CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 30971 Iván Barragán Martha Castro Rivas Carlos Arturo Vivas Uribe Jesús Alfonso Garzón León PAGE 11 Casación Nº 30971 Iván Barragán Marta Castro Rivas Carlos Arturo Vivas Uribe Jesús Alfonso Garzón León Proceso No 30971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.70 Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009).

VISTOS Sería el caso que la Sala se pronunciara acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS ALFONSO GARZÓN LEÓN, de no ser porque se observa que antes de la ejecutoria del pliego de cargos se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal promovida por el delito de estafa en grado de tentativa, en razón del cual fue condenado aquél, junto con Martha Castro Rivas, Iván Barragán y Carlos Arturo Vivas Uribe.

ANTECEDENTES 1. En Bogotá, el 12 de julio de 1999 la señora Martha Castro Rivas presentó ante la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., reclamo por pérdida total de su vehículo (de placas BDW 805), arguyendo un siniestro (choque) el día anterior; sin embargo, merced a las verificaciones de la aseguradora, se evidenció la mendacidad de tal pretensión, estableciéndose que en verdad el accidente se había presentado en el mes de mayo del referido año sin estar el automotor cobijado por póliza alguna, y que la solicitante, en connivencia con JESÚS ALFONSO GARZÓN LEÓN, empleado de la aseguradora, e Iván Barragán y Carlos Arturo Vivas Uribe, empleados de la firma Marcarros Ltda., autorizados para certificar la inspección de automotores, habían tramitado la adquisición del contrato de seguro como si el rodante se encontrara en óptimas condiciones, con el fin de defraudar patrimonialmente a la compañía de seguros. 2.

Por los anteriores hechos, denunciados el 21 de diciembre de 1999 por el apoderado de la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., tras la vinculación legal de los antes citados, el 14 de diciembre de 2004 la Fiscalía General de la Nación profirió contra ellos resolución de acusación en calidad de coautores de los delitos de estafa, en modalidad de tentativa, y falsedad en documento privado, de conformidad con los artículos 27, 246 y 289 de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que, apelado por el defensor de GARZÓN LEÓN, el 3 de noviembre de 2005 fue confirmado en su integridad por la Unidad de Fiscalías Delegadas Ante el Tribunal Superior de Bogotá. 3.

El 7 de febrero de 2006 asumió la causa el Juez Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogota, funcionario que el 16 de enero de 2008 profirió sentencia condenatoria contra Barragán, Castro Rivas, Vivas Uribe y GARZÓN LEÓN, como coautores penalmente responsables del delito de estafa, en modalidad de tentativa, y en tal virtud les impuso las penas principales de doce (12) meses de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($ 50.000), excepto a Castro Rivas, a quien por haber confesado en su primera versión, la aplicación del respectivo descuento le granjeo una sanción de diez (10) meses de prisión y multa de cuarenta y ocho mil pesos ($ 48.000).

Además, a favor de todos se declaró prescrita la acción penal respecto de la conducta punible de falsedad en documento privado, fenómeno que se estructuró, indicó el a-quo, antes de la decisión de segunda instancia respecto del pliego de cargos. 4. Del expresado fallo apelaron los defensores de Castro Rivas y GARZÓN LEÓN, y el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó mediante el suyo de 18 de julio de 2008, decisión contra la que el apoderado del último interpuso recurso extraordinario de casación, el cual, oportunamente sustentado, permitió el arribo del proceso a esta Sala el 10 de diciembre siguiente.

CONSIDERACIONES 1. Acerca del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte que: “ La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

“ Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. “ Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

“ Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ” (negrillas de la Sala).

Sin embargo, en el presente asunto, como objetivamente se desprende de la síntesis procesal, la prescripción de la acción penal respecto del delito objeto de acusación y juzgamiento, se configuró antes de la sentencia condenatoria de segunda instancia, circunstancia que pasó desapercibida para el respectivo Tribunal, así como para el demandante quien no ataca el fallo por dicho aspecto.

Es indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio del poder punitivo después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta inválida la sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la potestad conferida por la Constitución y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento.

A primera vista diríase que, si bien la demanda de casación no cuestiona el fallo de segundo grado por la señalada circunstancia, sin entrar a calificar el acierto lógico argumental del cargo o cargos propuestos, la Corte debería casarlo de oficio para preservar la efectividad del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales —en este caso de los acusados, por ser la decisión condenatoria—, empero, ello supone la expedición de una sentencia de sustitución, que obviamente le es imposible emitir, justo, por falta de una acción penal vigente.

Tiene dicho la Corte que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye grave transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su operancia, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia. En consecuencia, atendiendo el mandato fundamental de prevalencia del derecho sustancial (Constitución Política, artículo 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuación, los actos irregulares (Ley 600 de 2000, artículo 15), en eventos como este, se impone la misma solución dada a aquellos casos en los que el fenómeno jurídico de la prescripción ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el día de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hipótesis en la que si bien no hay ilegalidad del fallo, lo procedente es acudir a la cesación de procedimiento.

Esa decisión debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre paso el trámite del recurso extraordinario de casación, sin que los jueces de primero y segundo grado se hayan percatado de su configuración, y sin que el motivo de censura ante esta sede lo constituya el aludido desaguisado, ya que de no corregir en esa forma el extravío, en caso de que la sentencia alcance ejecutoria con pervivencia del mismo, la manera de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la acción de revisión, por vía de la causal segunda, tal y como se indica en la jurisprudencia inicialmente citada. 2.

Entrando en materia, debe primeramente puntualizarse que de conformidad con el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal vigente para el momento de los hechos (Ley 599 de 2000, artículo 83), la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20) —en la respectiva norma del actual ordenamiento adjetivo cuando se trata de las conductas punibles de desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, el término máximo es de treinta (30) años—.

Según los artículos 83 y 84 de la misma legislación (Ley 599 de 2000, artículos 84 y 86), la iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y empieza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en la norma inicialmente invocada, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 3.

A los procesados Barragán, Castro Rivas, Vivas Uribe y GARZÓN LEÓN, en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia se les atribuyó la conducta punible de estafa, en modalidad tentada, comportamiento delictivo que según los artículos 22 y 356 de la Ley Sustantiva en vigor para la época de los hechos (12 de julio de 1999) se hallaba sancionado con una pena máxima de siete (7) años y seis (6) meses —computado el descuento de una cuarta parte sobre el máximo (10 años) por el carácter imperfecto del reato—; empero, como con posterioridad sobrevino la modificación de la Ley 599 de 2000 que redujo el máximo del delito de estafa a ocho (8) años (artículo 246), es ésta la norma que en atención del principio de favorabilidad debe ser tenida en cuenta para fijar el término de la prescripción, de suerte que al aplicar sobre ese monto la reducción por la tentativa, dicho lapso queda determinado en seis (6) años para la fase instructiva.

La resolución de acusación en este evento alcanzó ejecutoria hasta el 3 de noviembre de 2005, fecha en la que se desató la apelación formulada al pliego de cargos de primer grado, sin que el instructor de segunda instancia se percatara que para entonces el tiempo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en aquella tapa, contabilizado a partir del 12 de julio de 1999, momento de consumación del último acto estructural de la conducta punible de la que se ocupó este proceso, se había cumplido el 12 de julio de 2005, es decir, antes de que se resolviera la alzada.

Tal desacierto sorprendentemente pasó desapercibido para los falladores de primero y segundo grado, quienes emitieron las respectiva condena por un comportamiento delictivo frente al cual el Estado, por el transcurso del tiempo, ya había perdido la facultad punitiva, circunstancia que, de acuerdo con lo puntualizado al inicio de estas consideraciones, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de estafa en modalidad tentada, y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra JESÚS ALFONSO GARZÓN LEON, así como respecto de Iván Barragán, Martha Castro Rivas y Carlos Arturo Vivas Uribe, a quienes se hace extensiva esa determinación para preservar sus garantías fundamentales, a pesar de que no recurrieron el fallo de segundo grado.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 4. Como la Sala encuentra que durante el trámite de la instrucción pudo presentarse, según se evidenció en los antecedentes procesales, una dilación injustificada determinante de la prescripción, dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria para los fines que estimen pertinentes.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de estafa en modalidad de tentativa, atribuida a Martha Castro Rivas, Iván Barragán, Carlos Arturo Vivas Uribe y JESÚS ALFONSO GARZÓN LEON. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los mencionados procesados. 3. DISPONER que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- ORDENAR que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y destino indicados.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuaderno de la acusación, folios 18 a 33. � Ídem, folios 6 a 14. � Cuaderno de la causa, folios 131 a 142. � Cuaderno del Tribunal, folios 3 a 20. � Ídem, folios 27, 29, 31 y 52 a 65. � Sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004, Rad.

Nº 18368 y 22588 respectivamente. � Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. Nº 8690. � Sentencia de 24 de octubre de 2003, Rad. Nº 17466.