CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 Casación rad. N° 31017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 31017 Acta N° 72        Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil siete  (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de NITO NERI SEVILLANO RAMÍREZ, contra la sentencia de 30 de junio de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Nito Neri Sevillano Ramírez demandó al ISS, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de invalidez de origen profesional, reconocida a partir del 5 de abril de 2000, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización calculado hasta el 30 de enero de 1999 cuando se produjo el retiro del servicio, debidamente actualizado a la fecha de estructuración de la invalidez.

También pidió la indexación de la deuda y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó que cotizó al ISS hasta el año de 1999 como trabajador dependiente de la empresa FLOPETROL INTERNACIONAL que posteriormente cambió su razón social por la de SCHLUMBERGER SURENCO, conforme al salario real devengado que para el año de 1998 fue de $2’710.676 y para 1999 fue de $3’334.005.

El 4 de mayo de 1986 sufrió un accidente de trabajo, que le generó secuelas de por vida. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó pérdida de la capacidad laboral en un 53.02% estructurada el 5 de abril de 2000, de origen profesional como consecuencia de un accidente de trabajo. El ISS le reconoció pensión de invalidez mediante Resolución N° 377 de 26 de abril de 2002, a partir del 5 de abril de 2000, con base en el salario mínimo mensual vigente desconociendo así la base salarial sobre la cual se efectuaron los últimos aportes.

(Fls. 23 a 32).     2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso aceptó unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que para liquidar la pensión de invalidez tuvo en cuenta no solo la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo sino también la de estructuración de la invalidez, en aplicación de la normatividad vigente.

Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, pago y buena fe (fls. 57 a 59).   3.-  Mediante fallo de 16 de julio de 2004 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al ISS a reliquidar la pensión de invalidez del actor que fijó en la suma de $954.283 a partir del 5 de abril de 2000; así mismo ordenó el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, entre el 5 de abril de 2000 y el 6 de abril de 2002 (fl. 254).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó el fallo del Juzgado y absolvió al ISS de todos los cargos elevados en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que en el curso del proceso quedó demostrado que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó al actor una pérdida de capacidad laboral del 53.02%, de origen profesional, fijando como fecha de estructuración de la invalidez el 5 de abril de 2000.

También se pudo constatar que el ISS mediante Resolución N° 377 de 26 de abril de 2002, reconoció pensión de invalidez de origen profesional sobre la base de un salario mínimo legal mensual, a partir de la fecha de estructuración de la invalidez. Aseveró el sentenciador de segundo grado que “El juez de primera instancia fundó su decisión en el artículo 40 de la ley 100 de 1993 para ordenar la reliquidación de la pensión. Estima la Sala que el Juez se equivocó en esta apreciación por cuanto el artículo 40 regula la pensión de invalidez por riesgo común y en este caso nos encontramos frente a una invalidez por riesgo profesional así que la normatividad aplicable es el Decreto 1295 de 1994, que en la época en que sucedieron los hechos estaba vigente y regía la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”.

Luego de transcribir el artículo 10° del Decreto 1771 de 1994, reglamentario del Decreto 1295 de ese año, dijo el Juzgador que por ser la invalidez de origen profesional el ingreso base de liquidación pensional debía calcularse según lo previsto en el literal a) de la norma en referencia. Es decir, el ingreso base de liquidación sería el promedio de los seis meses anteriores “… de la base de cotización declarada e inscrita en la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre afiliado”.

Para el Tribunal el problema surgía respecto del alcance de la expresión “seis meses anteriores”, habiendo entendido que la norma se refiere “a los seis meses anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez … ya que este hecho es precisamente el que genera las prestaciones previstas en el Sistema de Riesgos Profesionales”. Finalmente sostuvo el fallador que “en el procedimiento de calificación se somete al trabajador al dictamen médico y es allí mismo donde aquel puede ejercer los correspondientes recursos si considera que el resultado del dictamen no se ajusta a la realidad.

Si bien es cierto que resulta extraño que la fecha de estructuración de la invalidez del actor haya sido fijada en abril 5 de 2000, cuando todas las pruebas indican que el precario estado de salud se originó con ocasión del accidente de trabajo sufrido en mayo 4 de 1986 y se vino deteriorando con el transcurrir de los años, lo es también que esta Sala no puede desconocer lo señalado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez ni tiene los elementos de juicio necesarios para ello”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia acusada y que en sede de instancia, la Corte confirme el fallo de primer grado que condenó a la reliquidación de la pensión de invalidez y a los intereses de mora.

Con tal fin propuso tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por violación directa “en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 10 del Decreto 1771 de 1994 en concordancia con el Decreto 1295 de 1994 en sus artículos 46, 47 y 48 y en relación de medio con los art. 41, 42 y ss de la Ley 100 de 1993; art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el art. 1° del Decreto 758 de 1990; la Ley 90 de 1946, Artículo 53 de la Constitución Nacional, Ley 71 de 1988 artículos 2, 8 y 11, Decreto reglamentario 1160 de 1989 artículo 3° y 9°”.

En el desarrollo señala el impugnante que en su sentir, la pensión de invalidez debe ser reliquidada teniendo en cuenta el sueldo promedio devengado hasta el 30 de enero de 1999, fecha en la cual se efectuó el retiro definitivo del demandante. Agrega que el Tribunal se equivocó al aplicar el artículo 10 del Decreto 1771 de 1994 reglamentario del Decreto 1295 de 1994 y entender que el promedio de los seis meses anteriores deba tomarse a partir del momento en que se estructuró la invalidez.

Señala que dicha tesis “contraría la Ley 100 de 1993 en cuanto que se debe tomar un número de semanas determinadas de acuerdo a lo dicho en el Art. 40 de la ley en mención y no la norma del artículo 10 del Decreto 1771 de 1994. Si el demandante estuvo desafiliado desde Enero de 1999, y el accidente que motivó el estado de invalidez se causó en 1986, no es viable ni justo que se tenga como requisito el de una norma posterior y que le es totalmente adversa para reliquidársele la pensión. En el peor de los casos la norma que podría aplicarse y en torno a las cuantías y porcentajes de liquidación sería el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el art. 1° del Decreto 758 del mismo año. Añade que esta Corporación ha estimado que en estos casos procede la aplicación de la condición más beneficiosa “y en este sentido la liquidación de la pensión tomado en consideración la propia Ley 100 de 1993 en materia de la pensión de invalidez es más benéfica  … “El artículo 20 del Acuerdo 099 (sic) de 1990 establece con claridad las condiciones para determinar la cuantía y el tiempo que se debe tener en cuenta para liquidar la mesada pensional en el parágrafo 1° de dicha norma establece que se tiene en cuenta las 100 últimas semanas de cotización para poder determinar la mesada pensional.

En el caso que nos ocupa si el accidente fue en el año 1986, el asegurado continuó manteniendo su cotización hasta el año de 1999 la pensión que le correspondería sería tomado en consideración las 100 últimas semanas de aportes y no como hizo el Tribunal que tomó los seis meses anteriores a la fecha en que se estructuró la pensión por parte de la junta de invalidez”.

La entidad opositora por su parte anota que este cargo debe ser desestimado porque combina alegatos propios de la aplicación indebida con razonamientos típicos de la interpretación errónea. CARGO SEGUNDO.-   Acusa la sentencia por violación directa “en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN, de los artículos 2°, 8 y 11 Ley 71 de 1988; Decreto reglamentario 1160 de 1989 artículo 3° y 9°; art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el art. 1° del Decreto 758 de 1990; art. 10° del Decreto 1771 de 1994 en concordancia con el Decreto 1295 de 1994 en sus artículos 46, 47 y 48 en relación de medio con los art. 41, 42 y ss de la Ley 100 de 1993; la Ley 90 de 1946, Artículo 53 de la Constitución Nacional”.

En la sustentación dice el impugnante que “El error del tribunal radica en que no tuvo en cuenta … la Ley 71 de 1988 en especial los artículos 2°, 8 y 11, al igual que los artículos 2° y 9° del Decreto reglamentario 1160 de 1989, porque si hubiera tenido en cuenta esta normatividad en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 en su art. 20 y en relación con la Ley 96 de 1946 hubiese liquidado la pensión en forma distinta a la que tomó que fue la del artículo 10 del Decreto 1771 de 1994, es decir, que tomó los seis meses anteriores al dictamen de la junta de calificación de invalidez que perjudica en todo sentido la pensión del actor.

Debía haber tenido en consideración la cien últimas semanas de aportes para fijar el ingreso base de liquidación y aplicarlos porcentajes que las normas en comento mencionan”. Por último anota que el Tribunal no dio aplicación a la norma más favorable, como debió hacerlo por mandato del artículo 53 superior, ni tuvo en cuenta la condición más beneficiosa cuando ha existido cambio de normatividad.

El replicante a su turno manifiesta que el impugnante pretende la aplicación de preceptos derogados, pues los artículos 2°, 8° y 11 de la Ley 71 de 1988 y 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 no regulan la controversia, en atención a que la invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 100 de 1993. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por violación indirecta “en la modalidad de ERROR DE HECHO, de los artículos 2°, 8 y 11 Ley 71 de 1988;

Decreto reglamentario 1160 de 1989 artículo 3° y 9°; art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el art. 1° del Decreto 758 de 1990; art. 10° del Decreto 1771 de 1994 en concordancia con el Decreto 1295 de 1994 en sus artículos 46, 47 y 48 y en relación de medio con los art. 41, 42 y ss de la Ley 100 de 1993; la Ley 90 de 1946, Artículo 53 de la Constitución Nacional”.

Como errores manifiestos de hecho se refiere a: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión debía ser liquidada con fundamento en el artículo 10 del Decreto 1771 de 1994, en el sentido de tomar los seis meses anteriores al 5 de abril de 2000. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión debía estructurarse tomando en cuenta las cien últimas semanas de cotización. “3.

No dar por establecido estándolo, que el accidente que provocó la pensión de invalidez se produjo antes de la vigencia del Decreto 1295 de 1994 y 1771 del mismo año”. Cita como pruebas erróneamente apreciadas el documento que contiene la liquidación de la pensión de invalidez hecha por el ISS (fls. 102 y 103); la historia laboral de aportes donde se observa como último salario la suma de $1’927.845,oo (fls. 80 a 84); el documento de folios 78 y 79; la hoja de remisión donde consta que el accidente ocurrió el 5 de mayo de 1986 (fls. 4 y 7); y la historia clínica de tratamiento (fls. 162 a 223).

Esta acusación se sustenta en forma similar a las dos anteriores y agrega el censor que la pensión de invalidez en este caso debe ser liquidada teniendo en cuenta el sueldo promedio devengado hasta el 30 de enero de 1999, “fecha en la que se efectuó el retiro definitivo del servicio del demandante, y que el ISS al no encontrar un promedio de los seis meses anteriores tomó el salario mínimo como monto de la pensión que se le liquidó al demandante”.

Afirma que el Tribunal no analizó la documental relacionada con el accidente de trabajo en especial el folio 4, donde aparece el informe patronal que da cuenta sobre su ocurrencia en mayo de 1986, cuando estaban vigentes unas normas distintas a las aplicadas en la sentencia gravada. Igualmente no se valoró toda la historia clínica donde se establece el deterioro de la salud del actor que dio lugar al reconocimiento de la prestación por invalidez, pero no sobre la base de un salario mínimo, sino del porcentaje previsto en las normas que relaciona el cargo.

Tampoco observó el juzgador que la historia laboral muestra que el demandante cotizó hasta enero de 1999, entonces, “la pensión que le correspondería sería tomando en consideración las 100 últimas semanas de aportes y no como hizo el Tribunal que tomó los seis meses anteriores a la fecha en que se estructuró la pensión por parte de la junta de invalidez, perjudicando ostensiblemente al demandante en el valor de su mesada pensional”.

El opositor señala que la sentencia acusada debe permanecer incólume como quiera que no todos los razonamientos del juzgador Ad quem fueron atacados por el censor, quien no formuló reparo alguno respecto de la fecha de estructuración del estado de invalidez. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-        1.- En relación con la glosa de técnica formulada por la réplica, es de anotar que el censor en esencia acusa la aplicación indebida del artículo 10 del Decreto 1771 de 1994 en concordancia con los artículos 46, 47 y 48 del Decreto 1295 de ese mismo año, que fueron las normas en las cuales efectivamente se apoyó el Tribunal; y aunque en el desarrollo, el recurrente se refiere a que el error del sentenciador de segundo grado estuvo en entender “que el promedio de los seis meses anteriores se refiere expresamente a que se debe tomar este tiempo desde el momento en que se estructuró la invalidez”, para la Corte esta afirmación no desvirtúa la modalidad de ataque seleccionada, porque en últimas aboga por la aplicación de una normatividad distinta (artículo 40 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990).

Entonces, la acusación así entendida por aplicación indebida resulta rescatable y puede ser estudiada por la Corte con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 numeral 4° del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. En cuanto los cargos segundo y tercero acusan básicamente las mismas disposiciones, presentan similares argumentaciones y pretenden idéntico objetivo, serán estudiados en forma conjunta con el primero, previa observación de que el último aunque se orienta por la vía fáctica, en realidad plantea cuestionamientos de orden jurídico que pueden ser respondidos con las restantes acusaciones.  2.- Estima la Sala que no se equivocó el sentenciador Ad quem, al acudir para fijar el monto de la pensión de invalidez en este caso, al artículo 10 del Decreto 1771 de 1994, pues en principio, la fecha de estructuración del estado de invalidez es la que determina la normatividad aplicable cuando se trata de discernir el derecho a las prestaciones económicas por ese riesgo.

Este criterio no varía en tratándose de riesgos profesionales cuando la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo que origina la invalidez es distinta, toda vez que el derecho a la prestación por ese motivo sólo nace en la data en que se estructura dicho estado. El estado de invalidez no se produce indefectiblemente en la misma fecha de ocurrencia del percance de trabajo; es posible que la disminución de la capacidad laboral como consecuencia de éste, se presente paulatinamente, y no necesariamente de forma irreversible, que es cuando procede la declaratoria de invalidez; así su determinación bien puede ser con posterioridad al momento en que sucedió el accidente como es aquí el caso.

Por lo tanto, es la fecha de estructuración de la invalidez la que debe ser tomada como referente para determinar el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez y la normatividad que lo regula. En el sub lite no se discute que el estado de invalidez del demandante se estructuró el 5 de abril de 2000; para esa fecha se encontraba en vigor el artículo 10 del Decreto 1771 de 1994 que reglamentó el Decreto 1295 de ese mismo año. Ahora bien, no le asiste razón al censor cuando pregona que el valor de la prestación por invalidez debió ser definido al alero del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues esa normatividad gobierna el monto de la pensión de invalidez por riesgo común, situación bien distinta a la del sub examine donde no se discute que la merma de capacidad laboral sufrida por el actor fue consecuencia de un percance de origen laboral.

Al existir un régimen especial que gobierna el otorgamiento de las prestaciones originadas por riesgos profesionales, era esa normatividad específica la que estaba llamada a ser aplicada por el Tribunal. La existencia de un régimen jurídico diferenciado respecto del monto de la pensión de invalidez de origen común y de la pensión de invalidez por riesgos profesionales, tiene una larga tradición que la justifica; habida cuenta de tratarse de un riesgo que es generado por la misma actividad de la empresa, a cargo exclusivo del empleador su aseguramiento, y con reglas de financiamiento diferentes, ajustadas a los niveles de riesgo que cumple el trabajador, se acompasa con ello diferente tratamiento y estimación del monto de las prestaciones debidas.

El principio de unidad que orienta a la seguridad social obliga a que el régimen de las prestaciones sea concordante con el de contribución. Ahora bien, no resulta procedente reclamar con apoyo en el principio de favorabilidad que se acuda al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que dicho principio opera en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de dos o más preceptos que regulen la controversia, lo que no se da en este caso en que tales fuentes normativas gobiernan situaciones jurídicas distintas pues se insiste, se refieren al monto de la pensión de invalidez por riesgo común. Dijo recientemente la Sala sobre la aplicación del principio de favorabilidad:  “… el principio de favorabilidad procede en tanto exista duda sobre la preceptiva aplicable (entre varias posibles, que disciplinan el mismo derecho), o en su interpretación, si de su texto surgen diferentes alcances, pero aquel postulado no es de recibo cuando la norma, cuya aplicación se pretende, no regula el caso …”.

(Sent. de 26 de febrero de 2007, rad. N° 27472). 3.- Queda así entonces definido que no hubo error del Tribunal en la selección de la norma a la luz de la cual resolvió la controversia, sin que le sea permitido a la Corte proceder a estudiar si el entendimiento del Tribunal del artículo 10 del Decreto 1771 de 1994 era el pertinente, pues no se planteó por el recurrente un cargo subsidiario por yerro hermenéutico.

Y aunque se aceptara que las alusiones tangenciales a equivocaciones del Tribunal en la comprensión de la norma contienen una eventual acusación subsidiaria, lo cierto es que tampoco podría abordarse su estudio, porque no se cumplen las exigencias señaladas por la jurisprudencia laboral cuando quiera que se demande la corrección de la legalidad de la sentencia de segundo grado por un yerro de hermenéutica respecto de un precepto sustancial del orden nacional, como lo son la indicación de la exégesis equivocada que el juzgador haya asignado a la norma que se estima quebrantada y la consecuente precisión de los alcances que en sentir del impugnante realmente le corresponden.

Lo anterior teniendo en cuenta además que en todo caso, el ataque insiste en que se debía dar aplicación a los artículos 40 de la Ley 100 de 1993 ó 20 del Acuerdo 049 de 1990, cuando la interpretación errónea supone que la norma sobre la cual recayó la desviación hermenéutica es la aplicable al caso debatido; y se itera, en el sub lite,  la censura aboga por la solución de la controversia al amparo de la legislación que regula el monto de la pensión de invalidez de origen común. Por las razones anteriores, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por NITO NERI SEVILLANO RAMÍREZ  contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo  López Villegas ELSY   DEL  PILAR  CUELLO  CALDERÓN             Luis Javier Osorio López           FRANCISCO  JAVIER  RICAURTE  GÓMEZ              CAMILO TARQUINO GALLEGO    ISAURA VARGAS DÍAZ                         marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria