CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Casación Rad. N° 30992 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref.: 30992 Acta N° 05 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A., contra la sentencia de 28 de Julio de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil Familia Laboral, dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra la sociedad recurrente y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., por EDGAR HERNANDO DÍAZ ORTÍZ y ESNEDA ROMÁN DE DÍAZ.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Los citados demandantes convocaron a proceso a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 26 de marzo de 2003, en calidad de padres del afiliado fallecido Nilton Jhonny Díaz Román, junto con el retroactivo y las costas.

Subsidiariamente pretenden la cancelación del saldo abonado de la cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos y el valor del Bono pensional. Como fundamento de los pedimentos, argumentaron que su hijo falleció en un accidente de tránsito el 26 de marzo de 2003, encontrándose afiliado al sistema general de pensiones en el fondo demandado, por lo que elevaron la solicitud de la pensión sobrevivientes por depender económicamente de él, quien devengaba un salario promedio mensual de $650.000,oo, de los cuales $200.000,oo gastaba en arriendo y alimentación, solicitud que les fue negada, bajo el argumento de que éstos tenían sus propios ingresos, provenientes del trabajo que desempeñaban en la venta de buñuelos y empanadas. 2.- La entidad demandada llamó en garantía a la aseguradora COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A..

En la contestación de la demanda la primera se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que los demandantes no habían demostrado la dependencia económica respecto del causante al momento de la muerte, que debía ser total y absoluta, y por tanto no se cumplen los presupuestos de los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: falta de estructuración fáctica de la pretensión principal, ausencia parcial de los requisitos exigidos por el legislador para la configuración de la pensión de sobrevivientes, cobro de lo no debido, inexistencia de los presupuestos legales, inexistencia de la obligación para que esta entidad demandada asuma la carga prestacional de la pensión a favor de los actores, e inexistencia de la causa jurídica que de origen a la exigencia del reconocimiento de la prestación solicitada.

La llamada en garantía también respondió el libelo oponiéndose a las pretensiones, señaló que los actores no habían probado depender en forma total y absoluta de su hijo fallecido, y devengaban ingresos propios que les permitían sufragar sus gastos, y por ende no reúnen los requisitos de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 que reformaron los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Formuló como excepcionas: Los actores no tiene la calidad de beneficiarios de su hijo fallecido y no les asisten el derecho a que se les reconozca la pensión de sobrevivientes, cobro de la pensión en suma mayor a la debida. Y en relación con el llamamiento en garantía adujo que el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia expedido, solo cubre la suma que hace falta en la cuenta individual del afiliado para completar el capital necesario para financiar la pensión, la cual no se hace exigible mientras no se demuestre el derecho reclamado. 3.- Mediante fallo de 30 de marzo de 2006, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, declaró que los accionantes dependían económicamente de su hijo fallecido Nilton Jhonny Díaz Román, y condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., al pago de la prestación deprecada, con el correspondiente retroactivo, debidamente indexada, y declaró que la aseguradora Compañía de Seguros Bolívar S.A., está en la obligación de cubrir la suma adicional para completar el capital necesario para el pago de la pensión de sobrevivientes, hasta por la cuantía del valor asegurado de acuerdo a la póliza previsional No.000011, declaró no probadas las excepciones propuestas, y condenó en costas a la parte demandada.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver los recursos de apelación interpuestos por la administradora de pensiones demandada y la aseguradora llamada en garantía, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, confirmó el fallo de primer grado en su integridad, y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado comenzó por transcribir los apartes pertinentes del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 vigente al momento del deceso del afiliado, y pasó a interpretar ese precepto legal, para lo cual estimó que conforme al mismo “la aspiración de los padres del cotizante, para que resulte prospera, en primer término está supeditada a que no existan otros beneficiarios con mejor derecho a la misma; y, en segundo lugar, que tales progenitores tengan una dependencia económica definitiva de aquel, es decir, total y absoluta”.

Luego el ad quem manifestó que dejando de lado la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006 que expulsó del ordenamiento interno la expresión “de forma total y absoluta” contenida en la norma en cita, en su entender ese precepto no hacía alusión a una simple colaboración o ayuda que pudiera provenir del causante hacía sus padres, sino a un aspecto muy distinto que tiene como característica la imposibilidad o la dificultad extrema de estos beneficiarios en acceder a los ingresos mínimos e indispensables que les permita llevar una existencia digna, dicho de otro modo, que “la dependencia económica se da cuando los beneficiarios de la prestación, por no poseer la autonomía que les procure la atención de los costos que su propia subsistencia demande, bien a través de su propio trabajo, ora de la existencia de un patrimonio del cual son titulares, se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus.

De acuerdo con lo anterior, si tales beneficiarios tienen un ingreso que no alcanza a paliar ese mínimo vital que les asiste, es necesario entender que se encuentran en la situación descrita”. De otro lado, el Tribunal al abordar el examen de los medios de convicción, encontró que los demandantes demostraron en el proceso no tener, para la época de la muerte del afiliado, ni con una antelación no inferior a dos años, “los recursos económicos que les permitieran atender sus necesidades primarias”.

De los testimonios de Jeimmy Jinet Díaz Román y Yeny Milena Cardona Hernández, dijo el sentenciador de segundo grado, que no se veían debilitados a pesar de los vínculos de sangre y afinidad, respectivamente, y dedujo de ellos que los actores dependían económicamente de su hijo, “quien era el encargado de asistirlos en las necesidades primarias, tales como suministro de vivienda, alimentación y medicamentos;

“y que aunque tales beneficiarios empezaron a hacer buñuelos, las ganancias derivadas de esta actividad son tan pocas que pasan permanentes dificultades incluso hasta para el pago de los servicios públicos”. Señaló el fallador de alzada que de los interrogatorios absueltos por los demandantes, no era posible inferir que al momento del deceso de su hijo, “tenían una fuente de ingresos que les permitiera atender el mínimo de necesidades básicas”.

Respecto de los ingresos provenientes de la venta de buñuelos y empanadas, el sentenciador de segundo grado derivó de lo expuesto por los actores y que dice, confirmó la declarante Yeny Milena Cardona Hernández, que tal actividad “no tuvo la jerarquía necesaria para predicar que eran auto suficientes en materia económica por las diversas y permanentes dificultades de esta índole que han padecido, entre las que cabe citar la imposibilidad de ejecutar diariamente esta actividad por la carencia de recursos; y en segundo lugar, que tales labores, según el dicho de aquellos absolventes, se reactivaron a raíz del fallecimiento de su hijo …”.

Agregó la Colegiatura que tampoco es posible deducir autosuficiencia económica del hecho de que con posterioridad al deceso de su hijo, hubieran intentado sin mayor fortuna, acceder a unos ingresos a través de la reventa de víveres que adquirían, “al fiado y en menor escala, de un señor llamado Arcadio, quien al parecer, por haber recibido una herida de arma de fuego, les suspendió los créditos”.

Añadió que en los folios 60 a 66, aparece un documento que tiene partes ilegibles y que no fue suscrito por el demandante Edgar Hernando Díaz Ortiz, donde su esposa manifiesta que al momento del fallecimiento de su hijo percibía otros ingresos (colaboración de otros familiares); sin embargo, dice el Tribunal no se puede pasar por alto que el ingreso de los actores provenía de la venta de empanadas y buñuelos, y no es exacto o fue incorporado de modo incompleto el aserto conforme al cual el padre del occiso tenía ingresos de $15.000,oo por la colaboración de familiares.

Por lo demás esa colaboración que provenía de los hijos quienes por diversas causas, principalmente económicas dejaron gradualmente de prestarla, fue desapareciendo “hasta quedar en cabeza del tantas veces mencionado causante, quien la atendió durante varios años”. Y finalmente dijo que las declaraciones de Alex Norberto Díaz Vargas y Henry Cortés Castro, compañeros de trabajo del causante, dan cuenta que si bien el salario que le figuraba a Nilton Jhonny Díaz Román era el salario mínimo, sobre el que se le hicieron los aportes a seguridad social, normalmente su remuneración era superior a ese monto.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la entidad administradora demandada, admitido por el Tribunal y concedido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia impugnada “por vía directa y por interpretación errónea de los artículos 47, 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 13 de la ley 797 de 2003”.

En la demostración del cargo, la censura comenzó por anotar que siendo la fecha de fallecimiento del señor Nilton Jhonny Díaz Román el 26 de marzo de 2003, lo expuesto en la sentencia de constitucionalidad del 22 de febrero de 2006 referida al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no tiene aplicabilidad en el presente asunto y que por ello acertadamente el Tribunal la dejó de lado, lo que significa que la situación pensional debatida está gobernada por ese precepto legal pero en su versión original, es decir, que el requisito de la dependencia económica se encuentra sujeto a una condición, cuál es que debía ser “de forma total absoluta”.

A reglón seguido el recurrente sostiene textualmente lo siguiente: “Lo primero que se debe destacar es que esa condición introducida en la nueva ley, tuvo muchas implicaciones y resultó opuesta a la comprensión anterior sobre el elemento de dependencia económica, el cual había quedado identificado por la presencia de ingresos que no alcanzaran la mitad de un salario mínimo legal.

Resulta contundente la diferencia, pues mientras antes de la ley 797 el dependiente económico podía tener algunos ingresos, así fueran inferiores a la mitad de un salario mínimo, luego de ella, para poder clasificar a alguien como dependiente económico debía carecer totalmente de ingresos, para que pudiera darse el carácter absoluto que expresamente se incluyó en la disposición. Una de las razones que tuvo el legislador, acertada o no, fue la de introducir un mecanismo que adicionalmente le generara una protección al sistema, procurando que las pensiones que no fueran indispensables fueran desapareciendo como carga para el mismo, con el fin claramente altruista, de buscar una mayor capacidad para atender los crecientes requerimientos de la comunidad afiliada al sistema expectante de la capacidad del mismo para atenderle su futura pensión. Pero al iniciar su estudio el Tribunal resolvió hacer una labor de exégesis sobre la norma y abrió un compás al criterio contundente que se incluyó en el texto original, para concluir que se debe colegir que.

Claramente se observa que el Tribunal arribó con su comprensión de la norma, al estado anterior al de la disposición de la ley 797 e hizo prácticamente inexistente lo ordenado por ella, lo cual obviamente constituye un error de entendimiento de su contenido. No se desconoce la bondad humana de lo expresado en el fallo, pero ella no coincide con la bondad social que pretendió el artículo 13 bajo estudio que privilegió, sobre el interés individual, el bien común derivado de la protección económica del sistema perteneciente a la comunidad, y tampoco coincide con la natural comprensión, literal y jurídica, de las palabras.

Es claro que la norma no introduce en su texto la noción de simple colaboración o ayuda que menciona el Tribunal en la hoja 7 de su fallo y que contribuyó a la distorsión a la que arribó. Para el Diccionario de la Lengua Española total significa, y para el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual representa. En estos dos diccionarios, en su orden, absoluto implica en lo que ahora interesa y, conceptos que referidos a la dependencia ( “subordinación a un poder mayor” según el Diccionario de la Lengua Española), llevan a concluir que quien invoque esa dependencia que le permita acceder a la pensión de sobrevivientes, debe encontrarse integralmente supeditado en cuanto a sus ingresos, a los que le facilite la persona de quien depende.

Sencillamente, el artículo 13 introdujo al respecto unos conceptos y criterios absolutos y el Tribunal los relativizó, con lo cual equivocó su entendimiento de la disposición y con ello incurrió en su violación. Como dentro del expediente existen múltiples constancias de la existencia de ingresos para los demandantes diferentes de los que podían derivar de su hijo fallecido, lo cual por lo demás no se discute, ni en este cargo que por ser directo no puede cuestionar tal aspecto, ni tampoco en el proceso pues en ello están de acuerdo las partes y los dos falladores de instancia, debe concluirse en la actuación en tal sede, que no se da la dependencia total y absoluta ordenada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para que los padres dependientes económicamente del fallecido, puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, lo cual significa que lo que procede es disponer la absolución correspondiente, previa revocatoria del proveído de primer grado”.

La parte actora replicó conjuntamente las acusaciones y manifiesta que la dependencia económica de los padres demandantes respecto de su hijo fallecido, quedó plenamente demostrada en el curso del proceso; y que la expresión “en forma total y absoluta” del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-111 de 2006.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Como bien se puede observar, este cargo está orientado a que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó en la exégesis y alcance que le imprimió a la expresión “si dependían económicamente de forma total y absoluta” contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como requisito para tener por beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los padres del causante.

Primeramente debe la Sala comenzar por acotar, que conforme lo determinó el ad quem, al ser un hecho indiscutido dentro de la litis, que el asegurado NILTON JHONNY DÍAZ ROMÁN falleció el 26 de marzo de 2003, según se desprende del registro civil de defunción obrante a folio 9 del cuaderno del Juzgado, es el citado precepto legal literal d) del artículo 13 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, el que verdaderamente gobierna el asunto en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en su versión anterior a la sentencia de constitucionalidad C-111 del 22 de febrero de 2006 que declaró la inexequibilidad de algunos apartes de la norma, siendo su texto original del siguiente tenor: “Artículo 13.

Los artículos 47 y 74 quedarán así: 47.- Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (……..) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante sí dependían económicamente de forma total y absoluta de éste….” De acuerdo con la motivación de la sentencia acusada, el Juez colegiado al interpretar la norma en comento, razonó diciendo que si bien de su texto literal se desprende que “la aspiración de los padres del cotizante, para que resulte próspera, en primer término está supeditada a que no existan otros beneficiarios con mejor derecho a la misma; y, en segundo lugar, que tales progenitores tengan una dependencia económica definitiva de aquel, es decir, total y absoluta”, era de entender que allí no se hacía alusión a una simple colaboración o ayuda que pudiera provenir del causante hacía sus padres, sino a un aspecto muy distinto que tiene como característica la imposibilidad o la dificultad extrema de estos beneficiarios en acceder a los ingresos mínimos e indispensables que les permita llevar una existencia digna, dicho de otro modo, que “la dependencia económica se da cuando los beneficiarios de la prestación, por no poseer la autonomía que les procure la atención de los costos que su propia subsistencia demande, bien a través de su propio trabajo, ora de la existencia de un patrimonio del cual son titulares, se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus”, para así concluir que ”si tales beneficiarios tienen un ingreso que no alcanza a paliar ese mínimo vital que les asiste, es necesario entender que se encuentran en la situación descrita ” (resalta la Sala).

A su vez, el recurrente al increpar la intelección que antecede, le endilga al fallo censurado la interpretación errónea de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 modificados por el aludido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento jurídico consistente en que el Juez Colegiado le dio a ésta última preceptiva legal una comprensión que corresponde es a la versión anterior que imperaba antes de su entrada en vigencia, esto es, que el padre o dependiente económico podía tener algunos ingresos y esto no le hacía perder el derecho, alejándose de lo consagrado posteriormente con la modificación introducida por la norma en cita, donde se dejó preceptuado que para poder tener a los ascendientes como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, deben “carecer totalmente de ingresos”, lo que permite dar “el carácter absoluto que expresamente se incluyó en la disposición”, y por ende el canon en cuestión debe ser leído en su pleno significado mientras estuvo en vigor la expresión “total o absoluta”, pues su inexequibilidad fue posterior al deceso del afiliado, cuyos progenitores ahora a través de esta acción reclaman la prestación de sobrevivencia. Visto lo anterior, esta Corporación observa que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que le atribuye el censor, puesto que lo señalado en la decisión impugnada, alrededor del tenor literal de la norma controvertida, es ni más ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir, que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y específicamente con su artículo 13 numeral d), fijó como requisito para poder reconocer la pensión de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia económica definitiva o “total y absoluta”.

Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaración de inexequibilidad contenida en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a reglón seguido haya estimado que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión “total y absoluta”, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente “se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus”; tampoco esas aserciones constituyen un error jurídico, dado que tales razonamientos están acordes a los parámetros jurisprudenciales que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado sobre esta precisa temática, antes y después de la expedición de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado “de forma total y absoluta”, en el sentido de que el requisito de la dependencia económica, está concebido bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para poder subsistir, con la precisión de que “no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en decisiones del 7 de marzo de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicación 24141 y 26406 respectivamente.

Así las cosas, a contrario de lo que asevera la censura, en ningún momento el Tribunal pasó por alto el condicionamiento que introdujo la mencionada disposición legal, lo que ocurrió fue que a la misma le impartió una inteligencia y alcance, que por lo atrás dicho, se aviene a su genuino y cabal sentido, interpretación que se repite, en últimas coincide con la postura inveterada de la Corte.

Adicionalmente, cabe agregar que como también lo ha expresado la Sala, esa dependencia económica en los términos que se acaban de delinear, indudablemente se erige como una situación que sólo puede ser definida y establecida para cada caso concreto, pues si los ingresos que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que éstos obtengan de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades básicas o relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para poder acceder al derecho pensional, y es por esto, que se ha puntualizado jurisprudencialmente que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, y en esta eventualidad no se cumpliría las previsiones señaladas en la ley.

Por consiguiente, el Juez de apelaciones le dio al precepto legal en cuestión, una interpretación que de todos modos se acompasa tanto a su texto original como al que quedó luego de haberse declarado inexequible apartes del mismo. En tales condiciones, el Juez Colegiado no cometió ninguno de los yerros jurídicos enrostrados y es por esto que el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia del Tribunal “por vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 35, 74 de la ley 100 de 1993, modificados por el 13 de la ley 797 de 2003; 145 del C.S.T.; art. 61 del C.P.T. y S.S.”. Cita como yerros fácticos manifiestos: “1. No dar por demostrado, estándolo, que los ingresos de los demandantes son suficientes para la atención de sus propios gastos ordinarios.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes en vida del Sr. Nilton Jhonny Díaz Román, contaban con fuentes de ingresos suficientes para asumir sus propios gastos ordinarios. “3. Dar por demostrada, sin estarlo, la dependencia total y absoluta de los demandantes respecto de su hijo fallecido Nilton J. Díaz”. Como pruebas mal apreciadas se refiere a la confesión contenida en el escrito de demanda (fls. 2 a 6); confesión de Esneda Román de Díaz contenida en el interrogatorio de parte (fls. 137 y 138); confesión de Edgar H. Díaz contenida en el interrogatorio de parte (fls. 136 y 137); documento de visita familiar de 26 de agosto de 2003 (fls. 60 a 66); y los testimonios de Jeimmy Díaz (fl. 199), Jenny Cardona (fl. 200), Arlex Díaz (fls. 202 y 203) y Henry Cortés (fls. 207 y 208).

Cita como pruebas pasadas por alto en el fallo la carta de la demandada de octubre 30 de 2003 (fls. 20 y 21); y la carta de Seguros Bolívar S.A. de 16 de noviembre de 2003 (fls. 57 a 59). En la demostración asevera el censor que en el hecho tercero de la demanda, la parte actora expresó que “perciben sus propios ingresos provenientes del trabajo que desempeñan de la venta de buñuelos y empanadas”.

Afirma que si esa respuesta se asocia con lo admitido por los demandantes en el interrogatorio de parte, “se tiene que concluir que el ingreso proveniente de esa actividad por sí solo era suficiente para atender las necesidades primarias, para usar la expresión del Ad quem”. En el interrogatorio el señor Edgard Ortiz aceptó el ingreso proveniente de la venta de productos que le suministraba un señor Arcadio, pues “se vende por ahí 15, 20 mil pesos en el día” y sobre el producido de la venta de buñuelos, admiten que representa “$15.000.oo diarios” (fls. 63 y 64).

Sostiene el impugnante que en el documento que obra entre los folios 60 y 66 se acepta que el presupuesto mensual de gastos de la familia está entre $450.000,oo y $500.000,oo, y los ingresos provenientes de las dos clases de ventas asciende aproximadamente a $900.000,oo, “si se tiene en cuenta que se está hablando de una situación de hace más de tres años, representa una cantidad que supera con amplitud los dos salarios mínimos legales mensuales … de acuerdo con lo señalado en los artículos 145 del C.S.T. y 135 de la ley 100 de 1993, esa cantidad es suficiente para atender las necesidades primarias, así en algunos días las ventas no alcancen el nivel confesado y así no vendan todos los días”.

Arguye el recurrente que el Tribunal tuvo varios testimonios como suficientes para probar en contra de lo derivado de las confesiones de los demandantes y de la prueba documental analizada, lo cual se sale de toda proporción porque se trata de testigos de oídas o directamente interesados en el resultado del proceso, como su hija y nuera que “ayudan esporádicamente a cubrir los gastos de los demandantes, lo cual supone que el reconocimiento de la pensión que se persigue los libera de cualquier eventual aporte a los actores”.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Por la vía de los hechos pretende el casacionista derruir la conclusión fáctica esencial del Tribunal consistente en que los padres del causante no eran autosuficientes económicamente, lo que les daba vocación para ser beneficiarios de la prestación de sobrevivientes. Las mismas acuciosas y detalladas inferencias del recurrente, indican que el Tribunal no se equivocó de manera ostensible como tiene que acreditarse en el recurso extraordinario para la eventual prosperidad de un cargo por esta vía, en su conclusión de que los padres del causante no eran autosuficientes económicamente y que dependían de él para su sustento vital.

Respecto del hecho tercero del libelo, es de anotar que no puede tenerse como una confesión de la parte demandante, pues no pasa de ser la simple narración sobre la respuesta negativa que obtuvieron los padres de la administradora demandada una vez presentaron su reclamación, pues a la letra dice: “El día 06 de febrero de 2004 a través de fax Pensiones y Cesantía Santander envió la respuesta a la solicitud, con fecha 30 de octubre de 2003, negando la pensión en consideración a que los demandantes no dependían económicamente del causante, toda vez que perciben sus propios ingresos provenientes del trabajo que desempeñan de la venta de buñuelos y empanadas”.

Las respuestas del interrogatorio de parte del padre del afiliado fallecido tampoco pueden tenerse como confesión sobre sus ingresos, por la misma vaguedad que las caracteriza. Dijo en esa diligencia al ser preguntado sobre las ventas de empanadas y buñuelos: “No tengo un dato exacto porque si las ventas fueran diario la misma, pero hay días de ventas por cinco, diez, hemos subido hasta diez mil pesos; en una venta de diez mil se puede tener una ganancia por ahí de 3 o 4 mil pesos, depende de la materia prima que es el queso, que varía mucho de precio, de 2.500 hasta 4.000 pesos”.

Y más adelante sostuvo sobre las ganancias en la reventa de algunas mercancías: “Ese es otro punto que es muy difícil de dar un dato exacto porque como no es un negocio establecido, las ventas son muy poquitas, en promedio se gana uno es centavos, esto es diga usted, eso se vende por ahí 15, 20 mil pesos en el día y esos 15 o 20 mil pesos no dejan a mí ni el diez por ciento”.

Frente al documento del folio 60 y 66, no hace más el censor que hacer una serie de cuentas sin ningún fundamento real, sino basado en meras suposiciones sobre los gastos familiares e ingresos, teniendo en cuenta el valor de las supuestas ventas diarias y ganancias que tendrían los accionantes con su actividad de vendedores informales, lo cual no tiene mérito para desvirtuar la legalidad del fallo gravado que viene amparado por las presunciones de legalidad y acierto.

En lo que atañe a los documentos donde la demandada y la llamada en garantía informan sobre las razones por las cuales negaron el derecho deprecado, no sirven por sí solas para probar la veracidad de lo aducido, respecto de la autosuficiencia económica de los demandantes, pues ese era precisamente el objeto del debate procesal. Finalmente acusa el recurrente prueba testimonial, la cual no es apta por sí misma en casación para estructurar con base en ella yerro fáctico manifiesto, con arreglo a la restricción establecida por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Por las razones precedentes, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la sociedad recurrente y a favor de la opositora parte actora, dado que la acusación no salió avante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil Familia Laboral, el 28 de julio de 2006, en el proceso seguido por EDGAR HERNANDO DÍAZ ORTIZ y ESNEDA ROMÁN DE DÍAZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A., y al cual fue llamado en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria. ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30992 Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Parte demandada: ISS Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: Estando por fuera de discusión que las normas que rige el sub lite son los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, luego de la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la controversia se circunscribe a determinar la clase de dependencia que los padres deben acreditar respecto al hijo fallecido, para ser admitidos como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Dos dificultades entrañan estas normas, respecto a la expresión “ total y absoluta ” es: a) la incidencia de su inexequibilidad declarada con posterioridad a la muerte del causante; y b) y bajo el supuesto de ser constitucional, determinar su significado. a) La constitucionalidad de la norma expresión total y absoluta. Esa restricción legislativa resulta inconstitucional, como efectivamente lo declaró posteriormente el Tribunal Constitucional, lo que conduce a aplicar la excepción de inconstitucionalidad de dicha expresión, por encontrar que no se compadece con los fines de la seguridad social ni de la institución de la prestación de sobrevivientes de protección a la familia que queda en el desamparo por la muerte del afiliado.

Ciertamente, como lo señala la Corte Constitucional como primera razón para declarar la inexequibilidad de la norma no guarda proporcionalidad la intención del legislador de exigir una dependencia total y absoluta para evitar que cualquier ayuda que el afiliado brinde a un beneficiario subsidiario se constituya en aquella dependencia que la ley exige para que la seguridad social ofrezca la protección a los miembros del grupo familiar desamparado, pues, lo mismo se logra sin esa restricción, bastando la jurisprudencia que la Cortes han elaborado en torno a la pensión de sobrevivientes.

De igual manera, la finalidad superior de la seguridad social de acudir al amparo de quien queda expósito por la pérdida del sustento que le brindaba el afiliado fallecido, no puede quedar al albur de elementos circunstanciales, como lo de contar con ingresos ínfimos como los del sub lite o ayudas mínimas; las prestaciones en las que se cifran las posibilidades de realización de los derechos fundamentales no pueden ser decididos sino a la luz de una racionalidad amplia, como la que ofrece la jurisprudencia de esta Sala, de definir la dependencia económica por contrate con la autosuficiencia. De esta manera la Sala debía corregir su tesis formulada sentencia de 27464 de 9 de agosto de 2006, según la cual la declaración de inexequibilidad de una ley hacia futuro, impone que luego de expedido el fallo de la Corte Constitucional, y durante el tiempo que aquella estuvo vigente, no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Y, debe ser corregida por cuanto es la Constitución Política la que dispone en su artículo 4 que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, regla de rango superior que, por comprometer la supremacía de la constitución, vale con carácter absoluto, -así se desprende de su texto-, sin que le sea dado a la jurisprudencia establecer restricciones a los servidores públicos que deban aplicar la ley de manera tal que ante la disyuntiva prevista en el mandato deban obrar en contrario.

No cabe dentro de nuestro ordenamiento la defensa precaria de la constitución, ni siquiera para hacer concordar los diferentes mecanismos de control de constitucionalidad. Una de las características de nuestro ordenamiento jurídico, es el control mixto de las normas infra - constitucionales, en el que coexisten uno centralizado, en cabeza de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, -según la clase de norma que se trate- y otro difuso, radicado en todo servidor público, y por el que se puede inaplicar una norma al caso particular bajo su consideración, si a su juicio controviertan los mandatos superiores constitucionales.

Para la pacífica coexistencia de los controles basta el respeto de los límites trazados a partir de los diferentes ámbitos y efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad; con carácter erga omnes y ex tunc o ex nunc según se determine, si es en sede de exequibilidad; y la excepción de inconstitucionalidad con efectos inter-partes; no se interfieren uno y otro control, si el juicio particular del juez no entra en contradicción con las declaraciones de exequibilidad o inexequibilidad dictados por las Cortes sobre las normas llamadas a gobernar el caso, y declaraciones que tengan vigor para el momento en que se hace valer la excepción. En el caso bajo estudio para el día 3 de marzo de 2003, fecha del fallecimiento del afiliado al sistema de seguridad social, el artículo 13 de la Ley 797 del 2003 estaba en vigor, pero no estaba en vigencia la sentencia de la Corte Constitucional C 106 del 22 de febrero de 2006, que declaró inconstitucional la referida norma.

Los efectos de la sentencia C 106 de 2006, por defecto de una consideración expresa al respecto, son hacia futuro, y por tanto no se puede predicar que hizo alguna consideración para el lapso en el que la norma estuvo vigente, y con el fin de que sean discernidos los derechos que pudo generar en casos particulares, en respeto del principio de la seguridad jurídica, y del principio de la legalidad, sin que suponga que este quede sustraído al juicio del juez sobre si lo halla no ono ajustado a la Constitución. De esta manera, resultaría contrario y paradójico sostener la tesis que se corrige, de despojar al jueces de la posibilidad de declarar la excepción de inconstitucionalidad, frente a la inequívoca intención de la Corte Constitucional en la sentencia en comento de declarar inexequible la expresión de forma total y absoluta prevista en la disposición acusada, para que en su lugar, sean los jueces de la Republica quienes en cada caso concreto determinen si los padres son o no autosuficientes económicamente, para lo cual deberán demostrar subordinación material que da fundamento a la pensión de sobrevivientes. b) El significado de total y absoluto La mayoría opta por una solución diferente; como participa de la postura de la Sala de que el juez ordinario se le prohíbe adoptar los criterios de la Corte Constitucional para lapsos diferentes a los que resulten de los efectos temporales de una sentencia de inconstitucionalidad, parte del supuesto de que debe ser aplicada la expresión “ total y absoluta ” a la dependencia económica pero dándole un significado tal que lo total y absoluto no es total y absoluto, sino que ello se debe entender como lo entendía la jurisprudencia para cuando la dependencia no estaba sujeta por ley a tal restricción. Este es mi entendimiento de lo que la Sala dice en su providencia cuando señala:.. que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión “ total y absoluta ”, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente “se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus”;

La reiterativa expresión “ total y absoluta ” es suficientemente clara, y ha de tener por significado que todo o cualquier ingreso de los padres, impide la configuración de la dependencia del hijo; interpretación que se ajusta fielmente al los antecedentes que motivaron su formulación y al itinerario legislativo, pues era clara la intención de poner fin a controversias tendientes a determinar un nivel de rentas o emolumentos compatibles con la dependencia exigida a los beneficiarios de pensión de sobrevivientes; efectivamente había suscitado controversias en sede normativa, la disposición que trató de establecer la medida de compatibilidad el medio salario mínimo, y en sede jurisprudencial, la tesis de la autosuficiencia, por la que se admitía como compatibles con la dependencia los ingresos que no le otorgaran a los beneficiarios la condición de autosuficientes económicamente.

Por lo que así se razones muestra la total impertinencia de trasladar el concepto de la autosuficiencia, elaborado para medir ingresos permitidos al alero del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al de un contexto legal que no consiente algún tipo de beneficios económicos; faltando estos sobra su medida; así la Sala, pasa por encima de la voluntad del legislador fruto de un proceso político tendiente a promover la “sostenibilidad finaciera”.

Si la norma se hallaba constitucional se debía aplicar, y en ello ose equivoca el Tribunal. Pero ese yerro jurídico resulta intrascendente frente a la decisión de segundo grado, pues en instancia, y bajo el supuesto de que la expresión “total y absoluta” es inconstitucional, según lo antedicho, no se daría a las normas acusadas un entendimiento distinto al del Tribunal, sobre que la dependencia económica de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquéllos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, se ha de concluir entonces, que el cargo no prospera, y lo que procede es aclarar el voto.

Fecha Ut supra. Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación 30992 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, pues en mi opinión el Tribunal incurrió en el error interpretativo que, con acierto, le endilga la entidad recurrente. En efecto, no obstante que correctamente concluyó que la norma que debía utilizarse para resolver el asunto sometido a su consideración era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, antes de su declaratoria de inconstitucionalidad por la sentencia C-111 de 2006, norma que, con claridad, al modificar las normas de la Ley 100 de 1993 disponía en su literal d) que “a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente en forma total y absoluta de éste”, se apartó el juzgador de segundo grado del texto de esa disposición, para intentar una conceptualización de la dependencia económica que, en nada, se corresponde con el tenor literal del precepto.

Adujo ese fallador, refiriéndose a los padres del causante, que “si tales beneficiarios tienen un ingreso que no alcanza a paliar ese mínimo vital que les asiste, es necesario entender que se encuentran en la situación descrita”, con lo que da a entender que el beneficiario puede recibir ingresos adicionales a los que reciba del hijo fallecido, sin que por ello desaparezca la dependencia económica, total y absoluta.

Con ese razonamiento, el Tribunal, al igual que lo hace ahora la Sala, le otorga a las expresiones total y absoluta un entendimiento que se aleja de su cabal sentido, como lo demuestra el recurrente al acudir a las definiciones de esos términos, según las cuales lo total debe ser general y lo absoluto, entero, completo; lo que no permite que exista algo adicional, como en este caso lo serían ingresos no recibidos directamente del hijo fallecido.

Importa anotar que con la Ley 797 de 2003 se quiso por el legislador delimitar el concepto de dependencia económica como requisito consagrado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues el entendimiento de esa expresión había sido materia de criterios encontrados en la jurisprudencia de esta Sala, que, inicialmente, había precisado que “ en su sentido natural y obvio, ‘depender’ significa estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra.

En consecuencia, para que exista ‘ dependencia económica’ es preciso que el padre reclamante de la pensión de sobrevivientes se encuentre supeditado de manera cabal al ingreso que le brinde el afiliado, lo cual descarta la situación de simple ayuda o colaboración” (Sentencia del 18 de septiembre de 2001, Radicación No. 16589, entre otras).

El anterior entendimiento fue posteriormente variado, y se pasó a considerar, en síntesis, que la percepción de ingresos diferentes a los suministrados por el hijo no hace desaparecer la dependencia económica del padre, siempre y cuando esos ingresos no lo conviertan en autosuficiente económicamente. Por lo tanto, es mi criterio que la intención del legislador al modificar los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 fue la de que la dependencia económica del padre respecto del afiliado fallecido se presentara en los términos que inicialmente había señalado la jurisprudencia, vale decir, una dependencia en la que debía existir subordinación cabal del hijo fallecido, descartándose la simple ayuda o colaboración que podría surgir de ingresos adicionales.

No puede perderse de vista que las razones que encontró la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de la expresión de forma total y absoluta contenida en el literal d) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la forma en que fueron modificados por el 13 de la Ley 797 de 2003, indican que la interpretación del Tribunal y, ahora, la de la Sala no se corresponden con esas expresiones, pues entendió ese tribunal constitucional que la norma cuya constitucionalidad analizó establecía como condición para que se configurara la dependencia económica la carencia de ingresos propios: “En el asunto bajo examen, si bien la pensión de sobrevivientes representa para quien ha perdido a aquella persona que le proporcionaba los elementos necesarios para lograr una vida digna, la posibilidad de salvaguardar su derecho al mínimo vital, resulta contrario a la Constitución que el criterio de la dependencia económica, como condición sine qua non para que los padres puedan reclamar el reconocimiento y pago del citado derecho prestacional a partir de la muerte de su hijo, se circunscriba a la carencia absoluta y total de ingresos (indigencia), cuando la existencia de asignaciones mensuales, ingresos adicionales o cualquier otra prestación de la que son titulares, les resulta insuficiente para lograr su autosostenimiento”.

Y más adelante precisó: “En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad”.

(Subrayas fuera de texto) Comparto la intelección que a las normas bajo comentario les dio la Corte Constitucional, que fue, precisamente la que la llevó a declararlas contrarias a la Constitución Política, vale decir, por no tener en cuenta si los ingresos propios de los beneficiarios los convierten en autosuficientes económicamente. Por ello es que encuentro contradictorio que, pese a que en el fallo del que me separo se afirma que “… el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y específicamente con su artículo 13 numeral d), fijó como requisito para poder reconocer la pensión de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia económica definitiva o ‘total y absoluta’”, al mismo tiempo se sostenga que el Tribunal no desconoció ese condicionamiento, cuando, como se ha visto, la intelección del fallador de alzada no lo tuvo en cuenta.

Y es mi opinión, por otro lado, que la argumentación que se da en el fallo para avalar la hermenéutica del fallador de segundo grado no guarda correspondencia con lo que ha sido el desarrollo jurisprudencial del tema, pues se dice que tal argumentación coincide con la que ha sido la de la Sala lo que, a mi juicio, no es exacto. Y estimo que ello es así porque sostiene la mayoría que mientras estuvo en vigor la expresión de forma total y absoluta, consideró la Corte que la configuración de la dependencia económica no se descarta por el hecho de que los beneficiarios “…puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”.

Es cierto que se han efectuado esos razonamientos pero respecto de situaciones acaecidas antes de las modificaciones efectuadas por el artículo 13 de la Ley 797 de 1993, mas no de las presentadas en el breve lapso en que esa norma estuvo vigente, como la debatida en el presente asunto. Efectivamente, un somero análisis de las sentencias de esta Sala que se citan en respaldo de ese aserto, deja ver que, hasta la fecha de esta decisión que no comparto, la Sala no se había pronunciado sobre la inteligencia de la expresión de forma total y absoluta, ni, mucho menos, como es obvio, en los términos en que ahora se hace.

Así, en la sentencia del 11 de mayo de 2004, radicación 22132, que fue copiada en la proferida el 21 de febrero de 2006, radicación 26406, se analizó el concepto de la dependencia económica a la luz del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003. Allí se dijo: “Planteada la controversia jurídica en los anteriores términos, para la Sala es claro que le asiste razón al recurrente por cuanto el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que se denuncia como quebrantado, en modo alguno consagra que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, tenga que ser absoluta y total”.

“Razonamiento que por demás, tampoco ha avalado la Corte, pues lo que se ha dicho es que en ausencia de enunciado legal que defina el concepto de dependencia económica luego de la suspensión y posterior nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 que sí la definía, este enunciado debe asumirse en su sentido natural y obvio, es decir, con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra”.

Fácilmente se advierte que en esa decisión no se pudo interpretar el concepto de dependencia económica total y absoluta, pues se descartó que ella estuviese consagrada en la norma legal que se analizó. Lo mismo cabe predicar de la sentencia del 7 de marzo de 2005, radicada bajo el número 24141, en la que se considera que la dependencia económica respecto del hijo fallecido no debe ser total y absoluta, supuesto que es, por tanto, contrario al que surge de lo exigido por la norma que estaba vigente cuando falleció el causante.

Así se dijo por la Sala: “Con todo, es de acotar que la interpretación del Tribunal no va en contravía a lo adoctrinado en los varios pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han dado; pues si bien es cierto, esta Sala de la Corte en sus decisiones ha definido que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su literal c) no prevé que esa dependencia económica de los padres frente a los hijos, tenga que ser total y absoluta, y que efectivamente la ayuda pecuniaria del hijo fallecido encaja dentro de las previsiones de esa regulación, también lo es, que se ha sostenido que aquella dependencia económica es una circunstancia que sólo puede ser definida y establecida en cada caso concreto, por la potísima razón de que si los ingresos que perciben los padres por su propio trabajo son suficientes para satisfacer las necesidades relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para acceder al derecho pensional, lo cual tiene lógica por el motivo de que cualquier auxilio o ayuda del buen hijo no siempre se traduce en una verdadera dependencia económica, con respecto a los padres”.

Por las razones anteriormente expuestas, es mi criterio que el Tribunal incurrió en el desacierto que la recurrente le imputó y por ello ha debido casarse la sentencia. Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA