Proceso No 28 Casación 30.970 ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO Proceso No 30.970 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 69 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2008 por la Sala Penal de Descongestión–Foncolpuertos del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo expedido el 13 de junio de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión–Foncolpuertos de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó en calidad de determinador de los delitos de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Tras el retiro del dirigente sindical ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO de la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Barranquilla, en la que laboró entre el 7 de mayo de 1974 y el 26 de noviembre de 1992 y cuyo último cargo fue el de liquidador de nómina, obtuvo el reconocimiento de una pensión proporcional de jubilación en cuantía de $1.140.702,50.

A través de apoderado promovió sendos procesos ordinarios laborales que decididos en primera instancia sirvieron de base para reclamar ante su exempleador el reconocimiento de cuantiosas reliquidaciones que fueron concedidas mediante resoluciones 102 del 4 de febrero de 1997, 1577 del 30 de octubre del mismo año y 2142 del 28 de mayo de 1998, las cuales excedieron el tope máximo convencional de 17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En sede de consulta, mediante fallos del 26 de noviembre de 2001 y 30 de enero y 18 de marzo de 2002 proferidos por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá se revocaron las sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto y Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla y se absolvió a la empresa demandada. En consecuencia, el 1º de marzo de 2004, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en adelante GIT, revocó parcialmente las resoluciones anotadas y ordenó el reintegro de lo pagado ilegalmente en exceso, en cuantía de $907.029.1050.91. 2.

Con base en un anónimo, el 14 de marzo del año 2002 un Fiscal adscrito a la Unidad Especial Investigativa de Foncolpuertos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, dispuso la apertura de investigación previa. 3. El 18 de agosto de 2004, la Fiscalía Sexta Seccional de Bogotá declaró abierta la investigación contra ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO. Igualmente, dispuso su vinculación. 4.

Mediante resolución del 29 de agosto de 2005, resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, en calidad de determinador, en concurso homogéneo y sucesivo. Recurrida la decisión en reposición y apelación, fue confirmada en primera instancia el 19 de octubre de 2005 y en segundo grado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 25 de noviembre del mismo año. 5.

La investigación se declaró cerrada el 26 de octubre de 2005, y el 23 de diciembre siguiente se calificó el sumario con resolución de acusación por los referidos delitos. 6. Contra esa providencia la defensa interpuso recurso de apelación que fue desatado el 23 de marzo de 2006 por un Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de ratificarla. 7.

El 27 de abril de 2006 el Juzgado Primero Penal del Circuito Descongestión Foncolpuertos de Bogotá asumió conocimiento del asunto y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 8. La audiencia preparatoria se celebró el 23 de agosto de 2006 y la de juzgamiento se llevó a cabo el 15 de marzo de 2007. 9. El 13 de junio de 2007 el Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO en calidad de determinador de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso las penas principales de 95 meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y el pago en perjuicios, en cuantía de 3867.56 salarios mínimos legales mensuales a la fecha de su cancelación, por cuanto el procesado se apoderó de $913.522.732,35.

Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10. El fallo fue recurrido por el defensor y modificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 26 de junio de 2008, pero solo en cuanto fijó los perjuicios en $ 907.029.150,91. En lo demás confirmó 11. Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal. 12.

El proceso fue remitido a la Corte el 4 de diciembre de 2008 y el 10 de esa mensualidad recibido en la Secretaría de la Sala de Casación Penal. 13. Por auto del 16 de enero de 2009, se admitió la demanda de casación. 14. El proceso arribó con concepto de la Procuraduría General de la Nación el pasado 3 de febrero. LA DEMANDA El defensor postuló cuatro cargos, el primero y el segundo (subsidiario) al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y el tercero y cuarto conforme a la causal primera, estos últimos en la modalidad de violación indirecta de la ley sustancial. 1.

Causal tercera. 1.1. Primer cargo (principal). “Nulidad por violación del debido proceso, en materia de responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)”. Con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política, 55 de la Ley 270 de 1996, 13.2 y 170 de la Ley 600 de 2000 y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal el censor se refirió a la obligación de motivar la sentencia, la técnica que debe emplearse para atacar el incumplimiento de ese deber según se trate de ausencia absoluta de motivación, motivación deficiente o incompleta, motivación dilógica y motivación sofística, los componentes del fallo al tenor del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal y la solución que ha de adoptarse en sede de casación cuando se acredite el defecto de motivación. En concreto, acusó el fallo de segunda instancia de dejar de explicar y desarrollar conforme a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia lo relativo a la calidad de determinador y el dolo, así como omitir dar respuesta a algunos de los fundamentos de la apelación. Frente al primer tópico, recordó el contenido normativo del artículo 30.1 del Código Penal y explicó que dicha norma “ exige que el “determinado realice al menos conducta antijurídica, que obviamente, debe estar precedida de comportamiento típico ”.

Sin embargo, en el caso concreto el Tribunal no comprobó la tipicidad y la antijuridicidad de las conductas punibles atribuidas pese a que la defensa aportó copia de la preclusión que favoreció a los “ hipotéticos autores directos ”. Al respecto, destacó que dicha prueba no fue atendida bajo “ argumentos puramente formales, como que la copia anexada era informal, había sido presentada extemporáneamente y que no había prueba de que no hubiera sido impugnada ”.

El Ad quem no se ocupó de las exigencias decantadas por la jurisprudencia y la doctrina para establecer la calidad de determinador, entre ellas “ que todas las personas mancomunadas obren con el mismo fin; que deben estar vinculadas moralmente; que deben conformar una unidad de intención; que sin prueba de la determinación individual no es viable aludir a coparticipación; que el determinador actúa mediante mandato, orden, coacción, asociación, consejo, etc.; que es menester que haya comunicación entre determinador y determinado; que para que el determinador responda penalmente es imprescindible que el determinado obre, al menos en grado de tentativa; que el inductor ejerce influencia determinante en el otro, en el encargado de materializar la conducta; que se requiere efectiva conjunción entre determinador y determinado; que el determinado debe aceptar la comisión del hecho de manera consiente y voluntaria; que se exige nexo causal, en el entendido que el hecho cometido por el determinado sea producto de la conducta del determinador; que la inducción tiene que ser directa, referida a una persona determinada, privada, porque si se hace abierta, publica y ampliamente, se podría pensar en otro delito, por ejemplo, la instigación a delinquir; que el inductor conduce al otro a la perpetración del delito; que la determinación es accesoria porque está subordinada al hecho del determinado; que para que se pueda deducir responsabilidad al determinador, partiendo, como es obvio, del principio de accesoriedad, hay que demostrar que el determinado, como mínimo, desplegó conducta típica y antijurídica, que el determinador debe influir psíquicamente sobre el determinado; que la determinación pasiva u omisiva es inconcebible; que la determinación se refiere a un hecho determinado, porque su comportamiento es accesorio; que la determinación no es autónoma en cuanto a la punibilidad; y que es subsidiaria, de tal manera que si no hay autoría no hay inducción. ”.

Una vez citó los apartes de las sentencias de primer y segundo grado alusivos al tema propuesto insistió en que los juzgadores no motivaron el fallo sobre dicho aspecto y destacó la “ variación argumentativa ” entre la acusación y las sentencias, toda vez que mientras la primera imputa al procesado la condición de determinador sobre HERNÁNDEZ CARRILLO, HERNÁNDEZ GARCÍA, GÓMEZ CORRERA y BARRIOS TORRES para que cometieran peculado y prevaricato, las segundas, fundan la determinación en la circunstancia de haber aprovechado sus calidades personales y el caos reinante en la entidad para hacer reclamaciones.

En este punto, sostuvo que aunque se alude a la noción de determinador, no comprueba en quién o quiénes su prohijado hizo nacer la idea criminal. Para el censor, tanto la Fiscalía como los falladores “ subjetivizaron ” a los determinados, con la diferencia que en el último caso, no hay prueba de persona alguna determinada. Respecto al segundo aspecto, con similar orden argumentativo, esto es, aludiendo al artículo 22 del Código Penal y a los presupuestos del dolo el recurrente afirmó que si bien el Tribunal y el juez de primera instancia lo dedujeron, el primero, de “ las maniobras orientadas a ajustar su mesada en cuantía mayor a la permitida, y de que hábilmente se apropió de bienes del Estado “aprovechando su calidades personales” ” y el segundo del silencio hermético ante el incremento tan grande de su pensión y la incredulidad frente a la exculpación según la cual fue mal asesorado, siendo que había trabajado en Foncolpuertos en cargos que le permitían comprender lo sucedido, estas argumentaciones son aparentes porque se limitaron a “ repetir y repetir lo mismo ” sin lograr comprobar el dolo.

Recalcó que no hay prueba alguna de que i) el acusado tuviera plena conciencia de vulnerar la ley, ii) conociera los elementos de los tipos penales endilgados, iii) estuviera vinculado psíquicamente con el o los autores materiales, iv) haya pensado y actuado como determinador y, v) previa dirección por el procesado, los autores materiales hubieran obrado con el ánimo de realizar las conductas reprochadas.

Los sentenciadores incursionaron en el derecho penal de autor –aseveró el casacionista- porque se limitaron a recordar algunas características personales del enjuiciado “ como su trabajo en liquidación de nóminas y su largo tiempo como miembro del sindicato ”. Como tercer aspecto no motivado en el fallo, el libelista aseguró que el Tribunal no se pronunció frente a varios de los argumentos formulados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Los motivos de inconformidad planteados por el defensor, no contestados, son los que siguen: i) Los actos administrativos producidos por el GIT que ordenaron “ unilateralmente y de manera ilegal ” el reintegro de los dineros pagados en exceso, no pueden ser tenidos como prueba para condenar y ante la ilegalidad de los mismos el “ indicio ” creado a partir de ellos –no indica cuál- sólo es una conjetura. ii) No hay correspondencia entre la resolución de acusación y la sentencia de primera instancia porque aquélla dijo que el acusado determinó a personas individualizadas, pero ésta lo condenó porque “ aceptó, guardó silencio o hermetismo ”, quizás porque la preclusión a favor de esos sujetos se allegó a la actuación antes de que se dictara el fallo. iii) Conforme a la dogmática jurídico penal no es posible condenar al procesado en calidad de determinador porque los “ hipotéticos autores materiales ” fueron beneficiados con preclusión. iv) Bajo el argumento que la resolución de preclusión no había cobrado ejecutoria, el juez de primer nivel no la atendió y en cambio, se apoyó en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 28 de noviembre de 2002 sobre un tema distinto pues en ese caso estaban individualizados los determinados. v) FONSECA obró de buena fe porque confió en los estudios de los laboralistas.

Teniendo en cuenta que abogados especializados en el área le dieron la razón al enjuiciado pidió una prueba pericial que no logró obtener. vi) Las reclamaciones laborales del procesado tienen soporte jurídico conforme a las convenciones colectivas de 1989-1990 y 1991-1993 y los principios de unidad de empresa e igualdad. vii) El anónimo que con violación de la presunción de inocencia sirvió para iniciar la investigación en contra del procesado, fue insuficiente en el caso de los otros imputados respecto de quienes se declaró la preclusión. viii) No es la justicia penal sino la laboral la que debe establecer el monto de las pensiones y sus reliquidaciones. ix) Como los jueces laborales involucrados fueron disciplinariamente absueltos porque para la época de los hechos no cabía la consulta, “ no se le puede adjudicar responsabilidad a Fonseca con base en que guardó silencio y buscó el cobro antes de que se surtiera la consulta ”.

Según se afirma en la demanda aunque respecto de los tres primeros aspectos planteados en la apelación el Tribunal contestó formalmente, “ realmente no respondió ”. Así, frente al primer punto, si bien el Ad quem adujo que existe libertad probatoria y no era necesaria la de carácter pericial porque bastaba con el “ trabajo del GIT ”, así como que una simple operación matemática que restara al monto de la mesada el tope autorizado, “ no respondió los argumentos de la defensa: la postura de la Procuraduría en su Informe Ejecutivo cuando intervino al GIT; lo relacionado con la consulta de las decisiones laborales luego de 10 años de emitidas y que fueron revocadas por requisitos de forma, tal (sic) la falta de depósito o autenticación de la convención colectiva de trabajo de 1991-93; y la inexistencia de consulta para la época de los reconocimientos pensionales ”.

Así mismo, en cuanto al segundo punto afirmó el demandante que “ [n]o le preocupó la “determinación deducida en la acusación, es decir, respecto de personas individualizadas y predeterminadas, y la supuesta “determinación” que sirvió de base al juzgado ”. De igual modo, sobre el tercer punto, una vez recordó que por el principio de confianza para el cuerpo colegiado las otras personas involucradas fueron exoneradas y la cita jurisprudencial del A quo es afortunada, aclaró que no se estudió la jurisprudencia que analizó el defensor ni lo dicho por el defensor respecto a la sentencia del 28 de noviembre de 2002 en que se apoyó el juzgador para establecer la determinación, cuyo aparte citado en el fallo constituye una aseveración secundaria porque no mencionó cambio alguno de jurisprudencia. Concluyó que el juzgador de segundo grado “ no sustentó jurídicamente lo esencial del tema debatido (la determinación y el dolo) y, del otro, aparte de la somera “forma”, no respondió debidamente los estudios que le hizo la defensa cuando sustentó la apelación contra el fallo de 1er grado ”, defecto que como consecuencia de la violación a la presunción de inocencia genera la necesidad de casar el fallo impugnado, declarar la nulidad del mismo y retornar el expediente al Ad quem para que “ se pronuncie conforme a derecho ”. 1.2.

Segundo cargo (subsidiario). ”Nulidad por violación del debido proceso en materia de punibilidad”. Debido a la violación del debido proceso, en esencia, del principio non bis in ídem, -dice el actor- se lesionaron los artículos 29 de la Constitución Política, 8 del Código Penal y 19 del Código de Procedimiento Penal. Repara en la posibilidad de invocar la transgresión de dicho postulado tanto por la ruta de la nulidad –sentencia del 26 de marzo de 2007, radicación 25.629- como de la violación directa o indirecta, según el caso.

El motivo de disenso se concreta en extraer “ dos consecuencias penales de la misma circunstancia ” pues además del incremento punitivo porque la cuantía superó los 200 salarios, se realizó otro de 8 meses sobre el mínimo del primer cuarto establecido en 72 meses. Para el efecto citó el aparte pertinente: “ Para efectos de individualizar la pena debemos tener en cuenta la gravedad de la conducta, pues el acusado obtuvo cuantiosos e indebidos ingresos, con lo que perjudicó al país no solo en ese valor económico, sino en la no satisfacción de las necesidades que con él se hubieran podido atender, aspectos que sin duda permiten calificar lo sucedido como grave, por lo que la pena se fija en ochenta (80) meses de prisión ”.

Afirmó entonces, que “ la sentencia, en tema de punibilidad, infringió el debido proceso por cuanto dos veces tuvo en cuenta el mismo hecho –la gravedad por la cuantía-, con lo cual el Juzgado terminó aumentando la pena dos veces “por lo mismo” ”. Por consiguiente, -dice el recurrente- se debe reducir la pena por este aspecto, para fijar la de prisión por el delito de peculado en 72 meses con los “ ajustes correspondientes al concurso ”, corrección que puede hacer la Corte sin remitir la actuación al Tribunal. 2.

Causal Primera. “Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho” 2.1. Cargo primero (subsidiario). “Falso juicio de existencia en materia de “determinación”. Para el censor se produjo un error de hecho por falso juicio de existencia porque no existe prueba en el expediente de que el incriminado haya sido determinador de los delitos que se le imputan.

Como consecuencia de este defecto, se dejaron de aplicar los artículos 323, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000 y se aplicó indebidamente el inciso 2º del artículo 30 y normas concordantes: 6, 9, 10, 11, 12, 397 y 413 de la Ley 599 de 2000. Luego de citar abundante doctrina y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la participación y la determinación en el delito, aseguró que para condenar a una persona debe existir certeza de la conducta punible y de la responsabilidad, en los términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, lo mismo que si hay duda se impone la absolución. La resolución de primera instancia que calificó el sumario –dice el recurrente- acusó al procesado “ por “confabulación” con 4 personas “determinadas” y con “otros funcionarios y empleados de FONCOLPUERTOS”, y por usar sus “influencias” y “amigos” y “copartícipes” para obtener beneficios ”.

Igualmente, la de segunda instancia, la confirmó en el sentido de señalar que existió un acuerdo “ entre todos los que participaron en la secuencia fáctica ”. Sin embargo, la providencia no señala ninguna prueba que conduzca a afirmar que el enjuiciado acordó el delito con su empleador, abogados, jueces laborales y funcionarios de la entidad.

Por su parte, retomando la argumentación del primer cargo propuesto al amparo de la causal tercera, dijo que las sentencias de primer y segundo nivel no comprobaron en quién o quiénes el acusado hizo nacer la idea criminal de peculado y prevaricato, pues “ en el fondo, ante la preclusión de que fueron objeto los señores Hernández Carrillo, Hernández García, Gómez Correa y Barrios Torres, el asunto cambia: Ya no es que Fonseca hubiera determinado a alguien a que cometiera peculado y prevaricato, sino que “aprovechó” ” las calidades personales y el caos reinante en la entidad.

Citó también los fundamentos de la preclusión de la instrucción decretada a favor de los mencionados coprocesados y a continuación concluyó: “ Según la jurisprudencia nacional y la doctrina citadas, en resumen, del concurso de personas en el delito, de la coparticipación, de la participación, y específicamente, de la determinación, se predican varias afirmaciones: es necesario que todas las personas obren con el mismo fin; las personas deben estar vinculadas moralmente; ellas deben conformar una unidad de intención; sin prueba de la determinación individual no es viable aludir a coparticipación; el determinador actúa mediante mandato, orden, coacción, asociación, consejo, etc.; es menester que haya comunicación entre determinador y determinado; para que el determinador responda penalmente es imprescindible que el determinado obre, al menos, en grado de tentativa; el inductor ejerce influencia determinante en el otro, en el encargado de materializar la conducta; se requiere efectiva conjunción entre determinador y determinado; el determinado debe aceptar la comisión del hecho de manera consciente y voluntaria; se exige nexo causal, en el entendido que el hecho cometido por el determinado sea producto de la conducta del determinador; la inducción tiene que ser directa, referida a una persona determinada, privada, porque si se hace abierta, pública y ampliamente, se podría pensar en otro delito, por ejemplo, la instigación a delinquir; el inductor conduce al otro a perpetración del delito; la determinación es accesoria porque está subordinada al hecho del determinado; para que se pueda deducir responsabilidad al determinador, partiendo, como es obvio, del principio de accesoriedad, hay que demostrar que el determinado, como mínimo, desplegó conducta típica y antijurídica; el determinador debe influir psíquicamente sobre el determinado; la determinación tiene que ser activa positiva, pues la determinación pasiva u omisiva es inconcebible; la determinación se refiere a un hecho determinado; el determinador sigue la suerte del determinado, porque su comportamiento es accesorio; la determinación no es autónoma en cuanto a la punibilidad.

Es subsidiaria, de tal manera que si no hay autoría no hay inducción ”. (Subrayas originales). Insistió en que los juzgadores no “ plasmaron la “plena prueba” objetiva o la prueba que objetivamente conduce a la “certeza” de cada uno de los requisitos establecidos para hablar de determinación ” y se limitaron a condenar a su prohijado por el hecho de la determinación que si bien carece de prueba fue supuesta o imaginada.

Seguidamente, trajo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acerca de la noción de motivación sofística, falsa o aparente y luego de recabar que la determinación en los fallos de instancia se puede sintetizar en que “ obtuvo acreencias sin tener derecho a ello: inició procesos ordinarios laborales; para ello, acudió a un abogado y le otorgó mandato; la pensión le fue aumentada desmesuradamente; después del incremento desproporcionado, “guardó silencio ante la pagaduría”; apresuradamente, sin ejecutoria de los fallos laborales, cobró en la Empresa; no obró directamente, pero fue determinador porque dio poder a un abogado; aprovechó sus calidades personales, sus conocimientos y su desempeño como sindicalista; y aprovechó el caos reinante en la entidad ”, reiteró que no hay prueba objetiva que demuestre tal calidad y lo mencionado como “ hipotética prueba ” es “ mínimo como para pensar en certeza de tipicidad y de responsabilidad ”.

Para finalizar aludió a una contraprueba: la referida resolución de preclusión proferida a favor de los coprocesados en la que se reconoció la atipicidad de la conducta punible por i) no existir prueba de la “ tramoya ” entre ellos y los beneficiarios de las pensiones, es decir, de la coparticipación como fenómeno de la tipicidad y ii) haber actuado de acuerdo con el principio de confianza que hace parte de la tipicidad objetiva.

Sin embargo, concluye el demandante que con desconocimiento de la presunción de inocencia, los principios de buena fe y de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, “ los sentenciadores contestaron que de todas maneras en la preclusión se hablaba de incremento exagerado de la pensión; que la copia era informal; que la copia fue presentada extemporáneamente; y que no había prueba de la ejecutoria de la resolución de preclusión ”.

Por lo tanto, se impone casar la sentencia por atipicidad y dictar una de reemplazo absolutoria. 2.2. Segundo cargo (subsidiario). “Falso juicio de existencia, en materia de “dolo””. El Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia porque “ supuso, imaginó, inventó pruebas que lo llevaron a dar por hecho que el procesado había obrado con dolo ”, lo que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal.

Explicó que en el expediente no existe prueba de que el enjuiciado haya actuado con dolo, sin embargo, el Ad quem “ dijo que sí obraba esa prueba ”. Recordó que el delito es doloso cuando la persona realiza el comportamiento típico y antijurídico con conciencia y voluntad sobre los elementos que estructuran la infracción, de tal suerte que el conocimiento apunte a un “ tipo penal determinado ” –principio de coincidencia-, esto es, que el dolo se vincule con “ una o varias concretas especies típicas objetivas ”.

Enseguida citó abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el tema y apartes de las sentencias de primer y segundo grado sobre el dolo, para concluir que “ ninguna prueba enseña que el señor Fonseca tuviera plena conciencia de que vulneraba la ley penal; que conociera los elementos de los tipos de peculado por apropiación y prevaricato, es decir, todo lo concerniente a los sujetos, los objetos y la conducta de esas definiciones; que se vinculara psíquicamente con el o los “autores materiales”; que hubiera tenido en mente la realización de los delitos de peculado y prevaricato, a título de determinador, y que hubiera dirigido su comportamiento hacia allí, previa inducción, por cualquier vía, de una o varias personas determinadas; que los “autores materiales”, guiados por el señor Fonseca, hubieran obrado con el ánimo de cometer los delitos de peculado y prevaricato” ”.

Como los juzgadores recordaron algunas características personales del procesado aplicaron el derecho penal de autor y dejaron “ de lado el de acción ”. Así mismo, quebrantaron la lógica y el sentido común al tener como prueba del dolo “ el hecho de que se aumentara el valor de su pensión y, sin embargo, se hubiera quedado en “silencio” ”, toda vez que si el incriminado otorgó poder a profesionales del derecho para obtener un incremento en su pensión, y las reliquidaciones se obtuvieron “ correctamente ” de acuerdo con lo explicado por aquéllos, “ no tenía por qué pedir a la pagaduría que le redujera las mesadas ”.

Agregó que el análisis de los sentenciadores estuvo orientado a tratar de demostrar que el procesado delinquió “ como si hubiera sido el autor material de peculado y de prevaricato ” y que “ nada comprueban (sic) sobre el aspecto psíquico de la orden, el consejo, el mandato, la coacción, la asociación, o similar, que hubiera utilizado directamente sobre la persona o personas que fungirían como “autores materiales” ”.

Solicita casar la sentencia impugnada por ausencia de culpabilidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Causal primera. Primer cargo. Para el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal aunque los fallos “ no comprenden un estudio riguroso del instituto de la determinación, con inclusión de profundos análisis comparados de legislación, doctrina y jurisprudencia", la decisión atacada no es inmotivada pues “la ausencia o presencia de complejas elaboraciones teóricas que respalden la decisión [no] determinan el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia del deber de motivar ”.

Recordó que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal lo relevante es que el juzgador exponga de manera clara los fundamentos de su decisión de forma que sea posible ejercer el derecho de contradicción, presupuesto que a juicio del Delegado se satisface a cabalidad. Adujo que contrario a lo argüido por el defensor, “ el proceso da cuenta del obrar de Fonseca Acosta como determinador en los citados punibles [peculado por apropiación y prevaricato por acción] y las motivadas razones que consignaros (sic) los juzgadores para considerarlo como tal ”.

Hizo énfasis en la necesidad de distinguir entre dos supuestos y sus consecuencias; el primero, que no exista autor material de la conducta, caso en el cual no es posible imputar el delito en calidad de determinación y el segundo, que exista, pero no haya logrado probatoriamente ser individualizado o se desconozca su identidad, evento en el que sí es posible imputar la determinación. A juicio del Delegado no es necesario que exista prueba directa de la determinación de la conducta del procesado para establecer la realidad procesal, pues se cuenta con múltiples medios de prueba –“ soportes documentales, hoja de vida de Fonseca Acosta, peticiones, certificaciones, resoluciones administrativas y sentencias ”- de los cuales se infiere, que a través de sus apoderados obtuvo un incremento de su pensión “ en cuantía exorbitante ” que superó la Convención Colectiva 1991-1993.

Por eso, con los juzgadores, el Ministerio Público considera que es acertado concluir que los beneficios laborales obtenidos por el procesado fueron ilegales porque los cobró sabiendo que las sentencias no habían cobrado ejecutoria en tanto no habían sido sometidas al grado de consulta y “ existía la prohibición expresa y consignada en mandamientos de pago emanados del Juzgado 4° Laboral referido y que en su artículo 4°-común- ordena a la Oficina de Prestaciones Económicas del Fondo, realizar los reajustes de pensión sin “ SOBREPASAR EL TOPE MÁXIMO DE LA PENSIÓN ESTABLECIDA EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO Y EN LA LEY” ”.

No cabe duda –dice el Procurador- de la calidad de determinador que concurrió en el enjuiciado porque “ tuvo que existir una especie de asociación, connivencia entre procesado, abogados, funcionarios judiciales y administrativos de la empresa, prevalido el primero de su condición de ex líder sindical, lo que le otorgaba prerrogativas de acceso a los empleados de la entidad defraudada, el conocimiento del desgreño administrativo y la interpretación amañada de la normatividad convencional, para apropiarse en favor propio de cuantiosas sumas de dinero ”.

En este sentido, citó la sentencia del 7 de marzo de 2007, radicación 23.979. Atendiendo el principio de progresividad, aseguró que no es procedente la nulidad por indeterminación de la imputación fáctica y jurídica, porque tanto en la indagatoria como en las resoluciones de definición de la situación jurídica y acusación, se le precisaron las conductas por las que se procedía, marco que fue respetado en las instancias, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa.

En cuanto a la “ motivación y demostración del dolo ”, tras recordar que “ debe deducirse de factores demostrados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo ” identificó el aparte del fallo de segundo grado donde se establece que el comportamiento del procesado fue intencional y se apoyó en jurisprudencia de la Sala sobre la clase de pruebas relevantes en asuntos de delitos contra la administración y la fe públicas.

Precisó que es diferente que una decisión judicial enseñe defectos de motivación por no dar contestación a los alegatos de las partes, a que “ la respuesta no cumpla con las expectativas del sujeto procesal ”, lo cual no se puede demandar en casación. Por eso concluyó que los fallos “ contienen los mínimos elementos de fundamentación a partir de los cuales verificar que en lo sustancial referenciaron las razones fácticas, probatorias y jurídicas que soportan el fallo de condena, también delimitando los motivos por los cuales no se comparten los alegatos de las partes, propuestos en la audiencia pública de juzgamiento, o se niegan las pretensiones del apelante de la sentencia de primer grado ”.

En consecuencia, afirma que no es posible acceder a la pretensión de nulidad invocada por la defensa. Causal primera. Violación indirecta de la Ley sustancial. El Delegado precisó la intención de abordar los dos cargos de error de hecho por falso juicio de existencia de manera conjunta. Dice el Procurador que la defensa desconoce la existencia de la prueba necesaria para establecer el conocimiento por el procesado de la irregularidad en los fallos laborales que “ reconocieron de manera irregular derechos no justos, que no fueron consultados, lo que permitió su ejecutoria indebida y pago a espaldas del superior, quien tenía que velar por la recta aplicación de justicia en aquellos casos en que la Nación era la perjudicada ”.

Recalcó que “ es un hecho notorio que servidores públicos y jueces, han sido condenados por situaciones como las que aquí se investigan, sin que resulte necesario para la investigación indagar si los determinados fueron o no condenados, porque ello no incide en la responsabilidad penal de Fonseca Lozano, la cual es personal ”. Para el representante de la Procuraduría no constituye un “ error común ” la interpretación equivocada de la convención y las normas laborales, como para ser capaz de eximir de culpabilidad al incriminado.

Agrega que el censor confundió “ la prueba con lo probado ” porque cuestionó lo acreditado a partir de la prueba: la capacidad de cometer el delito y por ello se trasladó hacia el falso raciocinio, reproche que tampoco tiene vocación de éxito ya que se limitó a anteponer su propia valoración probatoria a la del Tribunal, sin señalar la regla de la sana crítica vulnerada.

En todo caso, aseguró que las pruebas que soportan el fallo del juzgador sí existen en el proceso; en concreto i) las que “ indican los cargos que desempeñó el procesado, así como sus gestiones ante los diferentes funcionarios públicos a través de profesionales del derecho en procura de su beneficio económico y en detrimento de las finanzas del Estado ” y, ii) sobre el perfil y trayectoria del encartado en Foncolpuertos –liquidador de prestaciones sociales-.

Concluyó que los cargos por violación indirecta de la ley sustancial no están llamados a prosperar porque la “ inferencia ” de los falladores es correcta toda vez que conforme a la prueba es dable establecer que el desempeño laboral y la alta posición sindical, sirvieron al procesado para procurar ilegales reliquidaciones con la consecuente defraudación del patrimonio del Estado.

Causal tercera. Nulidad. Segundo cargo. El Ministerio Público solicita casar parcialmente la sentencia impugnada por violar el principio de non bis in ídem al agravar “ doblemente ” el delito de peculado por apropiación, toda vez que además de incrementar la pena porque la conducta punible sobrepasó la cuantía de 200 salarios mínimos legales mensuales (art. 397-2 del C. Penal de 2000), realizó otro aumento de ocho (8) meses por la misma razón. En consecuencia, la pena debe “ arrancar del mínimo establecido para el primer cuarto, esto es, 72 meses ” y como “ para los demás delitos concursales se afectó por el mismo incremento, se debe respetar la graduación realizada por el fallador, aplicando la proporción correspondiente (15 meses) y tasar el exceso sumado al mínimo del primer cuarto ”, para un total de 87 meses de prisión. CONSIDERACIONES 1.

Causal tercera. 1.1. Primer cargo (principal). “Nulidad por violación del debido proceso, en materia de responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)”. El artículo 170 de la Ley 600 de 2000 exige que la sentencia, entendida como el instrumento judicial que define de fondo lo relativo a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, esté debidamente soportada en las pruebas legal y oportunamente practicadas en la actuación, a través de un ejercicio lógico intelectivo que subsume los hechos y el derecho, a fin de que el procesado conozca fundadamente las razones en que se soporta la determinación pertinente, de tal forma que se garantice el legítimo y efectivo ejercicio del derecho de defensa en su componente de contradicción. No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad, en tanto la acreditación de uno cualquiera de ellos haría evidente la imposibilidad para la defensa técnica y material de controvertir la decisión que carente de fundamentos probatorios o sustanciales afecte o restrinja sus garantías esenciales.

Sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, el segundo, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y el último, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible.

El cuarto defecto de motivación que no corresponde a un error in procedendo sino de juicio, denominado falsa motivación, en cambio, se ataca por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000. Aunque el censor no especifica la modalidad de error de motivación en que estarían incursas las sentencias impugnadas, y ello en principio, impediría determinar si la fundamentación del cargo es coherente con el sentido del reproche, lo cierto es que este defecto argumentativo fue superado cuando se admitió la demanda.

Además, la atenta lectura del libelo permite establecer que se circunscribe a la segunda de ellas, es decir, a la de motivación deficiente derivada de no explicar y desarrollar conforme a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia lo relativo a la calidad de determinador y el dolo y dejar de dar respuesta a algunos de los fundamentos de la apelación. Sobre el deber de motivar, no sólo el artículo 170 ibídem demanda del juzgador un trabajo de argumentación jurídica que soporte la sentencia en los medios legales de convicción allegados al proceso y en los preceptos legales que rigen el caso, sino que la constante jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sido enfática en sostener que constituye un imperativo jurisdiccional el definir de fondo sobre la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en el caso concreto atendiendo para ello el principio de legalidad de los delitos y las penas, carga judicial que siendo rigurosa no demanda necesariamente un elaborado estudio dogmático fundado en toda la doctrina y jurisprudencia producida en torno al aspecto debatido.

Sobre este tópico, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido prolija en sostener que el funcionario judicial no está obligado a “ adoptar un determinado esquema secuencial en la elaboración de la providencia, o asumir en capítulos separados el estudio de cada uno de los aspectos indicados en la norma, ni adentrarse necesariamente en complejas disquisiciones de orden teórico o dialéctico en relación con cada uno de ellos para que la decisión pueda considerarse suficiente motivada.

Lo importante es que dentro de los parámetros que la propia ley señala, y que responden a la naturaleza de la decisión que ha de adoptarse, se presenten en forma clara y precisa las razones que la sustentan, de manera tal que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos fáctico, probatorio y jurídico ”. Es así como por ejemplo, aunque en punto de tipicidad es obligatorio que todos los elementos estructurales del tipo estén satisfechos en la motivación respectiva, no se requiere un estudio profusamente extenso y elaborado de cada uno de ellos, sino la adecuación sustancial del supuesto de hecho delictivo en la descripción normativa correspondiente.

A juicio del censor, ni la calidad de determinador, ni el dolo aparecen debidamente fundamentados en el fallo, al punto que cuestiona las consideraciones que sobre el particular expresamente plasmaron los sentenciadores en sus providencias, todo porque en su criterio no aportan las razones fundadas para deducirlos, en términos de ley, doctrina y jurisprudencia. En orden a verificar el presunto defecto de motivación endilgado a las sentencias corresponde cotejar si en verdad ellas son incompletas, aparentes o por el contrario, satisfacen los presupuestos mínimos de fundamentación. Una lectura atenta de los fallos de instancia –que se complementan por virtud del principio de inescindibilidad en tanto conservan el mismo sentido de decisión- permite establecer que las deficiencias argumentativas replicadas por el libelista no se avienen probadas.

En efecto, se observa que las sentencias realizan una reseña fáctica pormenorizada de los hechos que dieron lugar a la investigación en contra del procesado, presentan y aprecian coherentemente los medios de convicción allegados a la actuación, dan respuesta suficiente a los alegatos de las partes, adecuan la conducta desplegada por el acusado en los tipos penales de peculado por apropiación y prevaricato por acción, respetando para tal fin los ingredientes normativos que los soportan, con especial énfasis en la deducción del grado de participación –determinador- y la intencionalidad impresa al comportamiento desplegado.

Respecto a la determinación y el dolo, los siguientes apartes de la sentencia de segundo grado reflejan el respeto por el presupuesto de motivación suficiente: “ En el aspecto de la responsabilidad, de acuerdo a las consideraciones anteriores se ha demostrado que Fonseca Lozano efectivamente realizó las maniobras necesarias para que se ajustará (sic) su mesada pensional en una cuantía mayor a la permitida de conformidad con lo estipulado en la convención colectiva, presentando reclamaciones antes los funcionarios de Foncolpuertos, para que efectuaran tales pronunciamiento; de esta manera hábilmente se apropió de bienes del Estado de manera ilegal, actuando en calidad de determinador, aprovechando sus calidades personales, mismas que hicieron más fácil su actuar delictivo, por sus conocimientos laborales y su desempeño dentro de la organización sindical.

(…) Señala el artículo 30 de la normatividad sustancial vigente que son partícipes el determinador y el cómplice y que el primero es la persona que determina a otro a realizar la conducta antijurídica. Desde una perspectiva puramente semántica pero de innegable valor jurídico tenemos que autor es la “persona que comete el delito, o fuerza o induce directamente a otros a ejecutarlos, o coopera a la ejecución por un acto sin el cual no se habría ejecutado” y, a pesar que la palabra “determinador” no hace parte del diccionario de la lengua española, la misma tiene un substrato jurídico por disposición del legislador, quien pretendió rotular de esta manera a la persona que determina a otro, esto es, que “fija los términos de algo; señala, fija algo para algún efecto; hace tomar una resolución”.

(…) También parece claro que quien determina a otro para que ejecute el homicidio o falsifique el pasaporte, no realiza ni ejecuta el delito, según el sentido “natural y obvio” de las palabras y la definición contenida en el artículo 29 del Código Penal, sino que hace nacer en aquel la idea criminal, persona que como consecuencia de tal motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inició (sic) a los actos de ejecución, eso sí, careciendo del dominio del hecho.

Al respecto ha dicho la Honorable Corte Suprema de Justicia: “(…) el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción insuperable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés”.

Entonces tenemos que Alex Guillermo Fonseca Lozano laboró para la empresa Puertos de Colombia por un lapso de 18 años, 6 meses y 19 días desempeñando como último cargo el de liquidador de nómina (directivo sindical). En la resolución de reconocimiento pensional se hizo la relación de los valores devengados y recibidos durante el último año de servicios, dándose aplicación al artículo 113 parágrafo 5o de la convención colectiva de trabajo vigente, estipulándose como pensión mensual la suma de “1.140.702,50 a partir de la fecha de su desvinculación. Ahora, si bien el parág. quinto del artículo 113 de la precitada convención habilita que cuando la operación aritmética para establecer el tiempo de servicio de los trabajadores que desempeñan cargos con derecho a pensión especial convencional sin límite de edad, tendrán derecho al 80% de su salario promedio, tal porcentaje no puede exceder el tope máximo establecido para determinar las pensiones.

Es claro que Alex Guillermo Fonseca Lozano, quien desempeñó, entre otros, el cargo de liquidador de nóminas, no tenía las calidades especiales que exigen los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción; por ello tanto en la resolución acusatoria, como en los fallos de instancia se le tuvo como determinador de ese ilícito.

Nótese que es el mismo procesado quien en diligencia de indagatoria reconoce haber hecho reclamaciones ante la empresa puertos de Colombia a través de sus abogados, obteniendo entre otras prerrogativas el “reajuste de mesada” lo mismo que haber recibido los pagos discernidos en el documentos del FOPEP, sumas que en definitiva superaban el tope máximo al que eventualmente se haría acreedor en virtud de la negociación colectiva realizada entre los trabajadores y el empleador, de la cual era conocedor, decidiendo hacer caso omiso para poder acrecentar su peculio.

A pesar de que se escuda en la actuación de sus abogados, no se puede pasar por alto que el procesado desempeñó como último cargo en la Empresa Puertos de Colombia, el de liquidador de nóminas aunado a su calidad de dirigente sindical. Si bien sus exculpaciones en torno a diferenciar el último cargo que desempeñó con el de liquidador de prestaciones sociales, son aceptadas por la Sala, lo anterior no es óbice para concluir, luego de realizar un ejercicio lógico jurídico, a través del cual, de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los parámetros de la sana crítica, acudiendo a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, reiterando que se había desempeñado como dirigente sindical e incluso había participado en la suscripción de la convención colectiva referenciada, lo que lo hacía conocedor del tope máximo pensional al que tenía derecho) (sic) con exclusión de otros posibles resultados de una inferencia lógica, que Alex Guillermo Fonseca Lozano dirigió su voluntad a la defraudación del erario público, pese a vislumbrar que sus ingresos, en virtud del reconocimiento pensional, eran exorbitantemente altos y superaban los 17.5 S.M.L.M.V., conocimiento que sin duda adquirió en el ejercicio de su actividad laboral y sindical.

(…) Como ya se dijo con anterioridad, el dolo al momento de la comisión del ilícito se encuentra demostrado por las particulares calidades del sindicado quien al desempeñarse como liquidador de nóminas y directivo sindical, se evidencia que tenía pleno conocimiento y manejo en los temas laborales y convencionales teniendo por demás contacto con las directivas de la empresa y con acceso a la documentación y parámetros establecidos para la liquidación de la misma, por lo que en virtud al conocimiento que tenía sobre la materia liquidadora sabía que no podía acceder a una elevada pensión, considerando la Sala que el mayor valor recibido entre los años 1997 al 2002 excede en más del doble –en cada caso- de lo que realmente le correspondía, lo que desvirtúa que sus intenciones y pretensiones eran legales, y por el contrario denota que aprovechando el caos reinante en la entidad, presentó varias reclamaciones para que su pensión se incrementara de una manera desproporcionada, lo cual a la postre logró, dirigiendo con ello, inequívocamente su proceder a la apropiación de los bienes del Estado de manera ilegal (…). ” En el mismo sentido, sobre la calidad de determinador la sentencia de primer nivel apuntó: “ Se dice que FONSECA LOZANO actuó como determinador, porque éste en su condición de ex empleado de Foncolpuertos-dirigente sindical, logró que otro realizara material y directamente la conducta investigada, ya que mediante la expedición de actos administrativos obtuvo beneficios laborales indebidos, como lo era el reconocimiento de una pensión a que no tenía derecho o lo que es lo mismo, en una proporción que no le correspondía. Es más, la defensa afirma que su protegido no actuó como determinador, lo cierto es que en la investigación fue posible probar que se pretendieron cancelar prestaciones no causadas, esto es, obligaciones laborales que no eran reales ni exigibles.

Es más, si bien no intervino directamente en las acciones laborales, su responsabilidad se contrae en el hecho que fue él quien otorgó poder para el reconocimiento de prestaciones (con sustento en reclamaciones no causadas), que se exigieron a través de procesos laborales. Es así, el principal protagonista en el atentado contra la Administración Pública; su concurso fue determinante en la consecución de beneficios prestacionales, al tiempo que defraudó el patrimonio del Estado.

Aquí conviene precisar que así no se conozca al funcionario determinado es factible endilgar responsabilidad en el punible imputado. ” Y sobre el dolo afirmó: “ El comportamiento del procesado se evidencia doloso, pues, consiente como del incremento desmesurado que sufría su pensión de jubilación a partir de 1995, guardó total hermetismo, habida cuenta que este acrecentamiento era objeto de las reclamaciones efectuadas por sus abogados como en particular ocurrió con las sentencias proferidas por el Juzgado (4o) y octavo (8) Laboral del Circuito de Barranquilla (…).

Por otro lado el Despacho no pude (sic) aceptar las exculpaciones vertidas por el acusado dentro de su indagatoria, así como lo plasmado por la defensa dentro de la audiencia pública, cuando quieren hacer entrever que el señor FONSECA LOZANO fue mal asesorado y que fue asaltado en su buena fe al acudir ante abogados laboralistas, pues nótese que si bien es cierto el acusado no cuenta con mucha preparación académica, éste ostentó la calidad de liquidador de nóminas y más aún dirigente sindical, lo cual le permitía conocer ampliamente el tema y la convención colectiva de trabajo (1991-1993) y por ende, su proceder delictivo.

(…) Reprochable desde todo punto de vista es el comportamiento del aquí enjuiciado, que consiente que las sentencias emitidas por los Juzgados 4o y 8o Laboral del Circuito de Barranquilla no estaban ejecutoriadas, pues no se había surtido el grado jurisdiccional de consulta, dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento laboral, procedió junto con sus abogados a efectuar su cobro ante la empresa, alcanzado que se profirieran las resoluciones 102 del 4 de febrero de 1997, 1577 del 30 de octubre de 1997 y 2142 del 28 de mayo de 1998.

(…) Otro argumento que converge a demostrar su compromiso penal en los atentados contra la administración pública, fue el manejo silencioso en el marco dentro del cual aceptó los reajuste (sic) y reliquidaciones de su pensión. Nunca hizo manifestación alguna sobre los valores reconocidos, que de antemano sabía eran indebidos, pues es indudable que ALEXA GUILLERMO estaba en capacidad de comprender su actuar era una conducta contraria al ordenamiento jurídico, dada su formación laboral, pues no se olvide que se desempeñó como liquidador de nómina de Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Barranquilla, a partir de lo cual tampoco es creíble que haya actuado de buena fe ”.

En verdad, para la Sala es claro que el grado de participación imputado a FONSECA LOZANO fue debidamente estructurado por las instancias, al considerar que el procesado prevalido de su condición de extrabajador de Foncolpuertos -liquidador de nómina y líder sindical- logró a través de apoderados, que funcionarios de esa entidad profirieran sendas resoluciones que autorizaron el pago ilegal de reajustes pensionales los cuales sobrepasaron el monto máximo permitido en la Convención Colectiva de Trabajo de 1991-1993 -17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes-, antes de que las sentencias ordinarias laborales que, en principio, avalaban su pretensión cobraran ejecutoria material, esto es, previo a que se decidiera el grado jurisdiccional de consulta.

Ninguna deficiencia en la motivación se percibe cuando acudiendo a la prueba documental e indiciaria e incluso al dicho del procesado, los fallos deducen que la emisión de dichos actos administrativos ocurrió porque el enjuiciado gestó el propósito criminal en los empleados con competencia para liquidar y reconocer las prestaciones sociales reclamadas, pues no de otra forma se explica que en tres oportunidades dichos funcionarios espontáneamente hayan resuelto quebrantar la ley laboral –convencional- para favorecer a un extrabajador en cuantiosas sumas de dinero de propiedad Estatal.

Con el representante del Ministerio Público, la Corte es del criterio que fue la connivencia criminal generada entre empleados, exempleados, abogados, funcionarios administrativos laborales y jueces con el fin de obtener el pago de beneficios laborales que excedían los límites permitidos en la ley laboral -convencional, la que causó la gran defraudación de los dineros públicos pertenecientes a Foncolpuertos.

Las inferencias realizadas por los falladores en orden a atribuir a LOZANO FONSECA la calidad de determinador con fundamento en un indicio de oportunidad, no expreso, pero deducido de las circunstancias fácticas (extrabajador -liquidador de nóminas- y dirigente sindical) que facilitaron al incriminado la inducción directa, eficaz y dolosa a los funcionarios de la empresa portuaria para que cometieran los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, corresponde a la razón suficiente para emitir fallo de condena conforme a ese grado de participación. Ahora bien, ninguna dificultad ofrece para el efectivo ejercicio del derecho de defensa, que la resolución que calificó el mérito del sumario haya imputado al procesado la calidad de determinador puntualizando los sujetos concretos que habrían sido destinatarios de la inducción mientras que los fallos dejaron de identificar a las personas determinadas por el procesado, pues aunque la imperiosa necesidad de respetar los términos de la preclusión de la investigación que favoreció a los que en su momento fueron presuntos determinados -en tanto campeó la duda probatoria y fue indispensable aplicar la presunción de inocencia-, obligaba a los falladores a excluir cualquier consideración que los vinculara al tema de la responsabilidad penal por los delitos imputados, ello no descartaba la posibilidad de imputar el aludido grado de participación porque las conductas punibles desplegadas con certeza por autores materiales no individualizados pero sí efectivamente inducidos por el procesado están plenamente demostradas.

Resulta relevante precisar que no es cierto que mediante “ argumentos puramente formales, como que la copia anexada era informal, había sido presentada extemporáneamente y que no había prueba de que no hubiera sido impugnada ” se haya restado mérito probatorio a la aludida resolución de preclusión, pues aunque en primera instancia pudo no ser apreciada bajo los fundamentos anotados por el censor, en segunda instancia la deficiencia se remedió porque el Tribunal se ocupó del tema, al punto que le concedió mérito probatorio a esa providencia en el sentido de invocar el respeto a la presunción de inocencia respecto de los sujetos favorecidos por ella, presupuesto que en todo caso no le impidió –al A quo también - proponer la posibilidad de deducir dicho grado de participación aún en ausencia de la individualización de los autores directos de la infracción, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala.

Aunque algún sector de la doctrina considera requisito indispensable para la imputación de la determinación que la persona inducida esté plenamente identificada, la Corte ha venido sosteniendo que no es presupuesto ineludible que se conozca la identidad del autor material, a condición eso sí, que concurran elementos de juicio suficientes que permitan establecer que ese sujeto existe.

Ha reiterado sobre el particular: “ (…) una cosa es que no exista autor material, y otra, que exista pero que probatoriamente no se haya individualizado o se desconozca su identidad. En el primer caso, esto es, cuando inexiste, ha dicho la Corte que no es posible jurídicamente hablar de participación, por ser ésta una categoría accesoria de la autoría, que presupone para su configuración la existencia de un autor material, que realiza o inicia la ejecución de una conducta antijurídica.

En la segunda hipótesis, en cambio, se recabó en el mismo antecedente, “nada impide afirmar su existencia, porque el carácter accesorio de la participación no depende de la existencia de prueba que permita identificar plenamente al autor o declarar su responsabilidad en los hechos, como equivocadamente lo entiende el casacionista, sino de la certeza de su existencia misma (de un autor), que ha realizado parcial o totalmente la conducta descrita en el tipo penal.

"[…] jurídicamente nada obsta para que el determinador deba responder por la conducta aún cuando no logre conocerse siquiera o juzgarse a la persona del determinado, o ésta sea absuelta, pues lo realmente definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar dicha condición en aquél. Al fin y al cabo, es pacífica la posición de la doctrina y de la jurisprudencia, en el sentido de que nada obsta para que el sujeto no cualificado pueda estar incurso a título de determinador o cómplice de punible que lo supone, lo que evidentemente no es admisible en relación con el autor sea éste intelectual o material, esto es, con el directo ejecutor de la conducta delictiva".” Como existe certeza acerca de la existencia de los autores directos de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción porque fueron quienes sirvieron al procesado para obtener el reconocimiento de los exorbitantes y prohibidos reajustes laborales, es nítido que tampoco se transgrede el principio de congruencia -que se predica entre la acusación y el fallo-, pues la constante en la imputación fáctico-jurídica –independientemente de que en el pliego de cargos se haya identificado a los presuntos autores y en los fallos haya bastado la certeza de que terceras personas no individualizadas prestaron su concurso a la defraudación del Estado mediante el proferimiento de actos administrativos manifiestamente ilegales- siempre estuvo dirigida a describir con identidad temática fáctica, la condición de determinador de FONSECA LOZANO respecto de unos terceros que participaron activamente en la expedición de las mentadas resoluciones.

Ahora bien, similar argumentación cabe realizar respecto al defecto de motivación que supuestamente exhiben los fallos en punto de dolo, pues no se requieren mayores reflexiones dogmáticas para establecer que los dos elementos esenciales que lo integran, intelectual y volitivo, fueron perfectamente deducidos en las sentencias al hacer evidente el conocimiento que FONSECA LOZANO tenía acerca de la ilegalidad de las prestaciones sociales percibidas indebidamente del Estado en tanto comprendía claramente que ellas excedían el tope convencional, así como el querer manifiesto de apropiarse de dichos dineros, materializado en las reclamaciones administrativas que presentó a través de mandatarios judiciales a fin de obtener dichas sumas de dinero, sin que ellas fueran exigibles porque no se había surtido la consulta y las declaraciones hechas en las sentencias laborales excedían los límites permitidos en la convención laboral.

Así pues, es claro que contrario a lo sugerido por el censor, la conducta exteriorizada por el enjuiciado sirvió para que los juzgadores pudieran inferir el dolo directo con que obró al elevar peticiones de reliquidación pensional sin que hubiera lugar a ello y obtener el reconocimiento y pago de la misma. De igual forma, toda vez que las sentencias de primer y segundo nivel exhiben igual sentido de decisión –condenatoria- nada se opone a que para atribuir al incriminado la calidad de determinador a título de dolo los falladores no hayan usado argumentos exactos -esto es, que el Tribunal haya reprochado “ las maniobras orientadas a ajustar su mesada en cuantía mayor a la permitida, y de que hábilmente se apropió de bienes del Estado “aprovechando su calidades personales” ” y que el juez haya deducido su responsabilidad del silencio hermético ante el incremento tan grande su pensión y la incredulidad que le merece su exculpación según la cual fue mal asesorado ya que había trabajado en Foncolpuertos en cargos que le permitían comprender lo sucedido-, pues los fallos en tanto mantengan la misma orientación de fondo, se complementan por virtud del principio de inescindibilidad, sobre todo si se observa que verificados los fundamentos de uno y otro fallo son coherentes y conservan similar línea argumentativa.

No es verdad que las sentencias hayan incursionado en la aplicación del derecho penal de autor, proscrita en el Código Penal que nos rige, por el sólo hecho de emplear las pruebas de algunas características personales del procesado (extrabajador de Foncolpuertos -liquidador de nómina- y dirigente sindical), como hechos indicadores de la oportunidad para incidir sin dificultad en terceros encargados de liquidar y dictar los actos administrativos reprochados, pues la investigación y juzgamiento del acusado no se deriva de dichos antecedentes –los que no son objeto de reproche penal alguno- sino de la inducción al delito de los autores directos aprovechando dichas condiciones.

Finalmente, es del caso recordar que si bien constituye deber general de la jurisdicción y presupuesto de satisfacción del derecho al proceso debido responder en la sentencia a los alegatos de las partes y demás intervinientes, no por ello el funcionario judicial está obligado a contestar con estricto detalle a cada uno de sus argumentos.

Basta con dar respuesta cabal al núcleo del disenso, de tal manera, que el derecho de contradicción permanezca incólume. Siendo ello así, es posible señalar que en esencia, los motivos de inconformidad expresados por el defensor en el recurso de apelación promovido contra el fallo de primer nivel fueron respondidos, aunque en sentido distinto al pretendido por la defensa técnica.

En efecto, frente a la primera crítica del defensor, expuesta en el memorial de apelación, según el cual deben excluirse como prueba los actos administrativos emanados del GIT que ordenaron la devolución de los dineros pagados en exceso porque el único medio conducente lo habría sido la prueba pericial, es nítido que el Ad quem se apoyó en el principio de libertad probatoria conforme al cual los jueces pueden llegar al conocimiento de la verdad a través de cualquier medio de prueba.

Esta respuesta antes que incompleta o aparente satisface mínimos presupuestos de fundamentación por cuanto razón le asiste para afirmar que nada le impedía utilizar el informe que contiene “ el análisis pormenorizado de las sumas que en exceso fueron canceladas a favor del procesado y en detrimento del erario público, operación aritmética simple que no requiere de conocimientos técnicos, científicos o artísticos, pues sencillamente a las mesadas canceladas se les sustrajo el tope autorizado en la Convención Colectiva ( 17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes ), resultando una diferencia que constituye el mayor valor cancelado (907.029.150,91), por ello consideramos no se practicó prueba pericial en instrucción y el juicio, pues se estimó era suficiente el trabajo realizado por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión de Puertos de Colombia ” Del mismo modo, el Tribunal se ocupó de descartar la pretendida ilegalidad de dichos actos administrativos alegada por la defensa, recordando con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional que el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo autoriza la revocatoria de los actos de contenido particular y concreto cuando sea evidente la expedición por medios ilegales, argumentación que del mismo modo se ofrece completa y reflexiva.

En cuanto al segundo, tercero y cuarto asuntos formulados en la apelación supuestamente no contestados en la sentencia de segunda instancia, tal como se advirtió atrás, el cuerpo colegiado se pronunció frente a la presunta falta de correspondencia entre la resolución de acusación y la sentencia de primera instancia en el tema de la determinación sobre personas individualizadas o no, respectivamente, recordando la posibilidad de imputar dicha calidad pese a que el autor material no esté identificado, postura que como se dijo, corresponde al criterio de la Sala de Casación Penal.

La respuesta del Ad quem entonces, no fue formal. El juez plural sí considero la exculpación propuesta por la defensa que buscaba amparar la actuación de su prohijado en el principio de la buena fe -derivado de haber confiado en el asesoramiento que le brindaron los abogados laboralistas-, sólo que con agudeza no le mereció credibilidad porque sostuvo que “[a] pesar de que se escuda en la actuación de sus abogados, no se puede pasar por alto que el procesado desempeñó como último cargo en la Empresa Puertos de Colombia, el de liquidador de nóminas aunado a su calidad de dirigente sindical ”.

Ahora, si bien frente a los demás reproches presentados en el recurso de apelación, la sentencia de segunda instancia no hizo alusión expresa (soporte jurídico en las convenciones de 1989-1990 y 1991-1993, valoración del anónimo que denunció los hechos, conocimiento privativo por la jurisdicción laboral sobre las reliquidaciones pensionales y absolución de los jueces laborales), lo cierto es que ello deviene intrascendente en la medida que la valoración conjunta de los medios de prueba brindó certeza acerca de la existencia de las conductas punibles y de la responsabilidad penal que le asiste al procesado a título de dolo en calidad de determinador de las mismas y ninguno de tales argumentos ofrece motivos fundados para mutar la decisión de condena impartida frente a FONSECA LOZANO. En verdad, es claro que aunque se afirme lo contrario, está probado que el artículo 107 de la Convención Colectiva de 1991-1993 vigente para la época de las reclamaciones laborales no autorizaba el reconocimiento de pensión de jubilación que superara el tope tantas veces mencionado de 17.5 s.m.l.m.v. Así mismo, resulta extraño a la pretensión defensiva procurar la valoración de un anónimo, que no siendo prueba únicamente podría ser tenido en cuenta como criterio orientador de la investigación o cuando quiera que los hechos denunciados encuentren efectiva comprobación a través de otros elementos de convicción, caso como el que nos ocupa donde una vez realizada la investigación y juzgamiento del procesado surgieron múltiples medios probatorios que confirmaron lo dicho en aquél, y cuya apreciación en sede de juzgamiento antes que favorecerlo podría perjudicarlo.

De otro lado, es claro que el principio de la sana crítica impide trasladar en idéntico sentido las conclusiones de la valoración realizada respecto de un específico medio de prueba y un procesado a los demás investigados pues en cada caso se impone realizar la apreciación en conjunto respectiva. Aunque no cabe duda acerca de la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral en materia de reconocimiento de derechos laborales y prestaciones sociales, cuando en dicho ámbito se trasciende a comportamientos sancionados por la ley penal como punibles, por ejemplo, como cuando por virtud del reconocimiento ilegal de aquellas se defrauda el erario público, nada impide que la jurisdicción penal conozca de la acción que surge de la comisión de la conducta punible.

Por último, es nítido que las investigaciones disciplinarias y penales son autónomas por lo cual no es posible hacer depender las conclusiones de una actuación judicial de las obtenidas en sede administrativa; pero si en gracia de discusión se pudiera admitir que uno de los motivos para no atribuir responsabilidad penal a los jueces laborales que dispusieron los reajustes pensionales, esto es, que para la época de los hechos no estaba vigente el grado jurisdiccional de consulta, lo cierto es que en todo caso, está probado que el procesado sabía que las prestaciones que exigió eran completamente irregulares y su pago necesariamente ilegal porque afectaba el patrimonio del Estado injustificadamente, máxime cuando está probado que los mandamientos de pago librados por los jueces laborales expresamente establecieron que los reajustes no podían “ sobrepasar el tope máximo establecida en la convención colectiva de trabajo y en la ley ”.

Como quiera que el fallo es coherente, hilado, no hipotético ni especulativo, conserva una línea argumentativa respetuosa de una percepción racional y objetiva de las pruebas y aplica con alguna suficiencia el derecho que regula el asunto, no se remite a duda entonces, que la sentencia respetó el imperativo de motivación de las decisiones, y por consiguiente, el cargo estudiado no puede prosperar. 1.2.

Segundo cargo (subsidiario). ”Nulidad por violación del debido proceso en materia de punibilidad”. Uno de los pilares fundamentales del proceso debido consagrado en el artículo 29 Superior es el de la prohibición de doble incriminación, axioma fundamental que por correspondencia directa con el principio de legalidad protege al investigado de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y, en consecuencia, de no ser sujeto de dos sanciones penales por el mismo comportamiento delictivo.

Lo anterior, significa que de una sola conducta punible no es posible derivar dos o más infracciones penales como tampoco es viable imputar igual supuesto como elemento normativo o descriptivo del tipo y circunstancia de agravación punitiva o de mayor punibilidad. En similar orden, está proscrita la posibilidad de incrementar el monto de la pena básica con algún agravante previsto en la ley y al mismo tiempo el supuesto que lo funda, esgrimido para individualizar la sanción penal una vez definido el cuarto punitivo dentro del cual se debe mover el juzgador para imponer la pena conforme a las reglas establecidas en el inciso 3o del artículo 61 ibídem, pues ello comportaría una clara transgresión del postulado de non bis in ídem.

En el caso sometido a examen se tiene que el censor acusa el fallo impugnado de agravar por el mismo hecho doblemente la pena al procesado, toda vez que además del incremento a los extremos punitivos de la conducta base –peculado por apropiación-, en razón a la cuantía de lo apropiado, en los términos de la circunstancia de agravación específica prevista en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, también habría realizado otro aumento con base en igual motivo al dosificar la pena dentro del primer cuarto. Para definir el punto, se impone revisar las consideraciones empleadas por la juzgadora de primer grado –no rebatidas por el Tribunal- para tasar la pena luego de que hubiera efectuado el incremento de “ hasta en la mitad ” por la referida circunstancia de agravación. Dijo sobre el particular: “ Para efectos de individualizar la pena debemos tener en cuenta la gravedad de la conducta, pues el acusado obtuvo cuantiosos e indebidos ingresos, con lo que perjudicó al país no solo en ese valor económico, sino en la no satisfacción de las necesidades que con él se hubieran podido atender, aspectos que sin duda permiten calificar lo sucedido como grave, por lo que la pena se fija en ochenta (80) meses de prisión ”.

(Subrayas fuera del texto original). Asiste parcialmente razón al censor en su queja porque uno de los argumentos empleados por la falladora para incrementar el mínimo de la infracción agravada fue el de haber obtenido “ cuantiosos e indebidos ingresos, supuesto fáctico, en efecto, similar al reglado en el inciso 3 o del artículo 297 ibídem –mayor cuantía equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes-, lo cual en principio, impondría la necesidad de excluir el segundo aumento punitivo.

Sin embargo, el reproche carece de trascendencia porque tal como se resaltó en el aparte transcrito, el anterior no fue el único motivo considerado dentro del proceso de definición del monto de pena a imponer en el primer cuarto, para establecer que no era viable partir del límite punitivo mínimo para la infracción penal agravada (72 meses) sino de un quantum de pena más elevado –en todo caso, dentro del cuadrante inferior- ya que como se ve, la A quo también adujo que el país no sólo se perjudicó económicamente sino con la imposibilidad de atender algunas necesidades que por tal razón quedaron insatisfechas, argumento que siendo diferente al de la circunstancia de agravación específica, torna legal el incremento punitivo de ocho (8) meses discriminado por la falladora.

Por manera que apartándose de la postura del Ministerio Público, la Sala es del criterio que no se incurrió en violación del principio non bis in ídem en tanto el fundamento que sirvió para tasar la pena en los términos del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, es distinto del regulado expresamente en el inciso 3º del artículo 397 ibídem.

Por lo tanto, no hay lugar a casar el fallo por este aspecto. 2. Causal Primera. “Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho” 2.1. Cargo primero (subsidiario). “Falso juicio de existencia en materia de “determinación”. Cargo segundo (subsidiario) “Falso Juicio de existencia en materia de dolo”. Sea lo primero precisar que toda vez que los cargos primero y segundo subsidiarios formulados al amparo de la causal primera, se soportan en el mismo sentido de error, nada se opone a que la Sala les de respuesta conjunta, como en efecto se hará enseguida.

Recuérdese que la proposición de la violación indirecta de la ley sustancial producida por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia demanda del casacionista el deber de acreditar que el juzgador omitió valorar un medio de convicción que tenía la capacidad probatoria de variar el sentido del fallo (supresión) o apreció como si efectivamente se hubiera practicado, una prueba que no obra en el proceso (suposición), para dar por probado algún supuesto de hecho o derecho, con efecto trascendente en la decisión de fondo definitiva.

Para el censor, ésta última alternativa es la que se verifica en el asunto examinado toda vez que contra cualquier evidencia de prueba alguna que acredite la determinación y el dolo, el juzgador dio por probada la existencia de tales categorías. Para la Sala, en cambio, la revisión pormenorizada de los fallos de instancia –que conforman una unidad jurídica- permite establecer que tanto la determinación en cuanto grado de participación, como el dolo, fueron válidamente deducidos de la abundante prueba recaudada legalmente en la actuación. Al respecto, nótese cómo la determinación resultó acreditada a partir del examen de la prueba documental que estableció la condición de extrabajador de Foncolpuertos de FONSECA LOZANO, el último cargo que desempeñó –liquidador de nómina-, el rango directivo que ostentó dentro del sindicato de trabajadores, las reclamaciones judiciales y administrativas y las sentencia y actos administrativos que se produjeron para dar respuesta a las mismas por cuyo medio se reconocieron reajustes pensionales ilegales y la deducción lógica construida por los falladores sobre la oportunidad para influir decididamente al interior de la entidad –terceros que hicieron las veces de autores materiales- dada su especial cercanía a la misma, y el conocimiento práctico del tema pensional a fin de obtener como en efecto lo consiguió, beneficios laborales que sobrepasaron con perjuicio del patrimonio del Estado, los definidos en sede convencional.

Del mismo modo, siendo que el dolo involucra elementos de orden subjetivo que pertenecen al fuero interno de la persona, la prueba del conocimiento por el procesado de los elementos estructurales de los tipos penales endilgados y de la voluntad para actuar en orden a que se produjeran los resultados lesivos de la administración pública, se trasladó como correspondía a la verificación de actos externos del procesado que evidenciaron la realización intencional del comportamiento delictivo.

Es así como con apoyo en el mismo dicho del procesado en la audiencia pública de juzgamiento, el Tribunal tuvo certeza acerca del conocimiento que el enjuiciado tenía acerca de los términos de la convención colectiva de trabajo y las imposibilidad de sobrepasar el tope máximo de 17.5 salarios mínimos legales mensuales, saber que adquirió especial relevancia si se considera que como liquidador de nómina y directivo sindical tenía la suficiente capacidad de comprender que el cobro y recepción de sumas que superaran dicho monto trascendía al ámbito penal en tanto implicaba el desapoderamiento de dineros estatales frente a prestaciones sociales no causadas.

Así mismo la prueba del elemento volitivo del dolo evaluada por los juzgadores se materializó en las reclamaciones administrativas formuladas por intermedio de apoderados, que en la indagatoria el procesado admitió haber realizado, para obtener mayores valores en el monto de la pensión de jubilación, cuando era consciente de la inviabilidad de su pretensión, al punto que los mandamientos de pago que sirvieron de base para las reclamaciones administrativas limitaron el monto de la liquidación del reajuste pensional al establecido en la convención y la ley vigente.

Por manera que no le asiste razón al libelista cuando predica falsos juicios de existencia por suposición en los que no incurrieron los falladores pues como se observa, prueba de las dos categorías dogmáticas en cuestión -determinación y dolo- es lo que justamente obra en el proceso y que fue valorada por los falladores aunque en sentido distinto al que pretende la defensa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. NO CASAR la sentencia del 26 de junio de 2008, proferida por la Sala Penal de Descongestión-Foncolpuertos del Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Cita medica FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folio 185 del cuaderno original No. 1 � Cfr. folios 201-202 ibídem. � Cfr. folios 260-274 ibídem. � Cfr. folios 9-11 del cuaderno original No.2 � Cfr folios 3-8 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. � Cfr. folio 18 del cuaderno original No. 2. � Cfr. folios 132-149 ibídem. � Cfr. folios 13-30 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. � Cfr. folio 6 del cuaderno original No. 3 � Cfr. folios 232-242 ibídem. � Cfr. folios 1-13 del cuaderno Original No. 5 � Cfr. 230-262 ibídem. � Cfr. folios 33-50 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folios 89-210 ibídem. � Cfr. folio 1 del cuaderno de la Corte � Cfr. folio 4 ibídem. � Cfr. folios 24-61 ibídem. � Mayúsculas y negrillas son originales del texto trascrito. � Sentencia del 29 de enero de 2004.

Radicado 15.787. � Cfr. folios 42-17 del cuaderno del Tribunal. � Bajado de Internet � HYPERLINK "http://www.rae.es" ��www.rae.es�. En el mismo sentido el artículo 29 del Código Penal consagrada “AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.” � Ibídem. En el mismo sentido el artículo 30 del Código Penal consagra “PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.” � En concordancia con el artículo 28 del Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. � Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de octubre de 2000.

Rad. 15.610, citada en pronunciamiento de la misma Corporación datado el 7 de marzo de 2007, M.P. Mauro Solarte Portilla. � No. 046168 del 1 de diciembre de 1992 � Ver Fl. 235-236 C.O. # 1 � F. 223 C.O. # 1 � Fl. 224 Ib. � Fl 191 Ib. � “La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las posibilidades lógicas que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria”.

Sentencia del 8 de julio de 2003, Rad. 18.583, CSJ, Sala de Casación Penal, citada en sentencia de la misma Corporación datada el 13 de septiembre de 2006, Rad. 23.251, M.p. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en donde también se citó la sentencia del 8 de mayo de 1997, Rad. 9.858 en cuyo aparte relacionado con el tema expresa: “(…) en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la deducción establece jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador”. � En su cumplimiento se emitió la resolución 000316 del 2 de mayo de 2005-folio 230 c.o. # 4. � Cfr. Folio 250 del cuaderno original No. 5 del expediente. � Cfr. Folio 48 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folio 248-249 del cuaderno original No. 5. � FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos;

NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal Colombiano, Parte General, Principios fundamentales y sistema. Grupo Editorial Ibáñez. 2010. P. 521. � Cfr. auto del 15 de diciembre de 2009, radicación 33.141. � Sentencia de casación del 22 de agosto de 2008, radicado No. 26.483. � Ibídem. � En la audiencia pública de juzgamiento el inculpado admitió tener conocimiento sobre el tope máximo de pensión de jubilación establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de 1991-1993. � Cfr. Folio 40 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folio 41 ibídem. � Cfr. Folio 45 del cuaderno del Tribunal. � “Pensión de jubilación. (…) para este efecto, ninguna persona podrá superar el tope máximo de 17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. � Cfr. folio 253 del cuaderno original No. 5 del expediente.

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