SDS CASACIÓN 31021 FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN y JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR PAGE 33 CASACIÓN 31021 FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN y JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR Proceso n.º 31021 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 019. Bogotá D.C., enero veintiséis (26) de dos mil once (2011).
VISTOS Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre Las demandas de casación presentadas por el defensor de los acusados FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN y JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 21 de mayo de 2008, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 28 de noviembre de 2008, por cuyo medio condenó a los mencionados ciudadanos como autores penalmente responsables del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (por ser cometido con el concurso de otra persona).
HECHOS Aproximadamente a las 7:45 de la noche del 26 de enero de 2006, en la ciudad de Neiva, el adolescente CFVG, quien tenía trece años y cuatro meses de edad, salió de su residencia, para lo cual adujo a su progenitora Ana Sofía Gómez Losada, que tenía una cita con una amiga; como a la madre le pareció extraño, concurrió en compañía de un amigo a la residencia de la persona con la cual dijo se iba a encontrar, pero allí no halló a su hijo.
Más tarde lo vio cerca al CAI del barrio Timanco y luego se dirigió al Colegio Olivero Lara, donde abordó un vehículo. Entonces, la señora dio la alerta a las autoridades y tiempo después vio a su vástago descender del referido automotor, reconociendo dentro del mismo a un hombre que los había atendido en un almacén en el mes de diciembre de 2005, el cual llamó en varias ocasiones al adolescente para invitarlo a salir.
CFVG comentó a sus padres que dos hombres lo violaron en un motel ubicado en las afueras de la ciudad de Neiva y lo obligaron a consentir prácticas sexuales en contra de su voluntad, motivo por el cual la madre formuló la correspondiente denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de la citada ciudad dispuso la correspondiente indagación preliminar y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR y a través de declaración de persona ausente a FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN, resolviéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como posibles autores del delito de acceso carnal violento agravado.
Clausurada la instrucción, el sumario fue calificado el 18 de enero de 2007 con resolución de acusación en contra de los vinculados, como presuntos autores del delito que sustentó la medida de aseguramiento. Impugnada la acusación por los defensores, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva la confirmó, pero señaló que se trata del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (numeral 1º del artículo 211 del Código Penal).
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 28 de noviembre de 2007, por cuyo medio condenó a FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN y JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR a la pena principal de setenta (70) meses de prisión, como autores penalmente responsables del delito objeto de acusación. Impugnado el fallo por el defensor de los procesados, el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó mediante proveído del 21 de mayo de 2008, decisión contra la cual el mismo profesional interpuso recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo los correspondientes libelos.
A través de providencia del 15 de enero de 2009, la Sala decidió admitir las demandas presentadas; se surtió traslado al Ministerio Público y se ha recibido el respectivo concepto. LAS DEMANDAS Cuestión previa Dentro de la función propedéutica de la jurisprudencia, sea lo primero señalar, que contrario a lo señalado por el Ministerio Público en su concepto, el demandante no propone en cada una de sus libelos varios cargos, sino acertadamente conforme a la técnica casacional, postula un único reproche con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores por falso raciocinio, falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, es decir, por yerros de hecho en punto de la apreciación de las pruebas, los cuales confluyen, en su criterio, en la falta de reconocimiento judicial del error de tipo invencible sobre la edad de la víctima, que invoca a favor de sus representados, y por ello fueron admitidas tales demandas.
Es frecuente que se confundan los cargos, reparos, reproches o censuras con los errores o yerros y, por ejemplo, se propongan varios reparos por violación indirecta de la ley sustancial, cada uno fundado en un yerro propio de dicha causal y todos en procura del mismo cometido, sin tener en cuenta que de no formularlos en forma articulada y conjunta, individualmente considerados carecen de aptitud suficiente para de manera insular derruir la presunción de acierto y legalidad del fallo, dado que, en caso de prosperar, subsistirían otros soportes de la decisión atacada que la mantendrían incólume, circunstancia que denota la intrascendencia de los cargos y la falencia de técnica.
Advierte la Sala que en el rito casacional es posible plantear varios errores de igual o diversa naturaleza dentro de una censura o cargo, siempre que entre ellos no haya contradicción. Así pues, no podría invocarse simultáneamente dentro de un reproche, un falso juicio de existencia por omisión de determinado medio probatorio, y a la par, respecto de esa misma prueba postular un falso juicio de identidad por cercenamiento, pues o el medio de convicción fue marginado, o fue mutilado, circunstancias sustancialmente diversas y excluyentes.
También resulta contrario a la técnica de este recurso extraordinario que dentro del mismo cargo se invoquen varias causales de casación, como cuando sincrónicamente se denuncia la violación directa e indirecta de la ley sustancial, pues en tal caso se quebranta el principio de autonomía de las causales, según el cual, a cada una de ellas corresponde un objeto y un discurso que les son propios, máxime cuando la primera tiene por objeto una problemática exclusivamente jurídico – conceptual, mientras que la segunda se perfila hacia la indebida ponderación de las pruebas.
También es oportuno señalar que con base en una misma causal pueden edificarse varios cargos, como cuando ellos son excluyentes, cada uno sustentado en uno o más errores no contradictorios. Piénsese en quien invoca dos reproches, ambos bajo la égida de la violación indirecta de la ley sustancial; el primero, sustentado en errores por falso juicio de identidad y falso raciocinio respecto de la misma prueba para deprecar la declaración de inocencia del procesado, y el segundo, apoyado en sendos falsos juicios de existencia sobre dos medios de prueba, en procura de conseguir el reconocimiento de un estado de ira e intenso dolor.
En estas hipótesis, aunque las pretensiones son sustancialmente excluyentes (una en pro de la declaración de inocencia, la otra en busca de la disminución de la pena), procede de manera adecuada el actor al proponerlas de manera separada, en diversos cargos y colocando a la segunda como sucedánea de la primera. Decisión de fondo En atención a que si bien el defensor de los procesados presentó sendas demandas de casación, lo cierto es que salvo la denuncia de un falso juicio de identidad que aparece en el libelo allegado en nombre de JUAN CARLOS CAMARGO y que no figura en el de FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ, sin dificultad se constata que son sustancialmente similares, por motivos prácticos y metodológicos se dispone sintetizar de forma conjunta el único cargo propuesto en cada una de ellas.
Luego se resume el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sobre el particular, para finalmente exponer las consideraciones de la Sala y la decisión adoptada. Cargo único: Violación indirecta de la ley sustancial Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor afirma que se violó de manera mediata la ley sustancial, al no reconocer el error de tipo invencible en el cual incurrieron los procesados respecto de la edad de la víctima.
En el desarrollo del reproche aduce que los falladores incurrieron en los siguientes yerros: 1. Primer error: Falso raciocinio Considera el recurrente que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial al no reconocer que sus asistidos actuaron dentro de una causal de exclusión de la responsabilidad, consistente en un error de tipo sobre la edad del menor, quién aparentaba más de catorce años.
Resalta que conforme a las reglas de la ciencia existen tres criterios para establecer la edad de una persona; son ello, el cronológico, el clínico o biológico y el aparente. En este asunto se tuvo en cuenta para desvirtuar la causal de ausencia de responsabilidad alegada, la edad clínica o biológica de la víctima, dictaminada por un perito de medicina legal y no la edad aparente que le correspondía conocer a los procesados, quienes sólo podían dar cuenta de la edad aparente del menor.
Señala el actor que para descartar el error de tipo sobre la edad de la víctima, el ad quem se sustentó en el dictamen médico legal, según el cual, el adolescente presentaba una edad clínica aproximada de 14 años. A partir de ello asevera que al aplicar las reglas de la ciencia, según las cuales existe una edad aparente, cuyo cálculo es posible para cualquier hombre medio de acuerdo con los rasgos visibles, el sentido del fallo hubiera sido absolutorio en cuanto se habría aceptado que la edad aparente del menor superaba los catorce años. 2.
Segundo error: Falso juicio de identidad (sólo en la demanda a nombre de JUAN CARLOS CAMARGO ) Asevera el recurrente que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad por omisión respecto de la injurada de JUAN CARLOS CAMARGO, pues aceptó haber tenido la relación sexual con CFVG., pero adujo en su favor que la edad de éste era de dieciséis años, según él mismo se lo dijo, circunstancia corroborada con la edad aparentada por el adolescente, conforme a su talla y vello facial. 3.
Tercer error: falso juicio de existencia sobre la indagatoria de FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ Advera el censor que fue pretermitida la injurada de GONZÁLEZ GARZÓN, en la cual manifestó que para cuando accedió sexualmente a CFVG tenía la certeza de que éste tenía dieciséis años de edad, de una parte, porque él mismo se lo había manifestado; y, de otra, por su estatura, contextura, bello facial, desarrollo de su órgano genital, y su vello púbico y axilar.
Agrega que como los acusados eran pareja, seguramente comentaron sus apreciaciones sobre CFVG, reforzando mutuamente la creencia de que tenía dieciséis años. En punto de la trascendencia del error afirma que si hubiera sido apreciada en su totalidad la indagatoria de FREDY GONZÁLEZ, el fallo habría sido absolutorio, por encontrarse demostrada la convicción de los procesados acerca de la edad del menor, superior a los catorce años. 4.
Cuarto error: Falso raciocinio sobre el “ ambiente ” en el cual se desarrollaba el adolescente Deplora el casacionista la afirmación del Tribunal referida a que del “ ambiente ” en el cual uno de ellos conoció a CFVG podían deducir su edad, en cuanto compraba ropa con sus padres y fue a escondidas de ellos que le suministró el número telefónico para que lo llamara.
Considera que tal argumento no se aviene con la lógica, pues sus asistidos no podían deducir de esa circunstancia la edad cronológica del adolescente, en cuanto del solo hecho de que un menor vaya a comprar ropa en compañía de sus padres no puede concluirse que es menor de catorce años. 5. Quinto error: Falso raciocinio acerca de la clandestinidad de las relaciones El impugnante se opone al argumento del ad quem, según el cual, la clandestinidad con la que la víctima mantuvo la amistad con FREDY GONZÁLEZ permite concluir que era menor de catorce años, pues lo considera contrario a las reglas de la experiencia y la lógica, en cuanto dicha circunstancia no guarda relación con la edad aparente del menor. 6.
Sexto error: Falso raciocinio Afirma el casacionista que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, al considerar que si la víctima dijo a los procesados que cursaba el grado séptimo, debieron concluir que no tenía dieciséis años, pues los adolescentes a tal edad están regularmente terminando el bachillerato. Explica que el error radica en la imposibilidad concreta de que los acusados pudieran establecer la edad real del muchacho a partir del grado de estudios en el cual se encontraba, con mayor razón si la experiencia y la ciencia enseñan que cuando se esta bajo la pasión sexual la capacidad de raciocinio disminuye en alto porcentaje, de manera que la realidad sicológica del acto ideomotríz llevó a sus patrocinados a tener como cierta la información que aquél les suministro sobre el particular.
A manera de colofón refiere el defensor que los denunciados yerros determinaron que sus prohijados incurrieran en un error de tipo, pues estaban convencidos que CFVG tenía más de catorce años, ya que de acuerdo a su apariencia física, estatura (1.75), vello facial, vello axilar y público, consideraron que tenía dieciséis años, percepción no desvirtuada por ninguna prueba ni razonamiento que consulte las reglas de la lógica y la experiencia. A partir de lo anterior, el censor solicita a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN y JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR, declarando que actuaron determinados por un error de tipo, esto es, bajo una causal de ausencia de responsabilidad.
Concepto del Ministerio Público Sobre el primer error señala la Procuradora Delegada que el juez tuvo en cuenta las diferentes edades referidas por la defensa. Considera que tal argumento no pasa de ser una estrategia defensiva desvirtuada, pues el a quo no se limitó a decir que la edad del adolescente era de trece años, según lo dictaminó el médico legista al establecer la edad clínica o biológica, sino que abordó un conjunto de elementos probatorios para restar credibilidad a lo dicho por los acusados respecto de la edad de CFVG, tales como la forma de expresarse, los testimonios de sus padres y su desenvolvimiento social.
También dice la Delegada que el Tribunal dio especial importancia al dictamen médico legal sobre la edad del adolescente, pero no fundamentó en tal prueba la inexistencia del error de tipo, pues puso de presente que la ponderación médica sobre las características físicas de la persona, el desarrollo de sus órganos genitales y otros rasgos morfológicos, también fue realizada por los acusados, de modo que para determinar la edad aparente del menor, punto en el cual el libelista fundamenta su disenso, los procesados tuvieron a la vista las mismas características físicas y morfológicas que el legista.
Igualmente refiere que en virtud del principio de unidad de los fallos, ambos deben tenerse en cuenta respecto de la exclusión del error de tipo invocado por el actor. En suma, considera el Ministerio Público que el error no existió, pues los falladores no desconocieron la existencia de varios tipos de edades, entre ellas la aparente, pero sí concluyeron que las características físicas externas del adolescente permitían determinar que no superaba los catorce años de edad.
Acerca del segundo error dice la Delegada que no se advierte el falso juicio de identidad señalado por el censor. Los sentenciadores no falsearon la indagatoria de JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR, pues tuvieron en cuenta lo dicho por ambos, en el sentido de que CFVG les dijo que tenía dieciséis años de edad. Asunto diverso es que los falladores, al valorar la totalidad de los elementos probatorios, concluyeron que no ofrecía credibilidad su versión, teniendo en cuenta las características del menor y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, las cuales les permitían fácilmente determinar su edad.
Sobre el tercer yerro asevera el Ministerio Público que con argumentos similares a los señalados en el error anterior, el demandante refiere que tuvo lugar un falso juicio de identidad frente a la indagatoria de JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR, sin tener en cuenta que si bien en las sentencias no se alude explícitamente a las injuradas, si se refiere lo dicho por GONZÁLEZ GARZÓN, específicamente el alegado error de tipo respecto de la edad de la víctima.
Resalta que fue precisamente ese tema el centro de discusión y motivación de las sentencias de condena, motivo por el cual no es cierto que dicha indagatoria no haya sido apreciada. También señala que en la decisión de primera instancia se hizo expresa referencia a la injurada de FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN y fue precisamente el error de tipo invocado como argumento defensivo, el que llevó al juzgador a exponer las razones por las cuales no tenía en este asunto aplicación dicha causal de exclusión de responsabilidad.
A su vez, refiere que el ad quem se ocupó de lo dicho por los acusados en su defensa en punto del error sobre la edad de CFVG, y al estudiar el asunto compartió la postura sostenida por la primera instancia en cuanto había elementos suficientes para que los procesados establecieran cómo la edad de la víctima no alcanzaba a los catorce años de edad.
Con base en lo anterior, concluye la Delegada que tampoco tuvo lugar este error. En cuanto atañe al cuarto yerro, advera el Ministerio Público que el Tribunal consideró, de acuerdo con el a quo, que las características particulares del adolescente, su condición de hijo de familia vigilado y controlado por sus progenitores, así como, la prueba testimonial y técnica da cuenta de sus características físicas y mentales, con base en lo cual podía concluirse que se trataba de una persona menor de catorce años.
Concluye que al analizar en conjunto todos los elementos probatorios, no resulta contrario a los principios lógicos considerar que los procesados contaban con recursos para determinar que el menor no sobrepasaba la referida edad, en especial si se tiene en cuenta que FREDY GONZÁLEZ conoció al adolescente cuando concurrió al almacén en compañía de sus padres, de modo que el análisis conjunto de esta situación, junto con los otros elementos de prueba permitían establecer que carecía de la madurez psicológica exigida por la ley para sostener relaciones sexuales consentidas.
Con base en lo anterior, la Delegada considera que los falladores no incurrieron en el error denunciado. En punto del quinto yerro, encuentra el Ministerio Público que se impone efectuar “ una visión holística de la motivación de las decisiones judiciales ” demandadas, pues los argumentos analizados fuera de contexto aparecen como ilógicos, en cuanto si bien la clandestinidad de las relaciones de una persona no basta para determinar su edad, menos cuando se trata de relaciones homosexuales, lo cierto es que la forma como concurrió a la cita con sus agresores ese 26 de enero de 2006, así como el secreto en que debía mantener su comunicación con FREDY GONZÁLEZ, dan cuenta “ de un niño controlado por sus padres y, como es sabido, entre más pequeños los niños tienen más restricciones para tomar sus propias decisiones, en tanto su inmadurez psicológica hace que sus padres estén más alerta a sus actuaciones y ejerzan un mayor control ”.
Tal análisis, refiere, no viola las reglas de la sana crítica, y tampoco comporta un falso raciocinio, con mayor razón si se pondera el contexto de las sentencias y que la víctima era constantemente llamada por sus padres para saber dónde estaba y qué hacía. También dice la Procuradora que el demandante confunde el falso raciocinio con su propia inconformidad respecto de la valoración probatoria efectuada por los jueces de instancia, sin expresar de qué forma se desconocieron las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. Concluye el Ministerio Público que el yerro analizado no ocurrió. En cuanto atañe al sexto error, asevera la Delegada que, en efecto, la sola manifestación realizada por la víctima acerca de encontrarse en determinado curso de bachillerato, no era suficiente para establecer su edad.
No obstante, al verificar tal afirmación dentro del conjunto de circunstancias en las cuales se desarrollaron los encuentros y las conversaciones del adolescente con los procesados, consigue establecerse que CFVG era menor de 14 años. En suma, concluye que contrario a lo deprecado por la defensa, los falladores de instancia se ciñeron en la valoración probatoria a la sana crítica, al valorar conjuntamente los elementos probatorios, para colegir que si bien la víctima tenía 1.75 metros de estatura, era evidente que su edad era menor a los catorce años, en atención a sus relaciones familiares, características de su aspecto físico y psicológico, forma de expresarse y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos investigados, de modo que no es posible acceder a la casación solicitada.
Consideraciones de la Sala Ab initio advierte esta Colegiatura que como la defensa reclama para los acusados el reconocimiento de la causal de exclusión de responsabilidad derivada de la presencia de un error de tipo invencible sobre la edad del adolescente, es pertinente señalar, en primer término, que por voluntad del legislador, en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se establece como presunción iure et de iure, contra la cual no procede prueba en contrario, que los menores de catorce años no están en condiciones de consentir relaciones sexuales, en atención al interés superior de los niños y la especial protección que debe brindárseles.
En segundo lugar, que en virtud de la tipicidad, es necesario, de una parte, que la conducta se adecue a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como el sujeto activo, la acción, el resultado, la causalidad, los medios y modalidades del comportamiento, y de otra, que cumpla con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido que de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.
Ello comporta que la falta del elemento cognitivo del dolo como forma de conducta excluya el tipo subjetivo en la medida en que el error sea invencible, pues de ser vencible se procede por la forma conductual culposa si el legislador la previó. En efecto, si la Carta Política ha reconocido en su artículo 29 el derecho penal de acto como pilar de la atribución punitiva, es claro que el delito debe corresponder a una conducta humana (artículo 9º de la Ley 599 de 2000) sobre la cual recae simultáneamente un desvalor de acción y otro de resultado.
Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a acometer el estudio de los errores propuestos por el recurrente en procura de su pretensión casacional, como sigue. Acerca del primer yerro, constata la Sala que la queja es infundada, pues los falladores si tuvieron en cuenta que la edad biológica puede ser diversa de la aparente, pero con base en otros elementos de convicción obrantes en el diligenciamiento concluyeron razonablemente que la disculpa invocada por los procesados respecto de la edad de CFVG, de considerarlo mayor de catorce años, cuando en realidad tenía trece años y cuatro meses de edad, fue desvirtuada.
Sobre el particular señaló el Tribunal: “ La defensa ha cuestionado este elemento del tipo, trayendo a colación estudios y tratados sobre las características sexuales secundarias, pero como lo aclaró el legista en el último dictamen allegado en la etapa del juicio, ‘no se puede tomar un solo parámetro independiente para poder concluir la edad Clínica’, deben tenerse en cuenta otros datos orientadores, además, pero como se vio en la relación de los distintos experticios clínicos practicados al menor, la prueba pericial es contundente al indicar que C.F., tiene una edad entre 13 y 14 años, que es coincidente y aparente con la edad cronológica, además si tenemos en cuenta el desarrollo de los hechos, la forma de expresarse, los testimonios de sus progenitores, sus actuaciones y desenvolvimiento social corresponde a su edad, estos medios probatorios no pueden ser desvirtuados por las simples afirmaciones de los procesados quienes si estaban informados y conocían la edad límite que trae la ley, afirmaciones que a todas luces hacen parte de su estrategia defensiva para zafarse del compromiso penal ( ) ”.
“ Si fuera cierto lo dicho por los procesados, que el menor les dijo que su edad era de 16 años, que prácticamente fue quien los sedujo, los invitó a salir, les propuso realizar las prácticas sexuales, mostrando desesperación por ello, porque disque ya tenía experiencia en ellas con amigos de la cuadra y del colegio, no se ve la razón para que FREDY ANDRÉS, a quien el menor había conocido en el almacén LUIS BARTON en diciembre, le prometiera regalos, dineros, ropa, etc., que cuando acude a la cita el 26 de enero de 2006, para entregarlos se haga presente con una persona desconocida para el menor y este acepte de inmediato tener sexo al tiempo con ella.
Igualmente no es creíble la versión de los procesados, de la supuesta gran experiencia sexual de C.F., de quien dice es una persona liberada, si ello fuera así por qué no buscarlo directa y de forma abierta en su casa, porque acudir a otro sitio en forma clandestina, porque (sic ) huyen y no dan la cara a los padres enfrentando la situación cuando son perseguidos, porque al día siguiente llaman a la residencia del menor a ofrecer arreglo con dinero a cambio de que no se les denuncie?, igual cosa hace el padre de FREDY ANDRÉS, si como dicen, son personas tan maduras, independientes y definidas en su sexualidad.
Estas circunstancias antecedentes y posteriores a los hechos llevan a que resulte creíble las afirmaciones y señalamientos que en forma firme hizo la víctima en contra de los acusados, pues su testimonio se observa sincero y no ve ánimo de perjudicarlos, si presentan algunas divergencias en algunos aspectos, no ha dudado en lo esencial: los hechos y los sujetos agentes ” (subrayas fuera de texto).
Adujo el a quo que a partir de la forma en que se expresa la víctima, los testimonios de sus progenitores, sus actuaciones y desenvolvimiento social, puede concluirse que su edad corresponde a la dictaminada biológicamente. De otra parte se consigue verificar que el Tribunal no fundamentó la inexistencia del error de tipo únicamente en el dictamen médico, sino en el hecho de que las condiciones físicas de CFVG, tales como el desarrollo de sus genitales y otros rasgos morfológicos apreciados en el dictamen, fueron los mismos observados por los procesados al acceder al adolescente.
Encuentra la Sala que sobre el tema propuesto y en virtud del principio de unidad de los fallos, los sentenciadores de primera y segunda instancia consiguen complementarse adecuadamente, sin resultar válido el reproche de que sólo tuvieron como referente de la edad de la víctima el dictamen médico, pues además valoraron conjuntamente otros elementos.
Respecto del segundo error – planteado en la demanda presentada a nombre de JUAN CARLOS CAMARGO – considera la Corporación que también carece de soporte, toda vez que la indagatoria del mencionado ciudadano no fue cercenada en su apreciación judicial, pues por el contrario, en la sentencia de primer grado se resaltó que los dos procesados adujeron en su defensa que el adolescente les había dicho que tenía dieciséis años.
Además, en el fallo de segunda instancia se expresó que los acusados aceptaron haber tenido relación sexuales con CFVG, pero dijeron haber actuado convencidos que éste tenía dieciséis años, pues así se los había manifestado. Asunto diverso es que los sentenciadores no hayan otorgado credibilidad a lo expuesto por los procesados, para en su lugar considerar con base en el conjunto de elementos de prueba recaudados, tales como las características de la víctima y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, que no había lugar al yerro invocado por aquellos.
En punto del tercer yerro, considera la Sala que al igual que los anteriores, carece de fundamento, pues la argumentación es similar a la ofrecida en el error analizado en precedencia, sin que para el caso tengan importancia los comentarios que en su intimidad hubieran podido o no efectuar los acusados por tener la condición de pareja. Como con acierto lo dice el Ministerio Público, si bien en los fallos no se alude en concreto a las injuradas y especialmente a la de FREDY GONZÁLEZ GARZÓN, la verdad es que sí se aborda el tema del error de tipo sobre la edad de la víctima, circunstancia que torna inane la queja del casacionista.
En efecto, en la sentencia de primera instancia se dijo sobre tal temática: “ El error de tipo alegado tanto por los enjuiciados, como por su defensa, traído en el Art. 32-10 del C. Penal, encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, que recae sobre un hecho constitutivo de la conducta ( ) ”.
“ Como se advirtió en acápites anteriores, la prueba pericial indica que el menor C.F.V.G. no superaba los 14 años, la prueba testimonial indica igualmente esas características, además de que se trata de una menor hijo de familia, era vigilado y controlado por sus progenitores, no presentaba comportamientos inadecuados dentro de su familiar, ni en el colegio ni en el vecindario, tan pronto como la madre notó la salida de su hijo la noche de los hechos, le pareció muy extraño por eso decide verificar lo que pasaba, junto con el padre se preocupan por lo que le pueda estar pasando, acuden a la autoridad policiva, y siguen pendientes de los sucesos posteriores, circunstancias que indican que se trataba de un menor que no actuaba de manera arbitraria y libertina como lo quienes hacen aparecer los procesados, todo lo contrario, incluso conoció a FREDY GONZÁLEZ, cuando junto con su familia compraba ropa en el almacén en donde aquel lo atendió ( ) ”.
“ No es aceptable la teoría del error de tipo bajo estos presupuestos, pues, no se evidencia esa falta de conocimiento o ausencia de este aspecto cognoscitivo de parte de los autores del hecho, la condición de insuperabilidad no tiene cabida en el presente caso, es entendible que para cualquiera persona en condiciones de normalidad síquica, resulta claro distinguir entre un niño, un infante, es decir un menor de edad, y también entender que por su inmadurez sicológica están limitados para comprender en su plenitud el significado y trascendencia de una relación sexual, y para dar su consentimiento en condiciones síquicas de un adulto, esta valoración correspondía y debía hacerla los procesados, quienes son personas con formación académica universitaria, con experiencia en las relaciones sexuales, más aún de carácter homosexual.
Es decir, han actuado de manera consciente y voluntaria, conociendo la tipicidad y antijuridicidad de sus comportamientos. Y queriendo su realización ” (subrayas fuera de texto). De igual manera, el Tribunal se ocupó del mencionado aspecto, al referir que contrario a lo dicho por los acusados en sus indagatorias, conforme lo señaló el fallador de primer grado, tenían conocimiento de que la edad del adolescente no superaba los catorce años, razón adicional para concluir que el equívoco propuesto no tuvo lugar.
En cuanto atañe al cuarto error, encuentra la Colegiatura que, en oposición a lo dicho por el defensor, sí se aviene con las reglas de la sana crítica lo plasmado por los sentenciadores, en el sentido que del ambiente en el cual se desarrollaba el adolescente podía colegirse su edad inferior a catorce años. Al respecto dijo el Tribunal: “ En aras de abundar sobre el asunto y atendiendo los alegatos de la defensa, debe decirse, en unidad de criterio con el a quo, que la edad real del menor C.F. no sólo la hacían evidentes sus características físicas y morfológicas, sino que pudo haberse deducidos por parte de los procesados, del ambiente que rodeaba al menor, a quien FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN conoció en diciembre de 2005 cuando el ofendido en compañía de sus padres acudió al almacén de ropa donde él trabajaba, y que, a escondidas de sus padres, le entregó su número telefónico, recibiéndole sus llamadas posteriores y correspondiendo sus coqueteos ” (subrayas fuera de texto).
Palmario resulta que la forma en que el muchacho conoció a uno de sus victimarios, cuando sus padres le compraban camisas y suministrándole su teléfono a hurtadillas, permite concluir, junto con los demás elementos de juicio obrantes en la actuación, que el adolescente no superaba los catorce años, circunstancia con base en la cual encuentra la Sala que el error denunciado no ocurrió. Con relación al quinto error, una vez más considera la Corporación que no asiste razón a los planteamientos del casacionista, pues resulta cierto que la clandestinidad en medio de la cual se desarrolló el vínculo entre CFVG y FREDY GONZÁLEZ, sí permitía a éste y al otro procesado, constatar que la edad de aquél no superaba los catorce años.
Aquí es pertinente destacar que, como lo dice la Delegada, para ponderar cada uno de los planteamientos abordados por el demandante, es preciso valorarlos de manera conjunta y en su contexto, pues un análisis fragmentario conduciría a conclusiones equívocas. Así pues, no hay duda que el simple hecho de mantener relaciones clandestinas no permite establecer la edad de un individuo, menos aún si se trata de relaciones homosexuales, pero, si a las características físicas del adolescente se adiciona el hecho de que mintió a su progenitora para cumplir la cita con FREDY GONZÁLEZ, recibía de éste llamadas en secreto y sus padres escogían su ropa, todo ello da cuenta de una persona sujeta al control de aquellos en razón de su edad, es decir, por tener trece años y cuatro meses.
Tal análisis no contraría de manera alguna las reglas de la sana crítica y, por el contrario, permite establecer que acertaron los falladores en el proceso de ponderación de las pruebas obrantes en el plenario. En cuanto atañe al sexto yerro, considera la Sala que, en efecto, el grado de escolaridad que el adolescente haya dicho a los procesados, no permitía deducir con precisión su edad, pese a lo cual, conviene reiterar que lo importante en este asunto es concatenar y valorar de manera conjunta todas las pruebas, proceder con el cual concluye que los procesados sabían de la edad de CFVG, pese a lo cual tuvieron relaciones sexuales con él. Impera señalar que en la sentencia del Tribunal se afirma que la víctima dijo a los procesados estar cursando el grado séptimo, cuando en verdad les expresó encontrarse en grado noveno; no obstante, sin dificultad logra constatarse que al examinar tal aseveración, no de manera aislada sino en el cuadro conjunto de aspectos con base en los cuales se edificó el fallo, puede concluirse que el alegado error sobre la edad del adolescente no encuentra demostración alguna, amén de que no pasa de ser un mecanismo para evadir la responsabilidad penal de los acusados.
En suma, la Colegiatura considera que con las pruebas obrantes en el diligenciamiento no se acredita de manera alguna que FREDY ANDRÉS GONZÁLEZ GARZÓN y JUAN CARLOS CAMARGO CUELLAR desconocieran la edad de CFVG, es decir, pese a la estatura de éste (1.75 m) por sus relaciones familiares, las demás características de su aspecto físico y psicológico, la forma de expresarse y las circunstancias en las cuales tuvieron lugar los hechos investigados, se trataba de un menor de catorce años, y por tanto, actuaron sin estar incursos en el error de tipo sobre la edad de su víctima, circunstancia que impone no casar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 9 de noviembre de 2009.
Rad. 32244. � Cfr. Auto del 3 de diciembre de 2009. Rad. 32984.