CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 31012 LUIS ANTONIO PEÑUELA PAGE 2 CASACIÓN 31012 LUIS ANTONIO PEÑUELA Proceso No 31012 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 127 Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de LUIS ANTONIO PEÑUELA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante el cual confirmó la pena de sesenta y cuatro meses de prisión que como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado le impuso a dicha persona el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá (Quindío).
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La situación fáctica objeto de esta actuación fue reseñada por el Tribunal de la siguiente manera: “ Da origen a la presente investigación la denuncia instaurada por la señora Luz Adriana Ruiz Molina, a través de la cual puso en conocimiento que, promediando la una de la tarde del día 31 de mayo de 2007, su hija A. D. V. R. fue objeto de maniobras [de tipo] genital por parte del señor LUIS ANTONIO PEÑUELA, en hechos que tuvieron ocurrencia en el puesto de dulces de propiedad del mencionado, ubicado contiguo al Centro Educativo Eduardo Norris, específicamente, sobre el andén del Puesto de Salud de Balcones de Calarcá [Quindío] ”. 2.
Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, una vez agotó tanto las respectivas audiencias preliminares como la etapa investigativa del proceso, le formuló a LUIS ANTONIO PEÑUELA acusación por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 209 y 211 numeral 4 del Código Penal. 3.
El juicio oral se adelantó ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, despacho que por el delito en comento condenó a LUIS ANTONIO PEÑUELA a la pena principal de sesenta y cuatro meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal y le concedió la prisión domiciliaria por tratarse de persona mayor de sesenta y cinco años que sufre de una grave enfermedad. 4.
Apelada dicha providencia por la defensora pública del acusado, el Tribunal Superior de Armenia la confirmó en su integridad. 5. Contra el fallo de segundo grado, la profesional del derecho interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, la recurrente planteó un único cargo, consistente en un error de hecho y uno de derecho por falso raciocinio y falso juicio de legalidad en la apreciación de la prueba, particularmente en los testimonios de la denunciante Luz Adriana Ruiz Molina, la psicóloga Marcela Martínez Castaño y el médico legista que rindió el dictamen, los cuales condujeron a las instancias a considerar desvirtuada la presunción de inocencia, a pesar de que la defensa demostró en el juicio oral que LUIS ANTONIO PEÑUELA carecía de las condiciones físicas necesarias para haber cometido la acción que se le imputa, al igual que era imposible que el hecho ocurriera en las circunstancias indicadas, ya que a plena luz del día en el lugar en donde supuestamente ocurrió concurren varias personas y vehículos.
Precisó acerca de la primera declarante que ella no vio nada, pues basó todo su relato en lo que le contó otra persona que jamás compareció al juicio, y, en relación con la psicóloga y con el médico legista, adujo que ellos tan solo pudieron referirse a la existencia de unas lesiones compatibles con maniobras sexuales y, por lo tanto, la Fiscalía únicamente demostró la conducta punible, pero nunca la responsabilidad penal en cabeza del procesado.
Después de transcribir apartes de la decisión del Tribunal, adujo que, para la segunda instancia, las pruebas aportadas por la defensa debían ser desvirtuadas por los medios probatorios en comento, por lo que no es posible entender cómo los testimonios y documentos que presentan los fiscales tienen plena credibilidad, mientras que los allegados por la contraparte, que no fueron desvirtuados ni controvertidos, siempre tienen falencias o se trata de apreciaciones subjetivas que a ninguna conclusión favorable al acusado pueden llevar.
Agregó que, según lo establecido por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, la testigo Luz Adriana Ruiz Molina sólo podía declarar acerca de aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de percibir y, sin embargo, el ad quem concluyó que lo dicho por ella era verdad, sin que sus afirmaciones encuentren sustento en lo señalado por otros declarantes, como en lo relativo al hecho de que LUIS ANTONIO PEÑUELA le haya pedido que arreglaran.
Resaltó que ni la única persona que vio directamente los hechos ni la menor A. D. V. R. comparecieron al juicio a declarar, razón por la cual una correcta apreciación de la prueba, de acuerdo con los principios de la sana crítica y lo que establece la ley 906 de 2004, daría como resultado la absolución del acusado. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a LUIS ANTONIO PEÑUELA de los hechos y cargos objeto de acusación. CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la ley 906 de 2004, nuevo Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria del recurso, quien recurre en casación debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, que tiene que desarrollar conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal.
A su vez, el inciso 2º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 señala que no será admitida la demanda de casación “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte advierta que la controversia jurídica planteada no tiene incidencia alguna en relación con lo decidido en el caso concreto, o que podrá responder a los planteamientos del demandante sin tener que recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.
En el asunto materia de interés, el reproche que propuso la defensora de LUIS ANTONIO PEÑUELA, en el sentido de que el Tribunal incurrió en errores de falso raciocinio y falso juicio de legalidad en la apreciación de la prueba, no sólo desconoce requisitos de lógica y argumentación que le eran exigibles en sede de este extraordinario recurso, sino que además carece de cualquier fundamento fáctico y jurídico en aras de sustentar sus tesis.
Veamos: 2.1. En primer lugar, si bien es cierto que la Sala ha admitido de tiempo atrás la coexistencia de errores de hecho y de derecho en relación con un mismo medio probatorio, razones de orden y de sentido común conducen a establecer que, en lugar de plantear dentro de un mismo reproche tanto un falso raciocinio como un falso juicio de legalidad (que fue lo que propuso el demandante), lo lógico sería haber formulado como cargo principal en el escrito de demanda el relativo al debido proceso probatorio, pues bastaría la constatación de ese único yerro para la procedencia del mismo, y, a continuación, como cargo subsidiario o adicional, el atinente a la apreciación del mérito de la prueba. 2.2.
En segundo lugar, cuando en sede de casación se plantea un error de hecho por falso raciocinio, la Sala tiene dicho que al demandante le corresponde las cargas procesales de (i) señalar de manera específica la prueba o inferencia lógica con la cual se incurrió en el error, de manera que si lo objetado tiene relación con la construcción del indicio, deberá precisar en qué fase del proceso intelectual de su elaboración tuvo lugar (es decir, si en el análisis de la prueba del hecho indicador o en la obtención de la inferencia);
(ii) indicar en forma precisa la regla de la sana crítica quebrantada por la segunda instancia, aspecto que implica identificar cuál fue el postulado de la lógica, la máxima de la experiencia o la ley científica que se dejó de aplicar o que se reconoció indebidamente dentro de la motivación; y (iii) acreditar la existencia del error, lo cual representa la necesidad de valorar de nuevo el conjunto probatorio que sirvió de fundamento al Tribunal para evidenciar que con la exclusión del referido yerro la decisión materia de impugnación habría sido sustancialmente distinta a la adoptada.
En el presente asunto, el problema que trajo a colación la profesional del derecho no se circunscribió a la ausencia de reconocimiento o a la aplicación incorrecta de determinado postulado de la sana crítica dentro del razonamiento empleado en el fallo objeto de impugnación (pues en ningún momento precisó qué principio lógico, regla de la experiencia o ley científica habría vulnerado el Tribunal), sino a que, según su parecer, las instancias habían otorgado mérito probatorio a las pruebas aportadas por la Fiscalía, a la vez que habían desestimado las de la defensa tan solo por el hecho de ser tales.
En otras palabras, lo que en últimas cuestionó la demandante fue la credibilidad brindada a los medios de prueba, aspecto que no es recurrible en sede de casación, como tantas veces lo ha sostenido la Corte, toda vez que, en virtud del principio de libertad probatoria, no existe tarifa legal que otorgue de manera anticipada un determinado valor a los mismos, por lo que deberá prevalecer por encima de cualquier otro el criterio del Tribunal plasmado en la sentencia de segunda instancia, sobre el cual opera una doble presunción de acierto y legalidad. 2.3.
En tercer lugar, no es cierto que las pruebas aportadas por la defensa de LUIS ANTONIO PEÑUELA fueron descartadas de manera arbitraria y subjetiva por parte del Tribunal, ni tampoco que las mismas jamás fueron objeto de controversia o refutación, pues de la simple lectura del fallo impugnado se advierte que el ad quem realizó un análisis pormenorizado del contenido de los interrogatorios y contrainterrogatorios realizados en la práctica de tales elementos de convicción, al igual que de los argumentos defensivos presentados por la demandante, para llegar a la conclusión de que carecían de la fuerza necesaria para estructurar una duda razonable a favor del procesado.
En palabras de la segunda instancia: “[…] la defensa pretendió demostrar que su asistido se hallaba en imposibilidad de incurrir en la conducta que se le ha endilgado, fundada en la hora en que se dice ocurrió el acontecer, dado el flujo de personas y de vehículos por el sector donde el acusado tenía el puesto de dulces, como por el problema que el señor PEÑUELA, dice, presenta en la mano; sin embargo, las pruebas que aportó para demostrar esas circunstancias no lograron su cometido.
Veamos: ” Concurrió al juicio el médico del Puesto de Salud de Balcones de Calarcá, doctor Juan David Patiño Gutiérrez, quien señaló que recién llegó a dicho centro médico -1º de mayo de 2007- atendió en consulta al señor LUIS ANTONIO PEÑUELA por un problema que tenía en la mano, que en vista de que él en septiembre seguía con la misma dolencia le dijo que pasara por el consultorio y cuando lo hizo lo remitió a ortopedia y rehabilitación. ” Explicó el médico que dicho problema se deriva de una fractura en el dedo anular de la mano derecha, que le ocasionó una retracción de los tendones y, como no se hizo las terapias, no puede hacer bien el reflejo de pinza, sin que ello implique que no puede mover la mano, toda vez que el movimiento del hombro, el codo y la muñeca están presentes.
“ Al ponérsele de presente la conclusión signada por el médico legista en la valoración sexológica practicada a la menor, indicó que por el problema de cierre de la mano es factible que haya realizado el roce, pero dada la lesión que presentaba la menor le resultaba más difícil causarla, pues debía hacer un esfuerzo muy grande, máxime, acota, si se tiene en cuenta que las lesiones se las pudo haber causado la niña con el rascado. ” Frente al contrainterrogatorio, señaló que el problema del acusado era únicamente en la mano derecha, que en la izquierda no tenía limitación alguna, y para maniobrar lo puede hacer con la mano abierta, toda vez que la acción de pinza es para coger objetos, para finalmente responder a la pregunta formulada por la defensa que incluso, en tratándose de un sitio difícil para hacer la maniobra con disimulo, también puede realizar el movimiento haciendo mucho esfuerzo. ” Como se advierte, las conclusiones a las que arriba el médico presentado por la defensa resultan contrarias a las que ésta expuso en desarrollo de la sustentación del recurso interpuesto, pues con claridad se entiende que la limitación que padece el acusado sólo tiene que ver con el denominado órgano prensil de su mano derecha, sin que, de acuerdo con el dicho del médico, los restantes dedos de dicha mano y los de la otra no pudiesen ser utilizados; incluso no resulta tratándose de eventos en los que el mismo no deba ser usado como tal, es decir, para agarrar o tomar; por ello, es una apreciación meramente subjetiva la entregada por el mencionado profesional de la medicina en cuanto que bien pudo producirse la lesión que para entonces ostentaba la niña por razón del rascado, cuando el médico forense fue enfático en afirmar en desarrollo del juicio oral que por virtud de la naturaleza de las lesiones halladas descartó dicha posibilidad, evento que además debe ser visto en armonía con lo expuesto por la menor a la psicóloga del CTI y la respuesta que el propio acusado brindó a la madre de la niña cuando lo confrontó el mismo día del insuceso. ” Por manera que la actuación surtida enseña con claridad que, contrario a lo aseverado por la apelante, el señor LUIS ANTONIO PEÑUELA no se encontraba imposibilitado para desplegar el comportamiento abusivo, contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor A. D. V. R., pues se demostró que contaba con la capacidad física para ello, toda vez que su mano izquierda se hallaba en perfectas condiciones y la derecha, de alguna manera, a pesar de la falencia orgánica con la que cuenta, resulta apta para el efecto. ” Añádase que si bien el sitio donde ocurrió el acontecer hace relación a una vía concurrida, también lo es, así lo enseña la experiencia judicial y la propia modalidad de los comportamientos al margen de la ley de esta naturaleza, que los responsables de los mismos buscan el momento ideal para llevarlas a efecto, con mayor razón si atendemos a que se trata de una menor de edad, como que además el evento que nos ocupa tuvo ocurrencia promediando la una de la tarde el 31 de mayo de 2007 y la salida normal de los alumnos se producía a las doce del mediodía; además, esa labor irregular que agotaba el acusado, como ha quedado demostrado, no pasó totalmente desapercibida como lo sugiere la defensa, pues recuérdese que la señora Diana Carolina lo percibió, de ahí que lo comunicara a la madre de la menor y posteriormente se hiciera directamente por aquéllas el reclamo pertinente al señor PEÑUELA. ” Con respecto a la prueba testimonial recepcionada en el juicio oral por petición de la defensa, la señora María Estela Mosquera González, orientadora del colegio donde estudiaba la niña para el día de los hechos, expresó que en la vista domiciliaria la madre le contó que la niña era muy rebelde; diligencia que, se aclara, se practicó el 20 de agosto de 2007, esto es, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos; situación puesta de presente por la progenitora de la niña en el juicio y que bajo ninguna circunstancia debe ser vista en los términos que se le han querido revestir, pues de ello no es dable colegir que el comportamiento del acusado se torne legítimo. ” Afirmó de la misma forma la deponente que la niña es mentirosa; adveración que se quedó sin fundamento al ser contrainterrogada, pues finalmente terminó aceptando que no detectó a la menor mentiras, pues sólo habló con ella dos veces; su manifestación, indicó, se originó de lo que escuchó sobre el particular a una compañera suya de trabajo y a la progenitora de la menor, situación que no se respaldó con prueba alguna, como que además tampoco ostenta importancia para el proceso.
No existe una razón de peso de la cual sea dable inferir que de parte de la menor hubiese interés por comprometer al acusado en el comportamiento que se le atribuye; recuérdese que el conocimiento que tuvo su progenitora sobre lo ocurrido no se produjo por conducto de la menor. “ De igual manera debe valorarse los testimonios vertidos por los señores María Lucero Peñuela Londoño, Juan Prudencio Lanchero Rodríguez y Yolanda Olaya Valencia, hija y vecinos del Puesto de Salud Balcones de Calarcá y por ende del lugar de ubicación del puesto de dulces del acusado, quienes dan cuenta del buen comportamiento del señor LUIS ANTONIO PEÑUELA, de las características del sector, pero ningún aporte hicieron que contribuyera a dilucidar los hechos investigados, distintos a los de adverar que siempre estaban pendientes de la actividad que desplegaba el señor PEÑUELA; aseveración que se dirige a señalar que, si no dan cuenta de lo ocurrido, es porque ello no tuvo ocasión ”. 2.4.
En cuarto lugar, cuando en sede de casación se propone un falso juicio de legalidad, la Sala ha reiterado que al demandante le asiste los deberes de (i) acreditar que determinado elemento de persuasión fue practicado o aducido al proceso sin las formalidades previstas en la ley, ya sea porque el Tribunal le otorgó validez a un medio que no la tiene o porque se la negó al que sí lo amerita; y (ii) demostrar la trascendencia del desacierto en relación con la valoración probatoria realizada por el Tribunal, de manera que con la exclusión o inclusión de la prueba objeto del reproche la decisión impugnada habría sido sustancialmente distinta.
En el presente asunto, la defensora de LUIS ANTONIO PEÑUELA, al sostener que el Tribunal no tuvo en cuenta que el testimonio de Luz Adriana Ruiz Molina, madre de la víctima menor de edad, se había practicado en detrimento de lo previsto en el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal (que señala que el testigo únicamente podrá declarar acerca de aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir), en realidad no planteó error de derecho alguno susceptible de ser estudiado en casación, pues no se preocupó por demostrar por qué razón tal declaración en su conjunto constituía, en los términos previstos por la ley, una prueba de referencia inadmisible, ni tampoco fue más allá de las simples aseveraciones para acreditar la incidencia del yerro achacado, es decir, que debido a una hipotética exclusión del medio probatorio en comento los elementos que quedaban (la declaración de la psicóloga y del médico legista, en palabras de la demandante) no eran suficientes para derruir la presunción de inocencia. 2.4.
En quinto lugar, el criterio de la recurrente, en el sentido de que la declaración de la madre de la menor es inadmisible por tratarse de prueba de referencia, parte de supuestos contrarios a la realidad de lo acontecido en el juicio, pues el Tribunal, en el fallo impugnado, encontró que la testigo se refirió acerca de hechos que percibió directa y personalmente (como la conversación que sostuvo con el procesado y la reacción que posteriormente tuvo su hija cuando lo vio), a partir de los cuales infirió la responsabilidad de LUIS ANTONIO PEÑUELA, y, por lo tanto, no encontró razones de peso para considerar que la declaración de Luz Adriana Ruiz Molina carecía de validez.
Según el ad quem: “ Recuérdese, entonces, que la progenitora de la menor –señora Luz Adriana Ruiz Molina– compareció al estrado judicial con la finalidad de brindar, bajo juramento, el acontecer relacionado con el abuso del que había sido víctima su menor hija, de la cual se enteró, como lo aduce la defensa recurrente, a través de la señora Diana Carolina Escárraga Morales. ” Expuso que es madre de la menor afectada y de otro niño de siete años; aquélla cursa cuarto de primaria en el Colegio Rafael Uribe Uribe, centro educativo al que la trasladó por razón de lo sucedido con el acusado cuando la niña asistía al Colegio Eduardo Norris; adujo que por versión de Diana Carolina se enteró que el señor de los dulces andaba manoseando a su hija, quien le contó que cuando iba a recoger a su hijo en el colegio observó cómo el referido señor tenía los dedos dentro de la falda de la niña, es decir, en la vagina, que como ella le aseguró y le juró que eso era cierto fueron ambas a hacerle reclamo al señor PEÑUELA, respondiéndoles que si en algún momento le hizo algún daño a la niña, que arreglaran por las buenas pero que no le dañaran la hoja de vida, contestándole ella que no había nada que arreglar; ahí llegó la policía y se dirigieron a las instalaciones de la SIJIN en el carro oficial a instaurar la respectiva denuncia, para ser remitidas seguidamente al médico legista. ”[…] ” Señaló también la deponente que, después de ocurridos los hechos, como la menor se puso muy agresiva, la tuvo en tratamiento psicológico por el Colegio como por la Fiscalía y desde entonces le brinda mucho apoyo por los temores que presenta, resaltando que un día que salieron la niña llegó muy asustada porque había visto al señor PEÑUELA en Llanitos. ”[…] ” Como puede advertirse, el testimonio de la progenitora de la menor debe ser valorado de manera ponderada, en la medida en que, como se ha precisado, su exposición está conformada por la narración de algunas circunstancias de las que tuvo conocimiento, como ella misma lo asegura, por cuanto la señora Escárraga Morales se lo comentó, esto es, la escena en que ésta vio, directamente, cuando el acusado manipulaba a la menor; sin embargo, esa oportunidad que tuvo la madre de la niña sirvió, como ella lo acotó bajo juramento, para que en compañía de aquélla hicieran presencia en el puesto de dulces del acusado y le reclamaran acerca de su comportamiento desviado, recibiendo entonces la respuesta acabada de reseñar, la cual resulta muy diciente si acudimos a los demás elementos de convicción y los valoramos en su conjunto. ” Entiéndase que la afirmación de la defensa, en cuanto que el testimonio de la madre de la menor es de los considerados de referencia, no es del todo admisible, por lo anotado, con mayor razón si retomamos lo ocurrido en la salida que tuvieron y la reacción que la niña presentó al encontrarse con el acusado, hecho percibido directamente por la testigo.
Súmese a ello las afirmaciones que la menor hizo directa y personalmente a su madre con relación a las propuestas irregulares provenientes del acusado y las amenazas que asimismo les ponía de presente a ella y a su hermano; adveraciones que, como lo expresara la testigo en el juicio, en criterio de la Sala, la actitud asumida por el señor PEÑUELA, al momento de realizarse el aludido reclamo, sin duda que permite inferir de manera razonada que lo afirmado por la niña sí tuvo ocurrencia, pues de no haber sido así no se entiende entonces por qué el acusado se limitó a responderles que si en algún momento le hizo algún daño a la niña lo arreglaran por las buenas para evitar que le dañaren su hoja de vida; expresión que, vista dentro del contexto del acontecer al que se hace relación en la denuncia y lo sostenido en juicio por la madre de la progenitora [sic], llevan a la conclusión enunciada ”. 2.5.
Por último, es de destacar que la Sala, mediante la sentencia de 17 de septiembre de 2008, radicación 29609, precisó, respecto de una situación fáctica y procesal similar a la de este asunto, que es prueba de referencia admisible la declaración de un testigo de oídas cuando a la víctima (o, como ocurre en este caso, la persona que presenció directamente el hecho) le es imposible comparecer al juicio oral, de conformidad con lo que se desprende del literal b) del artículo 438 de la ley 906 de 2004, que señala lo siguiente: Artículo 438-.
Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: […] b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar. Esta disposición ha sido interpretada por la Sala de la siguiente manera: “[…] la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares. ” La expresión eventos similares indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. ” La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible) emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida. ” La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo. ” Esta interpretación ya había quedado en cierta forma planteada, de manera general, en decisiones anteriores de la Corte, que ahora se retoman con las precisiones y limitaciones que se dejan expuestas, en las que se dijo, con relación al contenido y naturaleza de las excepciones previstas en el artículo 438 del Código, que esta norma no podía interpretarse aisladamente, sino en armonía con el marco constitucional y la sistemática probatoria del nuevo régimen, y que el juzgador, dentro de esta hermenéutica, tenía la posibilidad de determinar cuándo era procedente una prueba de referencia ”.
En este orden de ideas, mal hace la demandante al cuestionar en sede de casación la legalidad del testimonio de Luz Adriana Ruiz Molina con el único e insuficiente argumento de que no tuvo conocimiento directo de todos los hechos que narró, pues lo que prima facie advierte la Sala, tanto del escrito de demanda como de los fallos de instancia, es que la validez de tal declaración, en lo que se refiere a las circunstancias narradas por Diana Carolina Esguerra Morales, obedeció al hecho de que esta última se negó a declarar en el juicio oral y, por lo tanto, el funcionario judicial obró en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley para admitirla de manera excepcional como prueba de referencia. 3.
En consecuencia, como la Sala encuentra el cargo carente de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado violación de derechos o garantías fundamentales de LUIS ANTONIO PEÑUELA, ni la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un fallo de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, la misma no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004. 3.
Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de la insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la ley 906 de 2004, es necesario aclarar que, como en la disposición en comento no está regulado su trámite, la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1.
La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admisión, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.
Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el cual informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4.
El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de LUIS ANTONIO PEÑUELA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf., por ejemplo, sentencia de 12 de diciembre de 2001, radicación 14451. � Folios 172-174 ibídem. � Folios 165-167 ibídem. � Sentencia de 6 de junio de 2008, radicación 27477.