CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 31018 DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA 27 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 31018 DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA Proceso No 31018 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 82 Bogotá D.C., dieciocho de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, contra el fallo de 3 de julio de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó la sentencia de primera instancia, dictada el 11 de junio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal violento a la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión; a la interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS El 6 de enero de 2008, siendo aproximadamente las 11:30 de la noche, en la ciudad de Valledupar, cuando Yamile Posada Montaño se trasladaba hacia su residencia, ubicada en la manzana 11, casa 38 del barrio Mareigua, DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA le ofreció acompañarla, pero ante su rechazo, la golpeó y luego la accedió carnalmente sin su consentimiento y de manera violenta.

ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Por solicitud de la Fiscalía, en audiencia de 8 de enero de 2008, El Juez Cuarto Penal Municipal de Valledupar, con funciones de control de garantías, ordenó la captura de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, quien fue aprehendido el mismo día. 2. Legalizada la captura por el mismo funcionario, en audiencia preliminar llevada a cabo el 9 de los que cursaban, la Fiscalía imputó a DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA el delito de acceso carnal violento, atribución rechazada por el encartado; y le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, cautelar que fue apelada por la defensa y confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, en audiencia de 21 de los que cursaban. 3.

Radicado el escrito de formulación de acusación por la Fiscalía, el 10 de marzo de 2008 se realizó la audiencia donde se formularon cargos contra DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, como autor del delito de acceso carnal violento. 4.- El 3 de abril de 2008, se llevó a cabo la audiencia preparatoria; y el 17, 24 y 25 del mismo mes y año se verificó la vista pública de Juzgamiento, al cabo de la cual, el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo condenatorio. 5.

El 11 de junio de 2008, emitió sentencia en contra de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA como autor del delito de acceso carnal violento en los términos que ya fueron reseñados. 6.- Contra esta decisión el defensor del procesado propuso el recurso de apelación y el Tribunal Superior de Valledupar, el 3 de julio de 2008, la confirmó. 7.- Inconforme, el apoderado de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.

LA DEMANDA Tres cargos postula el defensor de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, contra el fallo del Tribunal Superior de Valledupar, apoyado en la causal primera al “ ser violatoria de la ley sustancial”. Como argumentos de sustentación expone: 1. Primer cargo: Reprocha la sentencia por violación indirecta a la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 205 (acceso carnal violento) de la Ley 599 de 2000, 29 (debido proceso) de la Constitución Nacional y 415 (base de la opinión pericial) del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por error de derecho motivado en un falso juicio de legalidad generado de la valoración de “la declaración del perito precedida del informe – dictamen médico legal sexológico”, allegado de manera irregular por transgresión del rito que se establece en la ley para su producción y aducción. Luego de citar y transcribir definiciones del error por falso juicio de legalidad expuestos por el doctor Fabio Calderón Botero y jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, la cual no precisa ni identifica, señala como yerros del Tribunal, los siguientes: (i) Declarar demostrada la ocurrencia del delito de acceso carnal violento en Yamile Posada Montaño y la responsabilidad de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA en el hecho, “sin estarlo con prueba directa” y con base en una sin controvertir;

(ii) “Dar por demostrado, sin estarlo que DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, abusó sexualmente” de Yamile Posada Montaño, conclusión errada por ser la consecuencia de otorgarle poder de convicción al informe y dictamen pericial sin controversia probatoria, el cual “no deslindó nunca el tema de la violencia producida a ella en su cuerpo cuyo signo fueron (sic) unas laceraciones cuyo color y tiempo aproximado de producción nunca se dijo; de la violencia o fuerza producida según ella por el condenado para someterla sexualmente.”;

(iii) “Dar por demostrado sin estarlo, que los ‘raspones y moretones en hemitorax derecho’” hallados por el perito en la víctima fueron producidos por su poderdante, generados por el arrastre del cuerpo para lograr accederla carnalmente, error motivado al dejar de excluir las pruebas carentes de controversia procesal “(informe y dictamen periciales (sic)”;

(iv) “No dar por demostrado, estándolo”, la inexistencia de la información de la víctima al perito de Medicina Legal sobre la circunstancia de que el acusado, la arrastró y le causó lesiones para accederla carnalmente; (v) “Dar por demostrado, sin estarlo con prueba directa,” que el medio causal de las lesiones por “arrastre” provocado a Yamile Posada Montaño, fue el utilizado por su prohijado, para accederla carnalmente, (vi) “Dar por demostrado, con prueba no controvertida, sin estarlo con prueba directa” la existencia de nexo causal entre quien le causó las lesiones por arrastre a Yamile Posada Montaño; y (vii) se probó que las relaciones sexuales entre YAMILE POSADA y DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, fueron consentidas y placenteras, sin que así se declarara en el fallo..- La Fiscalía desde el momento de la formulación de la acusación, relacionó como medio de prueba el informe técnico médico legal sexológico practicado a la víctima y con base en él, desde ese momento solicitó el testimonio del médico forense Heiner Santander Peñaranda, pero no se dio cumplimiento al artículo 415 de la Ley 906 de 2004 de poner en conocimiento de las demás partes, al menos con cinco (5) días de antelación a la celebración de la audiencia pública donde se recepcionaría el testimonio del perito citado..- El fallo proferido por el Tribunal Superior de Valledupar contra DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, como autor del delito de acceso carnal violento, se fundó de manera exclusiva, en el dictamen médico legal sexológico sustentado mediante la declaración del perito Heiner Santander Peñaranda, en el que se afirmaba que el legista atendió a Yamile Posada Montaña, observó, examinó sus genitales y concluyó la presencia de equimosis en la vagina, semen y laceraciones corporales ejecutadas por arrastre, raspones y moretones en hemitorax derecho, medio de prueba respecto del cual el Ad quem consideró, sin serlo así, que había sido incorporado al juicio oral de manera legal y con cumplimiento al ejercicio del derecho de contradicción. Si no se hubiera valorado este medio de convicción y el testimonio del perito, el Tribunal no habría llegado a la conclusión de condena, pues el informe de experticia, en lo relacionado al análisis vaginal explica “no presenta huellas de lesión traumática” y no obstante describir otras características, éstas no demuestran que la relación sexual aceptada por el incriminado “hubiese sido forzada o mediante violación”..- El Tribunal desconoció, que el sistema acusatorio en lo atinente a la incorporación de testimonios de peritos, debe estar precedido de un informe, conforme lo establece el artículo 415 de la Ley 906 de 2004 y, de manera equivocada consideró, se bastaba con el simple descubrimiento del informe pericial; cuando la actividad probatoria de este nuevo modelo de juzgamiento consta de tres etapas: i) descubrimiento, ii) producción y aducción y, iii) valoración, sin haber cumplido con las dos últimas al omitir incorporarlo en la audiencia oral, con lo cual impidió su contradicción de manera pública y concentrada; y emitió una decisión alejada de un conocimiento más allá de toda duda razonable, con base en los medios de prueba allegados de manera válida, pues este último aspecto no se cumple con ese elemento de convicción..- El Ad quem se equivocó al valorar el testimonio del galeno Heiner Santander Peñaranda, por cuanto, la Fiscalía omitió la carga de incorporarlo sin contar con el requisito previo de la existencia del informe donde constara su opinión de experto para garantizar el derecho de contradicción de las partes y ponerlo en conocimiento, al menos cinco días antes de la celebración del juicio oral.

Como trascendencia del error de derecho expone, que el testimonio de Heiner Santander Peñaranda fue el único medio de prueba con el cual el Tribunal demostró el acceso carnal violento, cuando el perito expone la existencia de laceraciones en el cuerpo de la “supuesta” víctima, huellas que son el hecho indicador de la violación, que de haber sido excluido al momento de su valoración, no habrían permitido llegar “a la conclusión de haber sido el condenado autor de tal delito, por no llevar las demás pruebas de referencia al grado de conocimiento para condenar y confirmar la sentencia apelada”.

De excluirse el medio de prueba señalado se había producido un fallo sustancialmente distinto y consecuentemente la revocatoria del condenatorio de primera instancia, absolviendo a DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, como autor del delito de acceso carnal violento. No eleva solicitud concreta a la Sala. Segundo cargo: Amparado en la causal tercera de casación, ataca la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar por violación indirecta de la ley sustancial, en el concepto de la aplicación indebida del artículo 205 (acceso carnal violento) del Código Penal (Ley 599 de 2000) en relación con los artículos 6° (legalidad), 278 (identificación técnico científica), 379 (inmediación), 381 (conocimiento para condenar), 412 (comparecencia de los peritos a la audiencia), 415 (base de la opinión pericial) de la Ley 906 de 2004, como producto de falsos juicios de identidad.

Luego de transcribir la definición que sobre esa clase de error hace un tratadista nacional, destaca el informe médico legal sexológico, donde el forense el 7 de enero de 2008 a las 3:17 horas informa, sobre la valoración realizada a Yamile Posada Montaña y apartes del testimonio del perito en la audiencia del juicio oral y de la sentencia proferida por el Ad quem, pasa a enlistar como errores de hecho por falso juicio de identidad, en el fallo, los siguientes:.- Se dio por demostrado, sin estarlo: (i) que DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, abusó sexualmente de la señora Yamile Posada Montaño, al haberla arrastrado para violentar y doblegar su voluntad;

(ii) “…que los raspones y moretones en hemitorax derecho” hallados por el perito en Yamile Posada Montaño, fueron causados por DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERO mediante elemento “causal del arrastre”, utilizado para accederla carnalmente; (iii) que el mecanismo causal contundente con el “que según el Tribunal se hicieron las laceraciones a YAMILE POSADA, fue el medio utilizado por DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, para poder accederla carnalmente.” y;

(iv) “…que existió nexo causal entre el causante de las laceraciones halladas a YAMILE POSADA, y el acceso carnal por ella denunciado.”.- No se declaró como probado, “estándolo”: (i) que Yamile Posada Montaño “jamás le informó al Perito Médico Legal, que DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, la había arrastrado para violentarla sexualmente causándole lesiones corporales.”; y, (ii) que “las relaciones sexuales entre YAMILE POSADA MONTAÑO y DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, fueron consentidas, normales y placenteras”..- En la sentencia se le dio a la narración del perito un alcance objetivo inexistente el cual tampoco se advierte en el contenido del informe pericial, pues se les puso a decir lo que no expresan.

El fallo asevera que “las laceraciones corporales halladas en el cuerpo de YAMILE POSADA MONTAÑO, fueron ejecutadas por arrastre, cuando jamás en el informe técnico médico legal sexológico y dictamen pericial se mencionó la palabra arrastre como mecanismo causal de las laceraciones.” y sobre su causa sólo se dictaminó, lo era con un elemento contundente.

En punto a la trascendencia del error expresa que, de no haberse tergiversado el medio de convicción de la manera precisada, se habría revocado la sentencia de primera instancia y consecuentemente producido la absolución de su defendido. Tercer cargo: Anunciando la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ataca la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 205 (acceso carnal violento) del Código Penal (Ley 599 de 2000), 29 (debido proceso) de la Constitución Nacional y como normas medio cita los artículos 379 (inmediación) y 381 (conocimiento para condenar) del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

Aduce, que en el fallo se incurrió en un falso juicio de convicción “por asignarle un mérito excesivo a las pruebas de referencia: informe técnico médico legal sexológico, dictamen pericial, y testimonios, contrarios al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa de tales pruebas al punto que no podrán servir por sí solas para fundamentar la sentencia condenatoria ”, error trascendente por haber llevado al Tribunal a confirmar la sentencia de primer grado.

Transcribe la definición sobre esta clase de error de un tratadista nacional; el contenido del informe técnico médico legal sexológico; el dictamen pericial sexológico rendido por el médico forense en la audiencia del juicio oral y el testimonio de Elizabeth Chinchilla, madre de la víctima, con relación a los cuales dice, “aparecen contenidos de referencia”.

Afirma que los anteriores medios de convicción “de referencia”, fueron los únicos destinatarios del Tribunal para otorgarles conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad penal de su defendido para confirmar la sentencia condenatoria en su contra, sin existir prueba directa, pues la víctima no compareció al juicio a rendir testimonio sobre lo ocurrido, denotando lo mentirosos de los hechos, al ser producto de una mente perturbada, de quien ha recibido tratamiento siquiátrico.

Critica al Ad quem por haber utilizado el testimonio de Elizabeth Chinchilla, madre de la víctima, para controvertir al defensor recurrente por apartarse de la teoría del caso que presentó en el juicio “refundiéndose en críticas contra los testimonios de los funcionarios públicos, tales como el Médico Legista.” Cita y transcribe los parciales de la sentencia de segundo grado donde se alude al dictamen pericial rendido por el doctor Heiner Santander Peñaranda; su atestación sobre la atención que brindó y los exámenes genital y corporal practicados a Yamile Posada Montaño, para concluir, se incurrió en la “COMISION DE … ERRORES DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD”, los cuales enlista en el siguiente orden: (i) “Dar por demostrado solamente con pruebas de referencia, sin estarlo con prueba directa, la existencia del delito de acceso carnal violento en la persona de YAMILE POSADA MONTAÑO, y la responsabilidad penal de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, como acusado de ello.”;

(ii) “Dar por demostrado sin estarlo,” que DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, abusó sexualmente de Yamile Posada Montaño, al arrastrarla para doblegar su voluntad. Esta conclusión, dice, es errada por darle eficacia demostrativa al informe pericial, el cual es un elemento de prueba de referencia, pues no se deslindó el tema de la violencia producida a la víctima en su cuerpo representada en laceraciones “cuyo color y tiempo aproximado de producción nunca se dijo”, del argumento de la violencia o fuerza producida por el condenado para someterla sexualmente, según el dicho de la víctima;

(iii) se dio por probado sin estarlo, que los “raspones y moretones en hemitorax derecho” de Yamile Posada Montaño y observados por el perito, fueron causados por el procesado, teniendo como mecanismo causal “el arrastre”, también utilizado para abusarla carnalmente, conclusión errada, por otorgarle poder de convicción a las pruebas de referencia contenidas en el informe y dictamen pericial;

(iv) “No dar por demostrado, estándolo”, que la víctima no informó al perito, que el procesado la había arrastrado para luego violarla; (v) “Dar por demostrado, sin estarlo con prueba directa”, que el mecanismo “causal contundente (arrastre)”, conforme lo afirma el Tribunal, fue el medio utilizado para realizar el acceso carnal violento; (vi) “Dar por demostrado, sin estarlo con prueba directa”, la existencia de nexo causal entre el hallazgo de la laceraciones en el cuerpo de Yamile Posada Montaño y punible denunciado; y (vii) “No dar por probado, estándolo”, que las relaciones sexuales fueron “consentidas, normales y placenteras”..- Alega el censor, que el Tribunal se equivocó al considerar que los raspones y moretones hallados por el perito en el cuerpo de Yamile Posada Montaño fueron causados por DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA mediante el “mecanismo causal del arrastre”, pues lo afirmado por el galeno en el informe pericial es, que el “mecanismo causal [fue] contundente y lógicamente eso es consistente en que hubo violencia y en que no fue simplemente una relación sexual normal o placentera”, huellas respecto de las cuales no se dijo su antigüedad..- Existe la posibilidad de la ocurrencia de violencia contra la víctima, denotada en las lesiones, pero no se determinó quién y de qué manera se produjeron, tampoco, que esa fue la fuerza o la violencia la utilizada para accederla, pues respecto de tales hechos se carece de medio de prueba para acreditarlos..- El Tribunal se equivoca al otorgar a la violencia utilizada para causar las laceraciones, la misma causa para poseer carnalmente a Yamile Posada Montaño..- El Ad quem no podía soportar la sentencia condenatoria, exclusivamente con pruebas de referencia y de esta manera desconoció la tarifa legal negativa y de ese modo incurrió en el falso juicio de convicción, al darles una eficacia demostrativa que no tienen.

En la trascendencia del error reitera lo expuesto. Con relación al cargo, tampoco hace una solicitud específica. Al concluir el escrito solicita se admita la demanda, “y en su oportunidad dictar la sentencia conforme al alcance de la impugnación.” CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La demanda presentada por el defensor de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA será inadmitida por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004); ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración de alguna garantía fundamental de los intervinientes que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición de los impugnantes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada. 2.

Tres cargos propone el recurrente contra el fallo del Tribunal Superior de Valledupar fundados en la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, en su orden: (i) por error de hecho en la subespecie de derecho por falso juicio de legalidad, al considerar, la sentencia se funda en “la declaración del perito precedida del informe – dictamen médico legal sexológico”, que como medio de prueba fue allegado con inobservancia de las formas propias del juicio;

(ii) falso juicio de identidad por tergiversación del contenido del mismo elemento de convicción; y, (iii) falso juicio de convicción, “por asignarle un mérito excesivo a las pruebas de referencia [contenidas en el] informe técnico médico legal sexológico, dictamen pericial, y testimonios [de Elizabeth Chinchilla, madre de la víctima], contrarios al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa de tales pruebas al punto que no podrán servir por sí solas para fundamentar la sentencia condenatoria ”, con ocasión a los cuales, de manera común y al ser todos en sí, repetitivos, incurre en errores de lógica argumentativa, denotados en la carencia de claridad, precisión, coherencia e inobservancia de los principios de inescindibilidad, no contradicción y autonomía en casación, que impiden a la Sala la admisión en camino a su estudio, bajo el mismo esquema.

La causal tercera de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, tiene lugar por “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, y recoge los supuestos de la violación indirecta de la ley sustancial. 3. Si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa los requisitos que debe cumplir la demanda, como lo hacía el artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los que a continuación se relacionan: (i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas.

(ii) El desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos y, (iii) La demostración de que el fallo en casación, se necesita para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 4. Lo primero que se debe destacar es que la demanda en sus diferentes reparos, corresponde a la reiteración del mismo tema como motivo de casación, presentado de varias maneras que no logran ser diferentes, generado siempre a partir de la inconformidad del recurrente por el valor suasorio otorgado por el Tribunal al dictamen pericial rendido por el galeno Heiner Santander Peñaranda, con la pretensión de darle connotaciones disímiles, sin alcanzarlo.

Los tres cargos que se contienen en el libelo presentado por el defensor de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA exteriorizan falencias en su argumentación lógica que lo hacen confuso, impreciso e iterativo, donde las más comunes corresponden a la inobservancia de los principios de inescindibilidad, no contradicción, autonomía, y limitación, motivo por el cual y para evitar repeticiones innecesarias se analizaran en un mismo bloque. 4.1.

El primer desquicio en que incurre el demandante en los ataques propuestos es el de dirigir la censura exclusivamente contra el fallo del Ad quem, dejando intactas y sin reproche las motivaciones y argumentaciones del A quo, cuando como en el presente caso, el Tribunal mantuvo la identidad conceptual en las dos instancias, al confirmar integralmente la decisión del inferior.

De este modo se desconoce por el recurrente el principio en casación de inescindibilidad del fallo, según el cual, las sentencias de primero y segundo grado, cuando conservan igualdad temática conforman una unidad jurídica, para su ataque es inviable fraccionar o separar, de este modo el reproche en casación no puede hacerse solamente contra la proferida por el Tribunal, entendida única y exclusivamente como el texto emitido por esa Corporación, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primera instancia se funde con la de su superior funcional, pues no hacerlo de esta manera, deja incólumes, los tópicos soporte de la decisión de primer grado, no debatidos o tratados en el de segundo nivel, como sucede en el presente caso.

Sin ser un pronunciamiento de fondo, pues se procura una mejor ilustración, es oportuno traer a colación lo expuesto por el Juez Segundo Penal del Circuito de Valledupar para soportar la condena proferida contra DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, donde se advierte que adicional a la prueba pericial rendida por el médico Heiner Santander Peñaranda Ibarra y al testimonio de Elizabeth Chinchilla Montaño valorados por el Tribunal Superior, en la sentencia de primer nivel, se tuvieron en cuenta y de manera adicional, otros elementos de persuasión, respecto de los cuales nada dice el recurrente.

Esto expuso el Juez: “Pues bien, las pruebas recaudadas, su valoración y análisis, llevaron a la conclusión más allá de toda duda que efectivamente YAMILE POSADA MONTAÑO, el día 6 de enero del presente año, fue sometida a un vejamen sexual mediante la utilización de la violencia, conducta ejercida por DANIEL ENRIQUE MOSCOTE y por ello adecuó su comportamiento a lo previsto en el artículo 205 del código penal, por lo [que] se hace acreedor a la sanción correspondiente.

En efecto el investigador EIDER ALFONSO LINARES CORREA, investigador II del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), con experiencia de más de 15 años en la Unidad de Delitos Sexuales, da fe en su informe…introducido al juicio oral a través de su declaración, que se encontraba de turno… y siendo aproximadamente las 12:30 am del día 7 de enero, se presentó en un taxi una mujer alterada y manifestó que un hombre la había violado… por ello le prestó la atención debida, se le recibió la denuncia… se identificó al autor como una persona conocida como “El manco”… A través de esta declaración se puede constatar que efectivamente YAMILE POSADA se presentó a denunciar los hechos de que había sido víctima momentos antes y da fe de la forma como llegó, lo que percibió de manera directa, aún cuando obviamente no puede demostrar la veracidad de su contenido, por cuanto ello se logró demostrar a través de otros elementos probatorios.

De otra parte la declarante ESPERANZA INFANTE, acreditada como Investigadora Criminalística II… de profesión sicóloga forense asegura que el día 7 de enero del presente año, atendió a una persona identificada como YAMILE POSADA, realizó entrevista a la afectada y luego de aplicación de pruebas de sicología, concluyó que la versión de la víctima era altamente creíble… (…) El médico perito Heiner Santander Peñaranda, adscrito al Instituto de Medicina Legal, con 15 años de experiencia atendió en horas de la madrugada a YAMILE POSADA, para realizar la respectiva valoración, quien relata….

(…) Sin lugar a dudas las peritaciones anteriores y su introducción en el juicio oral mediante la declaración de cada uno de ellos, cumplen los requisitos del artículo 402 de la ley 906 de 2004, pues en primer lugar se acreditó su experiencia en el manejo del tema, fueron exactos al momento de rendir sus exposiciones sobre los hechos que conocieron de manera directa de la víctima, narraron los insucesos que ésta sufrió la noche de los hechos, que son coherentes con los hallazgos encontrados en su cuerpo como rasguños, raspones y equimosis.

Lo anterior se ratifica con la declaración de ELIZABETH CHINCHILLA MONTAÑO, madre de la víctima, pues dice que en horas de la madrugada del día de los hechos, sintió que su hija YAMILE POSADA lloraba y gritaba y al observar a través de la ventana, la vio semidesnuda y sostenida a un árbol. El pantalón lo tenía alrededor del cuello, estaba sucio y ‘entierrada’.” (…) Esa acción delictiva anteriormente demostrada fue realizada por el acusado DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, quien mediante la violencia doblegó la voluntad de YAMILE POSADA para obtener su consentimiento, el acceso carnal, lo cual se infiere de las mismas declaraciones traídas por la defensa, pues al unísono son enfáticos en asegurar que el día seis de enero, en horas de la noche vieron al acusado departir con la víctima hasta el punto que los vieron alejarse en dirección a la casa de ésta… En efecto, RUDY VEIRA, ROSILDA PÉREZ YEPEZ, GILBERTO CANTILLO y MANUEL CONDE MARTÍNEZ, conocen al acusado desde pequeño, al unísono advierten que lo vieron aproximadamente a las seis de la tarde cuando llegó al bar propiedad del último de los nombrados y departió con unos amigos y como a las once de la noche se retiró del lugar con la víctima YAMILE POSADA MONTAÑO. Teniendo en cuenta lo anterior y consolidado cada uno de los medios probatorios allegados y luego de su valoración de manera integral, se llega a la conclusión que el autor de la agresión sexual sufrida por YAMILE POSADA, no pudo ser otro que DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA…” 4.2.

Otro desquicio en que incurre el demandante es la inobservancia del principio lógico de no-contradicción al presentar tres ataques como principales, donde el segundo y tercero se excluyen a partir de la postulación del primero. Si el deseo del censor era plantear varios reproches soportados en el valor de persuasión otorgado a un mismo medio de prueba en el fallo –violación indirecta de la ley sustancial- bajo la égida de la causal tercera descrita en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, donde el primero es el error de derecho por falso juicio de legalidad, los restantes -falso juicios de identidad y convicción-, los debió proponer de manera subsidiaria, pues resulta ilógico y contradictorio, alegar en un primer momento la ilegalidad de un elemento material de prueba –dictamen pericial médico legal y sexológico- y su consecuente exclusión, para de inmediato, proponer su validez y existencia pero con los reparos de haber sido tergiversado y destinatario de un valor de persuasión que la ley no le otorga, en las formas de los errores de hecho por falso juicio de identidad y convicción, respectivamente, en el carácter también de cargos principales.

Hacerlo así, transgrede el principio lógico de identidad, con base en el cual la exposición de un argumento debe guardar unidad conceptual sin que sea permitido negar y afirmar de manera simultánea una determinada hipótesis, no se puede ser y no ser al mismo tiempo. Esto sucede en la demanda cuando se afirma que la prueba pericial es ineficaz por su ilegalidad, pero de inmediato se pregona su existencia jurídica y validez para controvertirla de otra manera, sin agotar la posibilidad de formular de modo subsidiario a la primera, otros planteamientos que desde la lógica argumentativa son excluyentes entre si, excepto que tales reparos se proponga de manera separada y subsidiaria, pues la casación no es una instancia más donde se permite la presentación de exposiciones encontradas, ya que se trata de un juicio de legalidad que se hace a la sentencia y al proceso, por lo que el libelo debe sujetarse a una serie de reglas legalmente determinadas para el efecto.

Al respecto la Corte ha dicho: “La censura descansa en notorias deficiencias de orden técnico y conceptual, como de igual manera lo avizoró el Procurador Delegado. Su núcleo está en la supuesta falta de defensa técnica durante la fase de instrucción, porque no se ejerció de manera idónea. Esta proposición envuelve un contrasentido insalvable, porque no es posible que se sostenga que un fenómeno no tuvo existencia y al mismo tiempo que el instituto no fue cabalmente desarrollado, es decir, se contraviene el principio lógico de no contradicción cuando se dice que una cosa es y no es de modo simultáneo”. 4.3.

Una tercera glosa que le corresponde al libelo, es la inobservancia del principio de autonomía de los cargos en casación, cuando entremezcla dentro de un mismo reparo, adicionales formas de violación a la inicialmente presentada. Es así, como para los tres ataques, en su orden, por falso juicio de legalidad, identidad y convicción motivados en el valor suasorio otorgado por el Tribunal al dictamen médico legal, de manera repetitiva para todos los eventos, esboza aparentes censuras por falsos juicios de existencia, bien por suposición ora por omisión, los cuales simplemente enuncia y los deja huérfanos de desarrollo, en transgresión al principio de debida sustentación, con base en el cual, quien afirma premisas debe sustentarlas una a una, para que la demanda constituya un escrito de impugnación que se baste a sí mismo a fin de remover los fundamentos del fallo y no se quede en simples postulados, sin ilación alguna.

Estas irregularidades se advierten en el escrito de impugnación cuando expone como argumentos de sustentación para los tres reparos, que se dieron por demostrados determinados hechos sin estarlo –falsos juicios de existencia por suposición-, tales como, (i) que DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, abusó sexualmente de la señora Yamile Posada Montaño, al haberla arrastrado para violentar y doblegar su voluntad;

(ii) “…que los raspones y moretones en hemitorax derecho” hallados por el perito en Yamile Posada Montaño, fueron causados por DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERO mediante elemento causal del arrastre, (iii) que el mecanismo causal contundente con el “que según el Tribunal se hicieron las laceraciones a YAMILE POSADA, fue el medio utilizado por DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, para poder accederla carnalmente.” y;

(iv) “…que existió nexo causal entre el causante de las laceraciones halladas a YAMILE POSADA, y el acceso carnal por ella denunciado.”. Del mismo modo alegó, que se omitió en la sentencia declarar probado estándolo –falso juicio de existencia por omisión-, que: (i) la víctima nunca informó al perito de Medicina Legal que el procesado DANIEL ENRIQUE MOSCOTE, la había arrastrado y le había causado lesiones para accederla carnalmente; y (ii) que las relaciones sexuales sostenidas entre el acusado y la víctima, fueron “consentidas, normales y placenteras”.

Encuentra oportuno recordar la Sala, que el falso juicio de existencia se presenta, cuando el juez omite apreciar una prueba legalmente producida o incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido o incorporado. Cabe también destacar, que la incoherencia y carencia de claridad en la demanda es tal, que en el tercer cargo se llegó al punto de expresar en el desarrollo del error planteado por falso juicio de convicción, que la “COMISION DE … ERRORES DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD” son los ya relacionados, como probables falsos juicios de existencia. El principio de autonomía inadvertido por el censor, consiste en la prohibición al interior de un mismo cargo, de entremezclar ataques propios de causales diferentes, al tener cada una características y parámetros lógicos de demostración distintos con diversas consecuencias jurídicas.

Es que la decisión que debe adoptar la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con la causal invocada y el error aducido. Sobre este principio la Sala ha dicho: “Al respecto, es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento preciso en una de las causales expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, lanzar reparos que no sean directa e inequívocamente atinentes al contenido y alcance de los motivos establecidos.

No es por tanto permitida la fusión abigarrada de enfoques propios de diversas causales, en cuanto cada una de ellas no sólo obedece en su postulación teórica a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras, frente al principio de autonomía de las causales resulta desacertado establecer mixturas entre diversos factores, al atacar a través de este mecanismo extraordinario una sentencia”.

También se expresó: “Por eso, del principio de autonomía se desprende la necesidad de que el planteamiento de las censuras respete la naturaleza propia de las causales, por cuanto cada una de ellas, en virtud de la incidencia que en el sentido de la sentencia o en la estructura del proceso su presencia puede causar, exige unos derroteros demostrativos diversos y coherentes con la pretensión final, o bien de que se case el fallo demandado para que la Corte adopte el sustitutivo, o ya para que retrotraiga la actuación a estadios superados si tiene bases viciadas”. 5.

De otra parte y en cumplimiento del principio de limitación propio del recurso de casación, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del escrito de sustentación. Por tanto no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al casacionista en la construcción de la demanda; no obstante, cuando atendiendo los fines del extraordinario recurso y en procura de la defensa de las garantías procesales de los intervinientes deba hacerlo, evento que aquí no acontece.

De este modo, no es un escrito de libre confección el que derrumbe la doble presunción de acierto y legalidad atada a los fallos, tampoco la demostración del ataque propuesto puede ser una sumatoria de percepciones individuales y personales carentes de argumentación como si se tratara de prolongar el debate probatorio clausurado en las instancias. 6.

En conclusión, el libelo no puede admitirse y del estudio del expediente se carece de la necesidad de superar sus defectos para emitir un nuevo fallo, al inobservar vulneración de las garantías fundamentales. Todas estas falencias, llevan a la inadmisión de la censura. Aspecto último. EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto y con ocasión al cargo formulado por violación directa de la ley sustancial que será rechazado, procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal.

No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación, como a continuación se precisa: 1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de DANIEL ENRIQUE MOSCOTE RIVERA, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto). � “Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” (negrillas fuera de texto). � Sentencia de casación de 26 de abril de 2006, radicación No. 24612. � Sentencia de primera instancia de 11 de junio de 2008, folio 114 de la carpeta. � Sentencia de casación de 2 de mayo de 2002, radicación No. 16169. � Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963. � Sentencia de casación de 29 de agosto de 2002, radicación No. 12025. � Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación No. 13988. � “Artículo 184… En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante.

Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo.” � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 15 de diciembre de 2005, Radicación 24322. _1252396141.doc