SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30961 FALLO DE INSTANCIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 30961 Acta No. 72 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil siete (2007). Procede la Corte a tomar la DECISIÓN DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 20 de octubre de 2005, en el proceso seguido por ALVARO RIVERA JARAMILLO contra GUSTAVO DURAN IZQUIERDO.

I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 10 de julio de 2007, CASÓ parcialmente la proferida el 20 de octubre de 2005, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, en cuanto “confirmó la condena por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma soportándose en los dictámenes cuestionados”, y no la casó en lo demás. Para mejor proveer en sede de instancia, se dispuso correr traslado a las partes por el término de tres días, del dictamen pericial decretado como prueba No. 276/2005 del 19 de julio de 2005 y que se envió antes del fallo de segunda instancia, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Norte de Santander actuando como Perito designado, obrante a folios 177 a 179 del cuaderno del Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del C. de P. Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral en virtud de lo previsto en el artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S..

Lo anterior se cumplió en los términos en que fue ordenado (folio 63 y 64 del cuaderno de la Corte), sin que las partes solicitaran complementación, aclaración o presentaran objeción alguna al citado dictamen, según la constancia secretarial que obra a folio 65 ibídem. Pues bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen en lo que interesa al recurso de casación, a la solicitud de reconocer al demandante la pensión de invalidez que se causó a su favor a partir del 5 de julio de 2002, junto con los ajustes de ley, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación sobre el valor de las mesadas dejadas de cancelar oportunamente, lo que resulte ultra y extrapetita, más las costas; ello con fundamento en que estando el actor al servicio del demandado le fue diagnosticado “hitema” en el ojo izquierdo, se le incapacitó, y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, mediante el dictamen No. 0033/2003, le determinó una perdida de capacidad laboral del 66.14%, con fecha de estructuración 5 de julio de 2002, siendo la invalidez de origen común; que el Fondo de Pensiones Horizonte le negó al accionante el derecho pensional por no encontrarse cotizando al Sistema, pues el empleador no cumplió con esa obligación en materia de seguridad social; que fue despedido de manera verbal y sin justa causa; y que para la data de estructuración de la enfermedad se encontraba vigente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exigía como requisito para acceder a la pensión reclamada, que el afiliado hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez.

El accionado se opuso a la prosperidad de esas precisas súplicas y frente a las mismas en su defensa esgrimió en resumen, que las labores contratadas para ser desarrolladas por el demandante fueron accidentales, ocasionales y transitorias, por cuanto a éste se le vinculó para trabajar únicamente 139 horas distribuidas en 21 días, en la operación de una máquina que fue alquilada al señor Luís Alberto Rojas, en actividades distintas a las que habitualmente se dedicaba, pues su labor principal era gerenciar la empresa denominada Distribuciones y Marcas Ltda., y no el alquiler de maquinaria; que pese a no estar obligado, afilió al actor en salud y riesgos profesionales, pues “no le fue posible la afiliación a pensiones teniendo en cuenta la avanzada edad”, dado que para la época aquél contaba con 61 años de edad; que las lesiones que refiere la parte actora “no han sido el producto de accidentes de trabajo” y tampoco ocasionaron “el grado de incapacidad que fue calificada”, en vista de que “fueron sumadas lesiones anteriores”; que siendo la contingencia de origen “común”, seguramente por producto de los años o derivada de lesiones antiguas, en los 21 días de labores no pudo ocurrir dicha afección; que de buena fe ayudó económicamente al trabajador, quien ahora con una actitud de mala fe manifiesta, pretende un beneficio desproporcionado como lo es obtener una pensión, presentando como prueba la certificación que le expidió relativa a que estaba laborando en el mes de febrero, siendo ello una exigencia pero de la EPS Coovema; que la afiliación al fondo de pensiones Horizonte con que venía el actor, para el momento en que sucedieron los hechos, estaba aún “activa”; que en el lapso de los 21 días reseñados, así se hubiere cotizado por el trabajador al sistema general de pensiones, lo aportado sería lo equivalente a tan solo 3 semanas y no las 26 requeridas, sin que la circunstancia de haberlo mantenido afiliado a salud por un tiempo mayor, con el fin de que se le brindara la atención médica necesaria, no conlleva a que este se aproveche de esa situación para perseguir una prestación económica a la cual no tiene derecho; y por último adujo que “El dictamen que se anexa como prueba no fue notificado a mi mandante razón por la que se está violando el derecho de defensa al pretender obligarlo a través de la demanda a reconocer un hecho en el que no participó”.

El Juez de conocimiento que lo fue el Primero Civil del Circuito de Pamplona, le puso fin a la primera instancia con el fallo calendado 27 de julio de 2005 que fue adicionado con proveído del 1° de agosto de igual año, en el cual declaró la existencia del contrato de trabajo, absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, excepto en lo que tiene que ver con la pensión de invalidez que la condenó a favor del demandante, a partir de la fecha de su estructuración, en cuantía equivalente al salario mínimo vigente para cada anualidad, con el consecuente pago de las sumas de $12.804.500,oo por mesadas pensionales causadas del 5 de agosto de 2002 al 5 de julio de 2005, y $2.070.500,oo por mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes al mismo período, más las mesadas que en adelante se causen, y ordenó con relación a este pedimento que se efectuara la afiliación del actor por salud en los términos previstos en los artículos 197 y 204 de la Ley 100 de 1993.

Declaró probadas las excepciones de pago frente a la cesantía y sus intereses, vacaciones e indemnización por despido, y la de buena fe por la no consignación de cesantías, y de otro lado declaró no demostrado el medio exceptivo de la prescripción y la de inexistencia de la obligación en lo atinente a la pensión de invalidez; decisión que fue apelada por las partes y confirmada íntegramente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, a través de la sentencia que data del 20 de octubre de 2005.

II. SE CONSIDERA En sede de casación se mantuvo la conclusión del Tribunal de que entre las partes existió una relación laboral, que no se enmarca dentro del tipo de contrato de corta duración que regula el artículo 6° del Código Sustantivo de Trabajo, por virtud de que el demandante había sido contratado por el tiempo de duración de la obra, en actividades que no resultan distintas a las normales del empleador convocado al proceso, vínculo que se extendió hasta el vencimiento de la incapacidad concedida al trabajador por espacio de 180 días, siendo en estas condiciones plenamente aplicable la protección del trabajador en materia de seguridad social.

La sentencia impugnada se quebró con fundamento en lo relacionado con la estimación de los dictámenes emanados de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, por asistirle razón al recurrente en el sentido de que como accionado no gozó de la oportunidad procesal de controvertirlos, para lo cual el que se rindió extrajudicialmente e identificó con el No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003 se desechó, por razón de la falta de aviso al empleador sobre la iniciación del procedimiento que el afiliado por conducto de la administradora de pensiones había adelantado ante ese organismo, lo que condujo a que “no tuvo la oportunidad de intervenir, discutir, pedir aclaración o complementación, objetar y en sí de contraprobar ante quien lo emitió”, no siendo por tanto oponible dentro de esta litis dicha prueba al demandado; al igual en lo concerniente al segundo dictamen practicado en el trascurso del proceso, No. 276/2005 del 19 de julio de 2005, se consideró que no era posible que la decisión impugnada se soportara en el mismo, mientras no se le corriera traslado a las partes con el fin de ponerlo en conocimiento para que éstas pudieran controvertirlo y ejercer su consabido derecho de defensa, y de esta manera garantizar el debido proceso, y en torno a este última determinación al desatar y darle prosperidad parcial a los cargos, la Corte dijo textualmente: “(….) En lo que tiene que ver con el segundo dictamen emanado de la misma Junta de Calificación de Invalidez, la Sala observa que aquél fue solicitado por una de las partes y decretado como prueba pericial por el Juez de conocimiento (folio 65 y 108 del cuaderno principal), pero enviado por la Junta calificadora, luego de haberse dictado la sentencia de primer grado que data del 27 de julio de 2005, pues aparece remitido con el oficio “JRCINS 671/2005” del “25 de Julio de 2005” y recibido en el Juzgado el día 28 de ese mes y año (folio 177 ibídem), lo que explica el por qué el a quo no dispuso incorporarlo mediante auto ni lo consideró en el fallo.

El Tribunal conforme al mandato del artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que establece que “Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta”, le asistía el deber de tener en cuenta esta probanza, máxime que resultaba necesaria o de vital importancia para desatar la alzada, y por tanto en principio no tendría reproche que se hubiere apoyado en ella para dictar la sentencia. Sin embargo, como el a quo no tuvo oportunidad de valorar la calificación, conforme a la norma en cita, era al Tribunal a quien le correspondía darle publicidad durante el trámite de la segunda instancia, a fin de poder válidamente estimarla en su decisión, y por tratarse de una prueba pericial debió ponerlo en conocimiento de las partes para que éstas ejercieran su derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones, y de esta manera garantizar la contradicción de la prueba, así como el derecho de defensa que le asiste a las partes y el derecho fundamental al debido proceso, todo lo cual se omitió. Por todo lo acotado, el Juez de apelaciones en estos puntuales aspectos concernientes a su actividad probatoria, incurrió en los yerros fácticos y jurídicos que le atribuye la censura, y por ende al soportarse en los dictámenes que no pudieron ser controvertidos por el demandado, transgredió las normas adjetivas que integran la proposición jurídica de los cargos, que condujeron a la violación de la ley sustancial que igualmente allí se indica.

Es de acotar que desechado el dictamen que acompañó la parte actora con la demanda inicial y que corresponde al No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003, será en sede de instancia que se entrará a definir si conforme con los demás medios de convicción obrantes en el proceso, el accionado tiene o no alguna responsabilidad en materia de seguridad social para con el demandante, y concretamente en relación a la pensión de invalidez por riesgo común que se implora”.

Debe observarse que en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el demandado en contra de la decisión de primer grado, con el propósito de que se le absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas (folio 194 a 198 del cuaderno del Juzgado), la inconformidad de esta parte se limitó a dos aspectos: El primero que gira en torno a que entre las partes se verificó la existencia de un contrato de trabajo accidental, ocasional o transitorio, y no permanente como lo entendió el a quo, dado que la duración efectiva de la labor realizada por el demandante no superó los 21 días, la cual se desarrolló por horas trabajadas en el manejo de un buldózer a órdenes de un tercero en el arreglo de un carretable, que en total fueron 150 horas contratadas de las que el operario sólo laboró 139, donde el accionado si bien es ingeniero civil y las actividades dentro de su profesión tienen que ver con el diseño y apertura de carreteables, su actividad principal y normal es la de gerenciar su empresa Distribuciones y Marcas Ltda. dedicada a la distribución de productos de consumo masivo, además que la circunstancia de que hubiera afiliado al actor sólo en salud y riesgos profesionales no puede tomarse en su contra para establecer la modalidad de contratación y la forma de remuneración (numerales primero a tercero de la apelación).

Y el segundo que incumbe específicamente a la condena por pensión de invalidez, el cual se encuentra fundamentado en lo siguiente: “(….) CUARTO.- De otra parte es necesario considerar que de los hechos narrados en la demanda y de las probanzas obtenidas en el curso del proceso se puede concluir sin lugar a dudas, que el demandante faltó a la verdad y engaña al Juzgado cuando en la demanda afirma haber sentido molestias en el ojo izquierdo y en interrogatorio afirma haber sufrido accidente de trabajo, hecho este ultimo, que habría estado cubierto por riesgos profesionales y sin embargo nunca se supo.

Así mismo, se nota con absoluta claridad que el término de duración de la labor realizada por el demandante no es ni ha sido suficiente, ni le da el derecho pretendido, habida cuenta que la norma por el mismo citada le impone como requisito para la obtención del mismo haber cotizado por lo menos 26 semanas en el último año de servicios y estos solo se dieron por espacio de 21 días como se encuentra en evidencia. QUINTO.- Que no obstante lo anterior obra en el plenario la afirmación por parte del demandante en el sentido de que se encontraba afiliado a un fondo de pensiones hasta el momento de su ingreso con el hoy demandante (sic), sin embargo no se demostró el término de duración de la misma para los efectos de un posible computo o sumatoria que permitiera dar como resultado el número de semanas exigidas por la ley para la obtención del derecho pretendido.

SEXTO. - A lo antes señalado se debe adicionar que el demandante al momento de su vinculación contaba con más de 61 años de edad, que se encontraba totalmente ciego de su vista derecha y que nunca informó al demandado de estas circunstancias en una actitud que consideramos de manifiesta mala fe, unida a los hechos que hoy pueden establecerse en relación con la disminución de su agudeza visual por el ojo restante y su avanzada edad que al ser configurada era superior a los 64 años.

SÉPTIMO. - De otro lado vale la pena resaltar, que además de las anteriores se nota el interés de obtener en forma ventajosa un beneficio personal por parte del demandante, quien además de una pensión por invalidez pretendió la obtención de indemnizaciones por supuesto despido y por mora, prestaciones adicionales, incapacidades y demás, con la penosa afirmación de no haberlas recibido cuando de las probanzas obtenidas se deduce que en efecto las recibió y que además reconoció como ciertas en los recibos que tuvo a la vista en la diligencia de interrogatorio de parte.

Es de nuestro reconocimiento que en los apartes del fallo el despacho hace justicia al rechazarlas. OCTAVO.- No obstante todo lo anterior y de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, se establece: (lo he subrayado). Disposición esta que se encontraba en plena vigencia al momento en que se presenta la reclamación y que debe de atenderse y aplicarse al caso controvertido, no obstante reconocer que en sentencia C-425 de Abril 26 de 2005, la Honorable Corte Constitucional deja sin efectos la norma antes citada, sin embargo su aplicación es posterior y no podría aplicarse a casos ocurridos en fechas anteriores a lo resuelto por la alta corporación. NOVENO.- De lo antes expuesto y en juicioso examen debe concluirse, que el demandante por las probanzas obrantes y además por las manifestaciones hechas en el interrogatorio de parte, al momento de ingresar a prestar sus servicios al demandado padecía la perdida total de la visión por su ojo derecho, y que además presenta la disminución normal de la visión en el ojo izquierdo en razón a los efectos del pasar del tiempo ya que cuenta en la actualidad con más de 64 años de edad, lo que en modo alguno puede atribuirse a causas o culpa de mi mandante y mucho menos a accidentes de trabajo que nunca reportó y de que de haberlo hecho otra cosa podría haber ocurrido.

DÉCIMO. - Debo resaltar a la honorable sala además, que los dictámenes obrantes en el expediente y que tomó el a quo como fundamento de lo decidido, ninguno de ellos fue notificado al demandado y que además no presentan soporte alguno que permita deducir con certeza el fundamento del mismo pues simplemente se hace un señalamiento de los porcentajes de deficiencia, discapacidad y minusvalia, en contravía de lo establecido en el Decreto 917 de 1999 y de lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra carta política.

DÉCIMO PRIMERO. - Así las cosas nos encontramos frente a uno de aquellos casos en que la justicia debe imperar por encima de los intereses mezquinos y de las formas de aprovechamiento de quienes pretenden en acciones ventajosas y con el amparo de las normas por interpretación y/o aplicación equivocada, obtener beneficios personales a costa del derecho de su contradictor, del que si se evidencia por sus acciones la buena fe con la que ha actuado incluso en defensa de los propios intereses del demandante”.

Así las cosas, en cuanto al primer reparo del accionado sobre la modalidad o clase de contrato de trabajo que ató a las partes, quedó contestado con lo expresado por esta Corporación en sede de casación, donde se mantuvo lo concluido al respecto por el sentenciador de segundo grado. Y en lo concerniente al segundo reproche de la apelación, esto es, el dirigido contra la condena por pensión de invalidez, se debe comenzar por advertir que definido el vínculo contractual que unió a ALVARO RIVERA JARAMILLO con GUSTAVO DURAN IZQUIERDO como permanente, por ser su duración superior a un mes y las labores cumplidas por el actor no ajenas a la actividad del demandado, no aplican las exclusiones previstas para relaciones con especiales características como aquellas correspondientes a trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios, y por ende el empleador en el presente asunto estaba en la obligación de asegurar al trabajador demandante a los distintos riesgos, lo que desvirtúa lo esgrimido por el demandado en el punto 4° del escrito de apelación. Teniendo en cuenta lo acotado y al examinar el acervo probatorio, consta en el expediente que el accionado afilió al actor en salud a la EPS COOMEVA y a riesgos profesionales a la ARP del Instituto de Seguros Sociales, conforme se desprende de la documental visible a folios 16, 49 y 90 del cuaderno principal, y lo manifiestan las partes tanto en la demanda introductoria como en su contestación (folio 3 y 63 ibídem), más no a pensiones tal como lo confiesa el propio demandado en la misma respuesta al libelo demandatorio, y lo reitera en su escrito de sustentación del recurso de apelación que interpuso contra la decisión del a quo.

Del mismo modo, el demandante en el hecho noveno (9) del escrito de demanda inicial, narró que de acuerdo con un primer dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003, se le determinó que la perdida de capacidad laboral era “de origen común” (folio 4 del Cdo. del Juzgado); y el accionado aunque al dar contestación a ese supuesto fáctico manifestó no constarle lo de la práctica de ese dictamen, en los hechos y razones de defensa aseveró que “Cabe además señalar al despacho que las lesiones a las que se refiere el actor no han sido el producto de accidentes de trabajo”, y al absolver el interrogatorio libre decretado por el Juez de conocimiento, dijo que “Tengo entendido que no fue accidente de trabajo… he escuchado no fue un accidente de trabajo, fue una enfermedad normal del desgaste que tiene uno después de los 60 años.

Se le presentó un derrame en el ojo ocular y eso lo puede dictaminar es el médico” (folios 63 y 140 ibídem), lo que significa que los contendientes coinciden que se trató de una lesión de origen común. El origen común del infortunio se corroboró con el nuevo peritaje decretado dentro de este proceso y emitido por la citada Junta Regional de Calificación de Invalidez No. 276/2005 del 19 de julio de 2005 obrante a folio 177 a 179 del cuaderno del Juzgado, que además diagnosticó “CEGUERA DE OJO DERECHO, PERDIDA AGUDEZA VISUAL OJO IZQUIERDO, PERDIDA CAMPO VISUAL OJO DERECHO IZQUIERDO”, y fijó un porcentaje de perdida de capacidad laboral equivalente al 65.91% y como fecha de estructuración 5 de julio de 2002, del cual la Corte actuando como Tribunal de instancia, puso en conocimiento de las partes en debida forma, corriéndoles el traslado de ley para garantizar su contradicción, quienes teniendo la oportunidad, no manifestaron dentro del término concedido ninguna inconformidad, pues no solicitaron aclaración o complementación, ni presentaron objeción alguna.

Por consiguiente, al considerar que dicho dictamen está suficientemente fundamentado, que presenta solidez y precisión en sus conclusiones, dando firmeza por su claridad a los puntos o cuestiones sobre los cuales se decretó, la Sala lo acoge íntegramente; con lo cual queda relavada de pronunciarse sobre cualquier consideración, que con relación al mismo, el demandado hubiera efectuado dentro del recurso de apelación (Numerales 8° y 10° del escrito sustentatorio), en la medida que el traslado que se corrió se erigió como la oportunidad procesal correspondiente para que las partes controvirtieran el porcentaje de perdida de capacidad o cualquier otro aspecto contenido en ese medio de convicción. Según lo determinaron los jueces de instancia, el demandante prestó sus servicios al accionado desde el 7 de noviembre de 2001, cesando su función a partir del 10 de enero de 2002 cuando se enfermó de su ojo izquierdo, siendo remitido a la EPS Coomeva que ordenó su traslado a la IPS correspondiente y lo incapacitó por 180 días, momento hasta el cual se mantuvo vigente el contrato de trabajo, lo cual se desprende de lo certificado por el demandado a folio 25 del cuaderno del Juzgado y de las incapacidades de folios 18 a 24 ibídem.

De ahí que, para la fecha de estructuración de la invalidez del trabajador, que se produjo el 5 de julio de 2002, el demandado no lo había afiliado a una administradora de pensiones. No es de recibo lo argumentado por el accionado en los numerales 5° y 6° del memorial con el que se sustentó la apelación, en el sentido de que por la avanzada edad del demandante, más de 61 años, no estaba obligado a afiliarlo para el riesgo de pensión, y que al no haberse demostrado en el plenario el tiempo en que éste con anterioridad estuvo afiliado al fondo de pensiones que se menciona en el escrito de demanda inagural, para efectos de “un posible computo o sumatoria que permitiera dar como resultado el número de semanas exigidas por la ley para la obtención del derecho pretendido”, no era el llamado a responder por ese derecho prestacional; habida cuenta que el actor no se encontraba dentro de las personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad que señala el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de ese ordenamiento (1° de abril de 1994) no era un pensionado por invalidez del ISS o de cualquier fondo, caja o entidad del sector público, y tampoco tenía o era mayor de 55 años, ya que nació el “08-04-1940” según aparece en la información condensada en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folio 178 del cuaderno del Juzgado) y por tanto contaba con 54 años a esa data.

Acorde con ello, si el accionante venía afiliado con antiguos empleadores al fondo de pensiones BBVA HORIZONTE desde el 7 de abril de 2000, como se lee en las certificaciones expedidas por esa entidad obrantes a folio 27, 88 y 89 ibídem, era en la cuenta individual de aquél en ese fondo donde el accionado debió haber cotizado, omisión que como responsable de la cotización lo hace merecedor del reconocimiento y pago a su cargo de la pensión de invalidez de marras.

En efecto, las normas que consagran los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, son los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, éste último en su versión original vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del actor (5 de julio de 2002), que rezan: “ART. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral” “ART. 39.- Requisitos para obtener la pensión de invalidez.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

(….)”. Visto lo anterior, la situación del demandante que tiene un porcentaje de perdida de capacidad laboral superior al 50%, se ubica en lo previsto en el literal b) del artículo 39 de la ley 100 de 1993, por haber dejado de cotizar al sistema y su nuevo empleador hoy demandado no tenerlo afiliado a la respectiva administradora de pensiones, a la cual no le efectuó ninguna cotización, lo que no permitió que alcanzara las 26 semanas de aportes en el año que antecede a la invalidez, donde es de destacar que conforme a los extremos temporales del vínculo laboral que se declaró, la vigencia del mismo sobrepasaba ese lapso de las 26 semanas.

Es por esto, que al demandado no se le impone la carga de reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor, por tener alguna culpa en la ocurrencia de la lesión de origen común que sufrió su trabajador, o porque no haya actuado de buena fe al socorrer al operario que cayó en ese estado de invalidez, según los planteamientos que aparecen en los puntos 7°, 9° y 11° del escrito de apelación que sostienen que el empleador procedió sin culpa y de buena fe, sino por virtud de que incumplió su deber de afiliar y cotizar a favor de Álvaro Rivera Jaramillo al sistema de pensiones en seguridad social, durante el tiempo que éste le trabajó o se mantuvo vigente la relación laboral, así dicho extrabajador en el interrogatorio de parte absuelto efectivamente haya admitido que para el momento de la vinculación padecía de ceguera del ojo derecho (folio 121 del cuaderno del Juzgado), pues la invalidez se estructuró cuando se le afectó el otro ojo, valga decir, el izquierdo.

Colofón a lo dicho, carece de fundamento lo argumentado por el accionado en el escrito de apelación, en el cual al no haberse cuestionado la forma y términos en que el Juez de conocimiento dispuso tanto la cancelación de la pensión de invalidez como la orden de efectuar la afiliación y pago de la seguridad social en salud del actor como pensionado, ni ello fue materia de controversia en el recurso de casación, estos precisos aspectos se mantendrán incólumes.

De suerte que, conforme al punto respecto del cual se casó la sentencia impugnada, se confirman los numerales segundo, octavo a décimo segundo del fallo de primer grado calendado 27 de julio de 2005 y los ordinales décimo tercero a décimo quinto de su adición que data del 1° de agosto de igual año, que condenó por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma, empero soportándose la Corte en el dictamen que se corrió traslado en sede de instancia y demás medios de convicción que en este proveído se mencionan.

En lo relacionado a las costas de las instancias, serán a cargo de la parte vencida que lo es el demandado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR los numerales segundo, octavo a décimo segundo del fallo de primer grado calendado 27 de julio de 2005 y los ordinales décimo tercero a décimo quinto de su adición que data del 1° de agosto de igual año, que condenó al demandado GUSTAVO DURAN IZQUIERDO por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma, a favor del demandante ALVARO RIVERA JARAMILLO, empero soportándose la Corte en el dictamen que se corrió traslado en sede de instancia y demás medios de convicción que en este proveído se mencionan.

SEGUNDO. - Las costas de la primera y segunda instancia quedaran a cargo del accionado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 2