CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 31.013 HUMBERTO DEJESÚS ATEHORTÚA MARÍN Proceso No 31013 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 90 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 22 de julio de 2008, el Juez 1° Penal del Circuito de Itagüí declaró al señor Humberto de Jesús Atehortúa Marín penalmente responsable de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años, agravado por haberse cometido sobre persona menor de 12 años.
Le impuso 64 meses de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue apelado por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de Medellín 29 de agosto siguiente. El nuevo apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a 8:30 de la noche del 6 de diciembre de 2007, la señora Fanny del Socorro Londoño Palacio salió de su casa de la transversal 34C número 32-50 sur del barrio San Mateo de Envigado (Antioquia), en busca de su hijo JDL, por entonces de 7 años de edad. En ese momento, la señora María Victoria Urrego Chica traía de la mano al menor, quien estaba llorando y contó que en la tienda cercana un hombre, al que le decían “El Profe” le había “tocado el pene”.
La mujer se trasladó al establecimiento, tienda “El Sultán”, de la transversal 34C número 32-02 sur y varios clientes allí presentes insultaban y golpeaban a Humberto de Jesús Atehortúa Marín porque había tocado los genitales al niño. 2. De conformidad con las previsiones del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 7 de diciembre de 2007 la Juez 3ª Penal Municipal de Control de Garantías de Envigado realizó audiencia preliminar de imputación. En ella, la fiscalía formuló cargos por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravada por la edad de la víctima. 3.
Con fundamento en lo anterior, el 27 de diciembre siguiente la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. Precisó que la conducta era la de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 2° de la Ley 733 del 2002, agravada de conformidad con el artículo 211.4 ídem (la víctima es menor de 12 años), con el aumento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.
Luego de adelantadas las audiencias de formulación de acusación, preliminar y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo, con fundamento en la causal primera, error de hecho por falso raciocinio, porque el Tribunal no tuvo en cuenta en su integridad las declaraciones dadas por el acusado, así como las de Nancy del Socorro Velásquez Ramírez, Vanessa Atehortúa Betancur, Luz Dary Betancur Cardona y Blanca Ligia García de Mejía, quienes tuvieron conocimiento de los hechos.
Así lo desarrolla: Dice que los testigos de cargo no son directos, pues el señalamiento de Luis Carlos Londoño Velásquez y Róbinson Alirio Ruiz Pérez, quienes dicen haber visto al sindicado tocar al niño en forma libidinosa, no encuentra respaldo que conduzca a la plena prueba. Los jueces se limitaron a tomar en forma literal sus dichos, sin analizarlos a fondo.
Para la defensa se trata de versiones acomodadas, pues no había razón alguna para que Jairo (persona desconocida) fuera a informarles que un señor estaba tocando a un niño. Además, Luis Carlos afirmó que llegó al establecimiento en un minuto, pero Róbinson señaló cinco minutos. Los jueces no utilizaron la sana crítica, sino que hicieron el recuento de los relatos y la situación descrita no fue percibida directamente, porque los declarantes aseveran que fueron informados por terceros de lo acaecido y no es lógico ni natural que digan que corrieron y percibieron directamente los tocamientos.
Describe la mesa ocupada por el sindicado en la tienda y dice que el menor se sentó al frente suyo, luego mal podía el primero alcanzar con su mano, debajo de la mesa, los genitales del niño, además de que lo tendría que haber hecho delante de todo el mundo y es absurdo que Nancy del Socorro Velásquez y alias “La Chiva” no se dieran cuenta de nada.
La ubicación era en la acera, fuera del local, luego no es cierto, como relató un declarante y admitió el Tribunal, que el sindicado tenía al menor en un rincón del establecimiento. Agrega que en forma extraña la judicatura descartó de plano testimonios que ponían en entredicho los señalamientos. Así, Maricela Roldán Cárdenas solamente vio que el procesado tocaba al niño en la pierna, descripción que deja sin piso la sindicación y que ratifica al detenido, quien acepta que le dio una palmada al menor en su pierna, todo lo cual permite concluir en la existencia de la duda razonable.
La apreciación de la declaración de Nancy del Socorro Velásquez Ramírez, quien departía con el acusado y no vio nada irregular, fue errada, pues el juez no le creyó que no se hubiese percatado del hecho y concluyó que faltó a la verdad, cuando lo cierto es que la dama presenció el suceso y no puede ser descartada, pues necesariamente debió darse cuenta del acontecimiento, luego si dice que no vio nada, es porque nada ocurrió. La interpretación judicial, completamente alejada de la realidad procesal, configura violación directa de la ley sustancial, además de que desconoce los principios de valoración, de la lógica y toda reglamentación que verse sobre la experiencia. Las respuestas del niño fueron manipuladas por la psicóloga.
No se tomaron las medidas para que el acusado pudiera escuchar al menor y se lo hizo desalojar la sala de audiencia en detrimento de su derecho a la defensa y del debido proceso. Los jueces descartaron el dictamen médico (el Tribunal ni siquiera lo mencionó) que da cuenta que en el menor no había signo alguno de atropello, ni muestra de haber sido sometido a tocamientos.
Aquello que para el Tribunal brinda certeza y serios motivos de credibilidad, para la defensa solamente arroja dudas, porque no es admisible que el juez salve las contradicciones e inconsistencias entre los testigos, en razón del tiempo transcurrido, pues ello contraría las normas del análisis probatorio, en tanto si los hechos acaecieron según lo relatado, no son admisibles contradicciones, de tal forma que si estas existieron es porque se faltó a la verdad, máxime que tampoco se estructura la antijuridicidad material.
Solicita a la Corte valore las pruebas allegadas, concluya que el hecho no existió y absuelva a su defendido, porque en el debate público los jueces no llegaron a la certeza probatoria sobre la responsabilidad del acusado. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda presentada, porque no cumple con las exigencias del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004, toda vez que se incurre en una indebida sustentación lógica y argumentativa del cargo formulado.
Las razones son las siguientes: 1. Desde el enunciado de la censura se ponen de presente los desaciertos del escrito, como que invoca la causal primera, que hace referencia a la violación directa, no obstante lo cual refiere que la agresión obedeció a un falso raciocinio, cuando éste es una de las formas en que se presenta el error de hecho, propio de la violación indirecta.
Pero, además, agrega que el falso raciocinio obedeció a que varios testimonios no fueron apreciados integralmente, lo que dice relación con el falso juicio de identidad, en cuanto al cercenamiento que se habría hecho de apartes de las pruebas. 2. Tratándose de la violación a la ley sustantiva, ya directa, ora indirecta, comporta carga para el recurrente, no cumplida en este evento, citar las disposiciones del Código Penal objeto de infracción, así como el sentido de la violación (exclusión, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma). 3.
No precisó los componentes de la sana crítica, leyes científicas, principios lógicos o máximas de la experiencia, que fueron desconocidos por los jueces, como tampoco las leyes, principios o máximas que eran aplicables para el caso. Frases aisladas contentivas de las palabras “lógica” o “experiencia” no satisfacen la exigencia, en tanto no se especificó ninguna regla lógica ni postulado de la experiencia, las razones por las que tenían esa connotación, los apartes del fallo que omitieron esas reglas ni las pruebas sobre las que recayó el error. 4.
La totalidad del escrito defensivo no constituye más que un reiterado y en veces confuso esfuerzo por hacer prevalecer la personal y subjetiva forma en que el recurrente entiende que deben ser observadas las pruebas, para llegar a conclusiones obviamente opuestas a las de los jueces, con la insistencia a la Corte para que se hagan prevalecer sus inferencias sobre las de estos.
Ese procedimiento, que eventualmente puede resultar admisible en las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, resulta extraño e inviable en sede del recurso extraordinario, como que éste no es una tercera instancia, la Corte no cumple como superior funcional de los jueces y, por consecuencia, no se puede acudir a él con escritos de libre factura que solamente pretenden reabrir un debate probatorio ya superado, toda vez que, en esencia, la casación es un juicio de control constitucional y legal contra el fallo del Tribunal, en donde al demandante corresponde demostrar que de manera manifiesta, patente, frontal, ostensible, el juzgador desconoció la Constitución y/o la ley, lo que se logra, no a partir de presentar una forma de valoración diferente, sino desde la enunciación y demostración de precisos errores en la forma señalada por el legislador y la jurisprudencia. La exigencia tiene sentido, toda vez que cuando los registros llegan al Tribunal de casación, se han superado dos instancias (que son las que conforman la estructura básica de un debido proceso) con la intervención activa de las partes, de donde surge válido inferir que las posibles irregularidades cometidas han sido debidamente corregidas, circunstancia que comporta que las decisiones de los jueces lleguen precedidas con la doble presunción de acierto y legalidad. 5.
La verificación de la ilegalidad de las sentencias se logra, cuando de invocación de la violación indirecta se trata, a partir de la (I) la indicación precisa de cada una de las pruebas apreciadas erradamente; (II) la especificación de si en el proceso de valoración el Ad quem incurrió en errores de hecho o de derecho; (III) la concreción de si respecto de los yerros de hecho se cometieron falsos juicios de existencia (por omisión o suposición), identidad o raciocinio; o de legalidad o convicción (tratándose de los errores de derecho); y, (IV) con la demostración de la trascendencia o idoneidad de los errores, esto es, que compete acreditar que de no haberse cometido ellos, el sentido del fallo hubiera sido opuesto.
Con nada de lo anterior cumple la defensa. 6. Las palabras del defensor son negadas por su propio escrito. 6.1. Por vía de ejemplo, afirma que los testigos Luis Carlos Londoño Velásquez y Róbinson Alirio Ruiz Pérez no son directos, esto es, que no presenciaron los hechos, pero a renglón seguido describe tanto los dichos de estos, como apartes de las sentencias, en donde se deja en claro que si bien en un principio no estaban en el sitio del suceso, al ser informados acudieron al mismo y presenciaron cuando el acusado hacía los tocamientos indebidos.
Por modo que el propio impugnante especifica que los declarantes sí presenciaron lo acaecido. Asunto diferente es que no les crea, aspecto ajeno a lo que quiso denunciar. En lo relacionado con que tales testigos no aparecen corroborados, la propia demanda demuestra lo contrario, en tanto menciona, entre otros medios de prueba, las versiones de la víctima y su progenitora, rendidas en el sentido reclamado. 6.2.
Para el recurrente a los declarantes de cargo no se les debió conferir eficacia, porque según sus palabras el procesado estaba en imposibilidad física de poder tocar al niño por debajo de la mesa. Sin embargo, en una negación patente del reproche, hace énfasis en que debe creerse a lo dicho en su declaración por Maricela Roldán Cárdenas, y sucede que el censor transcribe a espacio el dicho de la misma (folio 160) y ésta describe pormenorizadamente que observó al sindicado cuando metía la mano por debajo de la camiseta del niño y lo “sobaba” y agregó que el menor tenía una camiseta larga y el procesado le metía la mano por debajo de la prenda.
Un relato de esas condiciones, en palabras del mismo recurrente, quita todo sentido y razón a la queja, pues, del relato de la testigo de quien se exige plena admisión, surge que sí era viable, según ella percibió directamente con sus sentidos, que el acusado metiera sus manos entre las ropas del niño y “lo sobara”. Así, conforme al recurrente, el testimonio señalado, entre otras cosas, no sólo ratifica a los testigos tachados de mentirosos, sino que en sí mismo es medio probatorio de cargo. 6.3.
La queja relacionada con que el Tribunal no apreció el testimonio de Nancy del Socorro Velásquez Ramírez, no tiene fundamento, pues el propio impugnante admite que el A quo lo valoró y no debe olvidarse que los dos fallos conforman unidad inescindible. Además, lo que hizo el Tribunal, según transcripción del quejoso, fue acceder a su invitación de centrarse en quienes fueron testigos presenciales del suceso y aclaró que tal condición no la tenía esa señora, de donde surge que no excluyó la prueba.
El señor defensor insiste en que la dama sí presenció los hechos, pero lo hace en forma contradictoria, toda vez que precisa que su relato consistió en que no se dio cuenta de nada, de donde surge el acierto del Tribunal, pues no darse cuenta del suceso significa no haberlo presenciado. Diferente es que, en la particular interpretación del demandante, lo que la señora no vio es porque no sucedió. La inferencia judicial, por el contrario, el propio defensor la muestra coherente, esto es, conforme a la sana crítica, en tanto, según las citas que hace, los fallos concluyeron que la señora Velásquez Ramírez estaba ocupada en otros asuntos que le impidieron percatarse de lo acaecido, y ello lo ratifica el mismo profesional cuando insiste en que debe creerse a su defendido, a la hija de éste y a Maricela Roldán, de quienes surge, según afirma, que el acusado sí hizo un tocamiento pero en la pierna del niño. Si, conforme al demandante, ello es así y la señora Nancy del Socorro no da cuenta de esa situación, es porque no se percató de la misma, de donde deriva que lo que la señora no vio no es porque no haya sucedido, sino porque su atención estaba centrada en otras cosas, pero eventos como el especificado sí acaecieron a pesar de que la señora no los hubiese observado. 6.4.
La alusión respecto de que las respuestas del menor fueron manipuladas por la psicóloga, se quedó sola, sin explicación, no fue desarrollada ni demostrada. No se aclaró cómo tal mención, así como aquella relativa a que el acusado no pudo escuchar las palabras del infante, afectó la sana crítica. El último aspecto, por lo demás, es negado por el fallo de segunda instancia, que el recurrente transcribe, pues allí se explica claramente que el juez ponderó los derechos del sindicado y los del niño afectado y determinó que éste ingresara por determinada puerta y que el acusado quedara afuera “pero de forma que escuche” (folio 175). 6.5.
La alusión defensiva sobre un dictamen médico que apuntaría a demostrar la inexistencia del hecho, solamente se explica desde una inteligencia errada del estudio, pues el mismo demandante dice que el experto no encontró huella alguna de daño, pero el defensor desconoce que la acusación trata de un “tocamiento”, que por su razón de ser no deja rastros físicos. 7.
La Sala rechazará el libelo, porque, además de lo dicho, la revisión de los registros de la actuación no evidencia la vulneración flagrante a las garantías de los intervinientes, de donde se concluye que no existe la posibilidad de una intervención oficiosa que obligue a superar los defectos del escrito. Sobre la insistencia Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: (I) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser propuesto oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
(II) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. (III) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
(IV) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda, o que la Corte proceda a casar de oficio. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada.
Procede la insistencia en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El nombre del menor de edad se mantiene en reserva según lo dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolecencia. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
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