como la sanción drástica por el incumplimiento de ese mandato, en cuyo trasfondo estuvo sin duda la concepción de que se trataba de derechos vitales y mínimos, indispensables para asegurar la manutención del trabajador y su familia, sobre todo la pensión dado su carácter de sucedáneo del salario. En ese marco se expidieron normas como la Ley 10 de 1972 y el Decreto 797 de 1949, la primera de las cuales si bien estaba dirigida a las empresas o empleadores obligados a reconocer y pagar las pensiones de jubilación, invalidez o retiro por vejez, imponía la obligación de reconocer la pensión dentro de los 90 días siguientes a la acreditación del derecho a disfrutar la prestación, vencidos los cuales se causaba la denominada sanción moratoria, es decir, se exponía a que fuera obligado a pagar un día del salario que el beneficiario de la prestación venía recibiendo, por cada día de mora en el pago de la pensión, previsión que se presenta de manera más nítida en el Decreto Reglamentario 1672 de 1973 que dispuso que si las empresas a las que aludió la ley no cancelan las pensiones dentro de los 90 días, deberán la sanción moratoria. Así, estos elementos orientan la interpretación de las leyes actualmente vigentes, por lo que debe destacarse que en el país siempre se ha privilegiado el pago rápido de las prestaciones de los trabajadores, entre ellas las pensiones, se ha otorgado un plazo de gracia para el reconocimiento del derecho y se ha establecido que los efectos resarcitorios o sancionatorios solamente se producirían una vez vencido dicho plazo de gracia, de suerte que con base en esos criterios, que estima la Sala aparecen reflejados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, queda sin sustento el argumento del recurrente respecto a que los intereses se causan cuando el derecho no es materia de discusión o cuando se omite el pago de una pensión ya reconocida. Y aunque evidentemente existen diferencias entre los obligados de antaño (los empleadores) y los de ahora (las administradoras de pensiones) y el carácter de las medidas resarcitorias del pasado, que incluso tenían un carácter sancionatorio y punitivo (salarios moratorios) y las del presente (intereses moratorios), esas distinciones no alcanzan a desvirtuar las conclusiones que se extrajeron sobre el momento en que debe entenderse empiezan a causarse los intereses moratorios. “Corresponde agregar que la finalidad del artículo 141 de la Ley 100 fue afianzar el carácter vital de la pensión, propender por su pronto pago y proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su trámite y por ello los intereses moratorios antes que ser una sanción para la entidad obligada, son una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza”. La Corte reitera lo antes considerado, por lo que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: De la decisión acusada no surge, como lo señala el opositor, la aplicación del principio ultrapetita, ni de favorabilidad, pues el sentenciador, para determinar el salario base de liquidación, se apoyó en la certificación de folio 51. Pues bien, como lo indica la censura, en la demanda inicial se anotó que en el “momento de producirse su retiro”, el salario mensual promedio del demandante era de “$405.558 que fue tomado por la demandada como base para la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales y establecer la cuantía de su pensión oficial” (hecho 3, folio 36); al respecto en la contestación de la demanda, se afirmó “Es cierto, en los términos consignados dentro de la resolución No.024 de 2.004, que el total del salario promedio tenido en cuenta para liquidar la primera mesada pensional al actor correspondió a la suma de $405.558 M/cte” (folio 89) y tal dato es el que precisamente consta en la aludida resolución expedida por el Banco accionado, en la cual reconoció la pensión. Luego, como lo señala el cargo, tal supuesto “fue pacífico para las partes durante todo el debate”, y ello lo refrenda el hecho de haberse solicitado la reliquidación del valor inicial de la mesada pensional, con sustento en la “perdida de poder adquisitivo” del 297.55% (hecho 4) y tal pérdida también figura como fundamento del hecho 5 de la demanda (folio 37); en consecuencia no procedía modificar el monto del salario promedio, sino de actualizarlo. El cargo, por tanto prospera, pues se equivocó el Tribunal al tomar un salario promedio distinto al fijado por las partes, sin controversia, pues se repite que ella se centró en el tema de la indexación de la base salarial. SENTENCIA DE INSTANCIA La Corte, como Tribunal de Instancia, procede a efectuar las operaciones correctas para actualizar el ingreso base de liquidación, para fijar el valor de la mesada pensional del actor, dada la anulación parcial del fallo del Tribunal, como se decidió al examinar los cargos segundo y tercero del recurso de la parte demandante. Para tal efecto, se tendrá en cuenta, como se explicó al estudiar el recurso de la parte demandada, que el señor ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ tuvo, en el último año de servicio, un ingreso mensual promedio de $405.558,oo. En consecuencia, se procede así: Establecido el verdadero valor de la mesada pensional a la fecha de adquisición del derecho, se precisan las diferencias entre la jubilación pagada y la que correspondía hasta diciembre de 2007, según el siguiente cuadro: En lo sucesivo se sufragará la pensión en el monto que corresponde, con reajustes legales y mesadas adicionales. Sin costas en el recurso de casación, ni en la alzada; las de la primera instancia a cargo de la parte demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.31023 ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ Vs. BANCAFÉ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.31023 Acta No.06 Bogotá D. C., trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por ambas partes, en el proceso ordinario laboral de ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ contra el BANCO CAFETERO, en Liquidación – BANCAFÉ, respecto de la sentencia proferida en dicho trámite, el 23 de junio de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

ANTECEDENTES Demandó el actor la indexación de la pensión de jubilación, con los intereses moratorios de las mesadas adeudadas, por haberle sido reconocida dicha prestación a partir del 30 de diciembre de 2002, fecha en la que cumplió la edad legalmente exigida, pero liquidada sobre la base del salario devengado al retirarse del Banco, el 15 de febrero de 1993, esto es, un promedio mensual de $405.558.

Adujo que no debió señalarse la cuantía de su derecho en $309.000, dado que debió tenerse en cuenta un salario de $1.612.296, pues entre el día que dejó de laborar y el de la consolidación de su derecho se produjo una pérdida del poder adquisitivo del peso, equivalente al 297,55%. BANCAFÉ se opuso a la demanda y propuso, entre otras excepciones las de prescripción e inexistencia del obligación, esta última declarada próspera por el Juez Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, quien en audiencia celebrada el 27 de mayo de 2005 absolvió al ente financiero.

Por apelación del accionante esta sentencia fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo objeto del presente recurso extraordinario, que fijó la pensión en $680.858,14 y dispuso la compartibilidad de la misma cuando el ISS reconociera la de vejez. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para lo que interesa al recurso se resalta, de las consideraciones del ad quem, la escogencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como soporte jurídico de su decisión de indexar “ la primera mesada pensional del demandante”, por haber cumplido éste, en vigencia de dicha ley, la “edad exigida para acceder al derecho a su pensión”.

Para tasar la mesada inicial, apoyado en la sentencia de esta Sala de Casación del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, el juzgador procedió a actualizar, año a año, el salario promedio devengado en el último año de servicios, certificado por el demandado (f. 51), en vista de “que el actor no devengó suma alguna ni cotizó durante el lapso a que se refiere el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

RECURSO DEL DEMANDANTE Pide que se case “PARCIALMENTE” la sentencia recurrida y, en sede de instancia, que la Corte “REVOQUE TOTALMENTE la de primer grado”, en sustitución de la cual dispondrá la indexación de la pensión, tal como se solicitó en la demanda. De los cuatro cargos formulados, los tres primeros van dirigidos a corregir la fórmula utilizada por el Tribunal para actualizar el IBL; se analizará el segundo junto con el tercero, que se dirigen por vía directa, con argumentos comunes.

El cuarto está relacionado exclusivamente con los intereses moratorios y se examinará independientemente. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO En el tercero, acusa la sentencia de violar directamente, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T. y 48 y 53 de la Constitución. En el segundo menciona las mismas normas y agrega el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Acepta los hechos que el juzgador dio por acreditados en el proceso pero le reprocha que hubiere tomado como fórmula para la actualización de la mesada pensional, la indicada en un fallo de la Corte Suprema de Justicia, que desconoce el sentido de lo dispuesto en el Decreto 1748 de 1995, cuyo artículo 11 establece como fórmula correcta la siguiente: “VR.

ACTUALIZADO = CAPITAL X IPPC FINAL IPPC FINAL”. Concluye que “ se interpretó equivocadamente una fórmula que no actualiza valor, sino por el contrario crea una confusión con la verdadera fórmula contenida en los artículos” mencionados. Se opone el demandado porque la operación efectuada por el Tribunal se ajusta al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a varios fallos de la Sala de Casación Laboral, entre ellos el citado por el juzgador.

Agrega que la Corte ha precisado que la fórmula del Decreto 1748 de 1995 sólo aplica a los bonos pensionales. SE CONSIDERA Sobre el punto de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación, para efectos de fijar el valor de la pensión de quien indiscutiblemente tiene derecho a ella, la Corte, en ejercicio de su competencia constitucional, tuvo en 2007 la oportunidad de unificar la jurisprudencia y señalar el nuevo derrotero para efectuar las operaciones matemáticas que hacia ese objetivo conduzcan.

Así, en el más reciente fallo del 13 de diciembre de ese año, radicación 30602, consideró la Sala de Casación que respecto de aquellas pensiones legales de vejez cuyo IBL deba actualizarse, pero cuyos titulares se hubieren retirado del sistema a la espera del cumplimiento de la edad jubilatoria, sin que continuaran cotizando al mismo, la indexación no puede hacerse año por año, sobre la base del mismo salario devengado en el último año de servicios.

Y sostuvo la Corte: “Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al liquidar, como lo hizo, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y, por lo tanto, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado. No se examina el primer cargo, que tenía igual finalidad y se dirigió por vía indirecta.

CUARTO CARGO Por vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque aceptó el Tribunal que la pensión se causó en vigencia de dicha Ley 100, y por ello aplicó la indexación. Entonces, si el Banco Cafetero ha asumido una postura de no pagar las pensiones, contrario a lo que desde mucho tiempo atrás ha ordenado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el perjuicio ocasionado al actor debe ser redimido en forma mínima con el pago de los intereses moratorios.

La única condición para tal condena, de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, es que el deudor esté en mora en el pago de una obligación, como en este caso. Replica el Banco que los intereses moratorios aplican cuando la pensión es gobernada íntegramente por la Ley 100 de 1993, pero en este caso, se trata de una prestación regida por la Ley 33 de 1985, por lo que no procede tal condena.

SE CONSIDERA Ha sido conteste la doctrina de la Corte sobre el tema de la improcedencia de la condena por intereses moratorios, cuando se trata de pensiones reconocidas, por virtud del régimen de transición, con base en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993. Sobre el particular la Sala de Casación Laboral en reciente sentencia del 12 de diciembre de 2007 precisó al respecto: “En efecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 prevé que los intereses se causan en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, obligación del pago de tales mesadas que, surge en principio cuando el interesado cumple los requisitos legales de edad y tiempo de servicios.

Pero puede ocurrir que a pesar de satisfacer esas exigencias, opte por no retirarse del servicio y seguir laborando, caso en el cual obviamente no alcanza a nacer la obligación de pago, por cuanto dicha carga de pagarla en esta hipótesis se difiere hasta el momento del retiro. Y aunque no es estrictamente necesario, por cuanto la ley contempla la posibilidad de que el empleador solicite directamente que se pensione a uno de sus trabajadores, se requiere usualmente que la persona con vocación de acceder a una pensión haga la solicitud pertinente al ente administrador y allegue la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente, actuación que resulta necesaria conforme se desprende del artículo 11 del Código Procesal del Trabajo, tanto en su versión primigenia como ya en vigencia de la reforma de la Ley 712 de 2001, incluso en los términos del artículo 8º de la Ley 10 de 1972, los cuales se refieren a un procedimiento administrativo previo o a la acreditación de los requisitos que debe ser actuación realizada por el interesado y sirve para poner en marcha los trámites internos de la entidad administradora de pensiones.

“Valga puntualizar que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del reconocimiento de la pensión por parte de la entidad que le corresponde, sino del cumplimiento legal de la edad y el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones, a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo, tan es así que cuando el reconocimiento se hace con posterioridad al retiro se ordena el pago de los retroactivos respectivos.

Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que los intereses moratorios nazcan también a partir de ese mismo momento, por cuanto como ya se dijo y lo resaltó atinadamente el Tribunal, no puede perderse de vista que la entidad administradora cuenta con un término para resolver la petición, de modo que los intereses solamente empiezan a causarse si el pago se hace por fuera de aquel plazo.

Todo lo expuesto permite afirmar que el Tribunal no se equivocó cuando consideró que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan desde el momento en que, vencido el término de gracia que tienen las administradoras de pensiones para resolver la solicitud de pensión y proceder a su pago, no lo hacen. “Para abundar en razones acerca de que esa interpretación es la correcta, debe recordarse que el legislador nacional, aunque en un principio parcial y limitadamente, siempre estuvo preocupado por señalar un plazo para el pago de las pensiones y las prestaciones sociales, así como la sanción drástica por el incumplimiento de ese mandato, en cuyo trasfondo estuvo sin duda la concepción de que se trataba de derechos vitales y mínimos, indispensables para asegurar la manutención del trabajador y su familia, sobre todo la pensión dado su carácter de sucedáneo del salario.

En ese marco se expidieron normas como la Ley 10 de 1972 y el Decreto 797 de 1949, la primera de las cuales si bien estaba dirigida a las empresas o empleadores obligados a reconocer y pagar las pensiones de jubilación, invalidez o retiro por vejez, imponía la obligación de reconocer la pensión dentro de los 90 días siguientes a la acreditación del derecho a disfrutar la prestación, vencidos los cuales se causaba la denominada sanción moratoria, es decir, se exponía a que fuera obligado a pagar un día del salario que el beneficiario de la prestación venía recibiendo, por cada día de mora en el pago de la pensión, previsión que se presenta de manera más nítida en el Decreto Reglamentario 1672 de 1973 que dispuso que si las empresas a las que aludió la ley no cancelan las pensiones dentro de los 90 días, deberán la sanción moratoria.

Así, estos elementos orientan la interpretación de las leyes actualmente vigentes, por lo que debe destacarse que en el país siempre se ha privilegiado el pago rápido de las prestaciones de los trabajadores, entre ellas las pensiones, se ha otorgado un plazo de gracia para el reconocimiento del derecho y se ha establecido que los efectos resarcitorios o sancionatorios solamente se producirían una vez vencido dicho plazo de gracia, de suerte que con base en esos criterios, que estima la Sala aparecen reflejados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, queda sin sustento el argumento del recurrente respecto a que los intereses se causan cuando el derecho no es materia de discusión o cuando se omite el pago de una pensión ya reconocida.

Y aunque evidentemente existen diferencias entre los obligados de antaño (los empleadores) y los de ahora (las administradoras de pensiones) y el carácter de las medidas resarcitorias del pasado, que incluso tenían un carácter sancionatorio y punitivo (salarios moratorios) y las del presente (intereses moratorios), esas distinciones no alcanzan a desvirtuar las conclusiones que se extrajeron sobre el momento en que debe entenderse empiezan a causarse los intereses moratorios.

“Corresponde agregar que la finalidad del artículo 141 de la Ley 100 fue afianzar el carácter vital de la pensión, propender por su pronto pago y proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su trámite y por ello los intereses moratorios antes que ser una sanción para la entidad obligada, son una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza”.

La Corte reitera lo antes considerado, por lo que el cargo no prospera. RECURSO DE BANCAFÉ Aspira que se corrija la base salarial tenida en cuenta por el Tribunal para actualizar la pensión del actor, para cuyos efectos solicita la casación parcial de la sentencia recurrida y, una vez revocada la de primer grado, se proceda a hacer la indexación sobre la base de un salario promedio de $405.558.

En el CARGO ÚNICO acusa la aplicación indebida de los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978, 42 del Decreto 1042 de 1978, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 62 de 1985, al haber dado por establecido la Corporación de instancia que el salario devengado por el actor en su último año de servicios fue de $442.260, no siendo ello así, sino el señalado tanto la certificación del folio 51, como en la Resolución 024 de 2004 (f. 3 a 7), que es el mismo anunciado en la demanda, documentos estos erradamente valorados en el fallo reprochado.

Sostiene que si bien en el certificado del folio 51 se lee textualmente “SALARIO PROMEDIO MENSUAL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO = $442.460”, también allí se hizo la aclaración de que ese fue el tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, pero se trata de un guarismo diferente al establecido para fijar la pensión. Explica que para el cálculo de ésta, según las reglas enlistadas en la proposición jurídica, se tiene en cuenta no “el sueldo promedio que tenía el actor a la fecha del retiro, sino con el sueldo promedio de los último doce meses”, los cuales no son iguales.

Hace las sumatorias correspondientes de los factores salariales que se incorporan y ello arroja la cifra de $405.558, la misma que el actor señala en la demanda y se acepta en la contestación de ella, piezas procesales que dice no fueron valoradas correctamente, lo mismo que la resolución No.024 de 2004, mediante la cual se reconoció la pensión, y en donde consta el mismo salario anotado.

El actor replica que el cargo es incompleto, porque no denunció el artículo 50 del CPL, dado que el Tribunal acogió el salario de $442.660 en aplicación de las reglas de la ultra petita y el principio de favorabilidad. SE CONSIDERA De la decisión acusada no surge, como lo señala el opositor, la aplicación del principio ultrapetita, ni de favorabilidad, pues el sentenciador, para determinar el salario base de liquidación, se apoyó en la certificación de folio 51.

Pues bien, como lo indica la censura, en la demanda inicial se anotó que en el “momento de producirse su retiro”, el salario mensual promedio del demandante era de “$405.558 que fue tomado por la demandada como base para la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales y establecer la cuantía de su pensión oficial” (hecho 3, folio 36); al respecto en la contestación de la demanda, se afirmó “Es cierto, en los términos consignados dentro de la resolución No.024 de 2.004, que el total del salario promedio tenido en cuenta para liquidar la primera mesada pensional al actor correspondió a la suma de $405.558 M/cte” (folio 89) y tal dato es el que precisamente consta en la aludida resolución expedida por el Banco accionado, en la cual reconoció la pensión. Luego, como lo señala el cargo, tal supuesto “fue pacífico para las partes durante todo el debate”, y ello lo refrenda el hecho de haberse solicitado la reliquidación del valor inicial de la mesada pensional, con sustento en la “perdida de poder adquisitivo” del 297.55% (hecho 4) y tal pérdida también figura como fundamento del hecho 5 de la demanda (folio 37); en consecuencia no procedía modificar el monto del salario promedio, sino de actualizarlo.

El cargo, por tanto prospera, pues se equivocó el Tribunal al tomar un salario promedio distinto al fijado por las partes, sin controversia, pues se repite que ella se centró en el tema de la indexación de la base salarial. SENTENCIA DE INSTANCIA La Corte, como Tribunal de Instancia, procede a efectuar las operaciones correctas para actualizar el ingreso base de liquidación, para fijar el valor de la mesada pensional del actor, dada la anulación parcial del fallo del Tribunal, como se decidió al examinar los cargos segundo y tercero del recurso de la parte demandante.

Para tal efecto, se tendrá en cuenta, como se explicó al estudiar el recurso de la parte demandada, que el señor ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ tuvo, en el último año de servicio, un ingreso mensual promedio de $405.558,oo. En consecuencia, se procede así: Establecido el verdadero valor de la mesada pensional a la fecha de adquisición del derecho, se precisan las diferencias entre la jubilación pagada y la que correspondía hasta diciembre de 2007, según el siguiente cuadro: En lo sucesivo se sufragará la pensión en el monto que corresponde, con reajustes legales y mesadas adicionales.

Sin costas en el recurso de casación, ni en la alzada; las de la primera instancia a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 23 de junio de 2006, dentro del proceso seguido por ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE - (hoy en liquidación), en cuanto fijó el valor de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante en suma diferente a la que correspondía. No la casa en lo demás. En sede de instancia, manteniendo la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Bogotá, fija como primera mesada pensional a que tiene derecho el actor, la suma de $1.166.491,28.

El total de las diferencias insolutas, hasta diciembre de 2007, asciende a $71.123.596,03, que pagará el demandado al demandante. En lo sucesivo sufragará la jubilación que corresponde con los reajustes legales y las mesadas adicionales. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en segunda instancia. Las de la primera serán a cargo del demandado.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DE PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. 31023 Referencia: ALONSO GÓMEZ MARTÍNEZ VS BANCAFÉ. Si bien al suscribir la sentencia, quedó consignado que aclarábamos el voto, en realidad, con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia frente a la decisión de la mayoría, respecto al cuarto cargo, pues consideramos que ha debido prosperar, ya que era viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por lo tanto, estimamos que debió casarse la sentencia acusada, frente al aludido punto. Consideramos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31023 Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Demandado: Bancafe La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 31023 Me separo de la decisión de instancia porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 30