SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30961 |SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30961 Acta N°. 55 Bogotá D.C, diez (10) de julio dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 20 de octubre de 2005, en el proceso que ALVARO RIVERA JARAMILLO instauró contra GUSTAVO DURAN IZQUIERDO.

I.

ANTECEDENTES El accionante ALVARO RIVERA JARAMILLO demandó en proceso laboral a GUSTAVO DURAN IZQUIERDO, procurando se le declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el día 17 de noviembre de 2001, y como consecuencia de ello, para lo que interesa al recurso de casación, se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que se causó a su favor a partir del 5 de julio de 2002, junto con los ajustes de ley, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación sobre el valor de las mesada dejadas de cancelar oportunamente, lo que resulte ultra y extrapetita, más las costas.

Esgrimió como hechos que fundan esos precisos pedimentos, que el día 7 de noviembre de 2001 fue contratado por el ingeniero Gustavo Durán Izquierdo, para trabajar en el Municipio de Pamplona, bajo la dependencia y subordinación suya, en el cargo de operador de maquina pesada, con una asignación mensual de $286.000,oo; que al momento de la vinculación, informó al empleador que el fondo al cual venía cotizando para pensión con su antiguo patrono era la administradora HORIZONTE; que el 26 de noviembre de 2001 fue afiliado por el accionado pero a la EPS COOMEVA; que el 10 de enero de 2002, comenzó a presentar molestias en el ojo izquierdo, siendo atendido por el médico especialista de la EPS, quien le diagnosticó hitema en dicho ojo; que debido a la complejidad de la afección, los médicos tratantes en Cúcuta lo remitieron a la Fundación Ardila Lule en Bucaramanga, donde se le asistió quirúrgicamente y posteriormente continuó con su atención en COOMEVA; que se le expidieron las siguientes incapacidades médicas: Del 18 de enero al 16 de febrero de 2002, del 26 de febrero al 27 de marzo de 2002, del 1° al 30 de abril de 2002, del 1° al 30 de mayo de 2002, del 1° al 30 de junio de 2002, del 1° al 30 de julio de 2002 y del 27 de noviembre al 27 de diciembre de 2002; que a través de la misiva calendada 18 de septiembre de 2002, COOMEVA EPS comunicó a Pensiones y Cesantías HORIZONTE, que a esa fecha como afiliado presentaba una incapacidad de 180 días, por lo que se vio en la necesidad de iniciar el trámite para la evaluación de perdida de capacidad laboral, con el propósito de determinar las indemnizaciones o prestaciones legales a que pudiera tener derecho; que el 5 de diciembre de 2002, COOMEVA EPS remitió a HORIZONTE, el concepto del especialista que lo había valorado, y el 19 de ese mismo y año, a través de la administradora de pensiones fue remitió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien mediante dictamen No. 0033/2003 del 4 de febrero de 2003 determinó un grado de invalidez del 66.14% y la perdida de capacidad de origen común, decisión que no fue apelada por ninguna de las partes interesadas; que HORIZONTE le negó la pensión de invalidez, como quiera que al momento de estructurarse la invalidez que lo fue el 5 de julio de 2002, no estaba cotizando al sistema general de pensiones, pues el aporte correspondiente a junio de 2002 no fue pagado por su empleador Gustavo Durán Izquierdo, cuando éste era el responsable de la cotización; que en respuesta a un derecho de petición, HORIZONTE certificó “que revisada la base de datos del fondo de pensión obligatoria administrado por BBVA HORIZONTE no reporta ningún vínculo laboral suyo con el empleador GUSTAVO DURAN IZQUIERDO, tampoco se registran aportes realizados por el empleador en mención”; que no obstante el demandado no lo afilió por el riesgo de pensión, ní le practicó los descuentos mensuales de su salario para tal fin; que al momento de estructurarse la invalidez, el 5 de julio de 2002, tenía 30 semanas y 4 días de vinculado como trabajador del accionado; que el 1° de agosto de 2002, encontrándose incapacitado, al acercarse a las oficinas del señor Gustavo Durán Izquierdo a cobrar su incapacidad que el empleador cruzaba con la EPS COLMENA, fue despedido de manera verbal, unilateralmente y sin mediar justa causa; y que para la fecha de la estructuración de la enfermedad que generó la invalidez de origen común, estaba vigente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que exigía como requisito para acceder a esta clase de pensión, que el afiliado hubiere cotizado por lo menos “26” semanas al momento de producirse el estado de invalidez.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El accionado al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; en relación con los hechos, aceptó la afiliación del actor a la EPS COOMEVA, la remisión de éste para la asistencia quirúrgica en la ciudad de Bucaramanga, la expedición de incapacidades por parte de la citada EPS hasta por 180 días, y la iniciación del trámite para la evaluación de la perdida de capacidad laboral, pero aclarando que ello lo sabe “por el conocimiento que se tubo (sic) en forma posterior”, y además admitió la negativa del Fondo de pensiones a reconocer la pensión de invalidez, conforme a la comunicación emanada de esa entidad que se acompaño a la demanda y que alude el hecho, advirtiendo que no compartía el contenido de dicha misiva, y respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que uno no era tal sino una conclusión subjetiva de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones las de pago, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación por pasiva y compensación. Argumentó en su defensa que las labores contratadas eran accidentales, ocasionales y transitorias, por cuanto al demandante se le vinculó para trabajar únicamente 139 horas distribuidas en 21 días, en la operación de una máquina que fue alquilada al señor Luís Alberto Rojas, en actividades distintas a las que habitualmente se dedicaba, pues su labor principal era gerenciar la empresa denominada Distribuciones y Marcas Ltda., y no el alquiler de maquinaria; que pese a no estar obligado, afilió al accionante en salud y riesgos profesionales, pues “no le fue posible la afiliación a pensiones teniendo en cuenta la avanzada edad”, dado que para la época éste contaba con 61 años de edad; que la lesión a la que se refiere la parte actora “no ocasionó el grado de incapacidad que fue calificada”, en vista de que “fueron sumadas lesiones anteriores”; que siendo la contingencia de origen común, seguramente por producto de los años o derivada de lesiones antiguas, se tiene que en los 21 días de labores, no pudo ocurrir dicha afección; que de buena fe ayudó económicamente al trabajador, quien ahora con una actitud de mala fe manifiesta, pretende un beneficio desproporcionado como lo es obtener una pensión, presentando como prueba la certificación que le expidió relativa a que estaba laborando en el mes de febrero, siendo ello una exigencia pero de Coovema; que la afiliación al fondo de pensiones Horizonte para el momento en que sucedieron los hechos, estaba aún activa; que en el lapso de los 21 días reseñados, así se hubiere cotizado por el trabajador al sistema general de pensiones, lo aportado sería lo equivalente a tan solo 3 semanas y no las 26 requeridas, sin que la circunstancia de haberlo mantenido afiliado a salud por un tiempo mayor, con el fin de que se le brindara la atención médica necesaria, no conlleva a que aquél se aproveche de esa situación para perseguir una prestación económica a la cual no tiene derecho; y por último adujo que “El dictamen que se anexa como prueba no fue notificado a mi mandante razón por la que se está violando el derecho de defensa al pretender obligarlo a través de la demanda a reconocer un hecho en el que no participó”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pamplona, conoció de la primera instancia y le puso fin a través de la sentencia calendada 27 de julio de 2005, en la que declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes, “probada la excepción de pago de las acreencias correspondientes al auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones e indemnización por despido” y “que el pago de los salarios causados durante la vigencia de la incapacidad no están a cargo del demandado, como tampoco el reconocimiento y pago de la prima de servicios”, al igual declaró probada la excepción de buena fe en lo que atañe al “pago de las acreencias laborales detalladas en el numeral octavo, siendo consecuencia de ello el rechazo de las sanciones consignadas en los artículos 65 del C.S.L. y las sanciones legales consignadas en los artículos numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”, rechazó la excepción de prescripción y las demás pretensiones salvo la referente al derecho pensional implorado, respecto del cual denegó la excepción de inexistencia de la obligación por pasiva y como consecuencia de ello, condenó al accionado a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez, a partir de la fecha de su estructuración, así como a la suma de $12.804.500,oo por mesadas pensionales causadas entre el 5 de agosto de 2002 y el 5 de julio de 2005, y las que en adelante se generen en la cuantía que corresponda al salario mínimo legal vigente para cada anualidad, ordenando al demandado a efectuar la afiliación del actor por salud en la forma señalada en los artículos 197 y 204 de la Ley 100 de 1993.

Con proveído del 1° de agosto de 2005, el Juez de conocimiento adicionó la decisión de primer grado, para condenar al demandado al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre del período liquidado que ascienden al valor de $2.070.500,oo, y a las que en adelanten se causen, e imponer las costas a la parte vencida. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, con sentencia que data del 20 de octubre de 2005, confirmó íntegramente el fallo del a quo con su adición. El ad quem frente a las absoluciones, encontró que la liquidación de los derechos sociales a favor del demandante se ajustan a derecho; que como lo concluyó el fallador de primera instancia, la prima y los salarios por el período de incapacidad, correspondía asumirlos a la entidad prestadora de salud COOMEVA y no al empleador; que lo cancelado por el demandado en cuantía $1.590.000,oo, cubría suficientemente las acreencias laborales relativas a cesantía e intereses, vacaciones, e indemnización por despido, con lo cual no se genera el pago de las indemnizaciones moratorias de que tratan los artículos 65 del C. S. del T. y 99 de la Ley 50 de 1990; y que no resulta tampoco procedente la indexación ni los intereses moratorios reclamados.

Y en lo relativo a las condenas impartidas, que giran en torno al reconocimiento o pago de la pensión de invalidez a cargo del demandado y sus consecuencias, que es el tema que incumbe al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente sustenta su decisión en lo siguiente: “(….) Con respecto a las peticiones formuladas por el apoderado de la parte demandada, débase decir: Está muy claro en autos que ALVARO RIVERA JARAMILLO tuvo a cargo y laboró con un buldózer bajo la dependencia del ingeniero GUSTAVO DURAN IZQUIERDO en la apertura de un carreteable que se llevó a cabo entre San Francisco y Sabaneta de esta comprensión municipal, con una asignación mensual de doscientos ochenta y seis mil pesos ($286.000.oo) y, que cesó en su función a partir del 10 de enero de 2002 cuando se enfermó de su ojo izquierdo y remitido a la EPS Coomeva ésta ordenó su traslado a la Clínica Carlos Ardila Lulle de Bucaramanga donde fue incapacitado médicamente para laborar por presentar desprendimiento total de la retina.

De donde se tiene que, si evidentemente trabajó 21 días y fue incapacitado médicamente por 180 días más, sin que exista contrato escrito o prueba fehaciente que precise lo contrario, hay que aceptar que no era un trabajador accidental ni transitorio que esté exento de las obligaciones laborales por pasiva, sino un trabajador contratado por tiempo de duración de la obra, que tenía una salario asignado de doscientos ochenta y seis mil pesos ($286.000.oo) mensuales, que inicialmente fue afiliado por el demandado a riesgos profesionales y seguridad social y que dejó de trabajar por la única razón de incapacidad médica de 180 días que se le concedieron, para de inmediato pensionario por invalidez.

Entonces, si no se le hubiera presentado tal enfermedad necesariamente hubiera culminado su labor en el carreteable hasta su terminación. De todas formas a la labor real hay que sumarle los 180 días de incapacidad, para determinar el tiempo laborado y en base a ello efectuar las liquidaciones a que tenga derecho. Si no cotizó a la seguridad social y a riesgos profesionales no ha sido culpa suya sino de quien lo contrato a términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En tal virtud, las reclamaciones del apoderado del demandado no tienen asidero alguno y deben rechazarse. Podría reconocerse la inconformidad relacionada con la calificación valorativa hecha al demandante por la Junta Regional de Calificación de invalidez respecto a la evaluación del ojo derecho y parcial del ojo izquierdo que fue de un 25% sobre 50%, debiéndose hacer un descuento proporcional, ya que el ojo derecho desde seis (6) años atrás lo había perdido por desprendimiento de retina.

La pérdida del campo visual del ojo derecho fue fijada en 12.5% y la del ojo izquierdo en 6.0% sobre 50% lo que fue restado del total de la última incapacidad fijada, siendo su saldo total final de 65.91 %, superior al mínimo de 50% previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, para considerar inválida a una persona (F.147 y 177 y ss).

Así las cosas, con este reconocimiento evaluativo en nada se está vulnerando el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002, pues para obtener el grado de invalidez anotado la Junta Regional de Calificación no aumentó el grado de incapacidad y, por el contrario calificó independientemente cada uno de los ojos examinados. Si este dictamen no se notificó directamente al demandado en nada incide en la resolución tomada, a más que se considera superada toda irregularidad, pues a través del proceso no fue objetado por el representante judicial, quien tuvo la oportunidad de hacerlo.

Ahora bien, discrepa este apoderado además, en que no se cumplió con el requisito de cotizar durante 26 semanas ante una entidad de salud, durante el último año de servicios del trabajador como lo exige el artículo 38 de la aludida le Ley 100 de 1993. Este deber, como ya se dijo, es una obligación del empleador, siendo el directo responsable de su omisión. Precisamente por esta falla, es que ha recaído la sanción dispuesta contra él. De los demás argumentos expuestos por este abogado discrepante, esto es, que el demandante sólo laboró 21 días y que el contrato de trabajo era, se ha hecho abundante claridad, para concluir de manera adversa a lo planteado.

Todo lo dicho lleva a ratificar el fallo censurado, junto con su adición en providencia separada”. V. RECURSO DE CASACION: Inconforme con la anterior determinación, el demandado interpuso el recurso extraordinario, el cual inicialmente fue concedido por el Tribunal con proveído del 19 de diciembre de 2005, pero posteriormente fue declarado desierto mediante auto del 6 de febrero de 2006, por no haber cancelado el impugnante el valor del porte para el envió del expediente por correo, decisión última que luego se revocó, dejando sin efecto jurídico alguno todo lo actuado tanto en la alzada como por el Juez de conocimiento a partir de la citada data “febrero 6 de 2006”, para así disponer surtir el recurso de casación, según da cuenta la providencia fechada el 11 de septiembre de 2006 (folios 47, 56 y 65 a 68 del cuaderno del Tribunal).

Admitido por la Corte el recurso extraordinario, el accionado pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó las condenas por concepto de pensión de invalidez, y que se contraen a las sumas de $12.804.500,oo por mesadas del período comprendido entre el 5 de agosto de 2002 al 5 de julio de 2005, y $2.070.500,oo por mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año durante ese mismo lapso, al igual que las mesadas pensionales que en adelanten se causen en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, a efectuar la afiliación del actor y la cancelación de la seguridad social en salud de acuerdo a las normas allí indicadas y a las costas del proceso, y sede de instancia que la Corte “revoque los reconocimientos y condenas señaladas en los numerales octavo, noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo, de la parte resolutiva del fallo del a-quo y los numerales décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto de la adición a la sentencia y en su lugar se absuelva al demandado de tales pretensiones y confirme las absoluciones decretadas a su favor”, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del C. P. del T. y S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiaran en forma conjunta aunque estén orientados por distinta vía, por denunciar normas similares, acudir a una argumentación demostrativa común, y perseguir idéntico fin, cuál es que el accionado no tiene a su cargo la pensión de invalidez que resulte a favor del demandante.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “38, 39, 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, 40 y 90 del Decreto 2163 de 2001, 29, 48 y 53 de la Constitución Actual, como consecuencia de la violación medio de los artículos 233, 238 (art. 1 num. 110 Dcto. 2282/89), 240, 241, 243 (art. 1 num. 113 Dcto. 2282/89) del C.P.C., en concordancia con los artículos 174, 177 y 187 del mismo Código y 51, 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S., dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

Adujo que el quebranto de las anteriores normas, se debió a los manifiestos errores de hecho cometidos por el Juez Colegiado, consistentes en: “(….) que por no existir contrato escrito o prueba fehaciente la actividad del demandante no fue de un trabajo accidental o transitorio exento de las obligaciones laborales, sino un trabajador contratado por el tiempo de duración de la obra y que el tiempo efectivamente trabajado de 21 días debía adicionarse con la incapacidad médica de 180 días para todas las obligaciones laborales a cargo del demandado”.

Así mismo, que el demandado estaba obligado a reconocer y pagar la pensión de invalidez a pesar de no haberse cumplido con las ritualidades probatorias exigidas en la legislación vigente para esa época”. Aseguró que esos errores fácticos se produjeron por la errónea apreciación de las siguientes piezas procesales y pruebas: “1) Contestación de la demanda (folios 61 a 66) 2) Certificado de incapacidad del demandante expedidos por Coomeva EPS (folios 18 a 24). 3) Certificación del 19 de febrero de 2002 expedida por el demandado a favor del actor (folio 25). 4) Comunicación del 18 de septiembre de 2002 dirigida de Coomeva a BBVA Horizonte (folio 26). 5) Certificación BBV A Horizonte del 18 de septiembre de 2002 (folio 27). 6) Comunicaciones de Horizonte al demandante de septiembre 20 de 2002 y de abril 2 de 2003 (folios 29, 48 y 49). 7) Comunicaciones de 4 y 5 de diciembre de 2002 dirigidas de Coomeva a BBVA Horizonte (folios 31 y 32). 8) Notificación 4 de febrero de 2003 al demandante por la Junta Regional de Calificación de Invalidez correspondiente al dictamen No. 033-2003 con fecha de estructuración a partir del 5 de julio de 2002 y anexos (folios 36 a 42). 9) Comunicación del 14 de marzo de 2003 dirigida por BBVA Horizonte al demandante (folios 43 a 46 y 128 a 132). 10) Constancia de 7 de mayo de 2004 de BBVA Horizonte sobre vinculación del demandante a ese Fondo y su anexo (folio 88, 89). 11) Control de ejecución de labores desarrolladas por el demandante desde el sábado 17 de noviembre de 2001 a enero 5 de enero de 2002 (folios 96 a 100). 12) Interrogatorio del demandante Álvaro Rivera Jaramillo (folios 121 a 122). 13) Comunicación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 25 de julio de 2005, dirigida al Juzgado 1 Civil del Circuito (folio 177 a 179)”.

Para la demostración del cargo se efectuaron los siguientes planteamientos: “(…) Para el Tribunal está muy claro que el demandante tuvo a cargo y laboró con un buldózer bajo la dependencia del demandado en la apertura de un carreteable que se llevó a cabo entre las veredas San Francisco y Sabaneta del Municipio de Pamplona, con una asignación mensual de $286.000 y que cesó en su función a partir del 10 de enero de 2002 cuando se enfermó de su ojo izquierdo y remitido a la EPS Coomeva, ésta ordenó su traslado a la Clínica Carlos Ardila Lule en Bucaramanga donde fue incapacitado médicamente para laborar por presentar desprendimiento total de la retina.

Por lo que deduce que efectivamente el actor solo laboró 21 días y fue incapacitado médicamente por 180 días más, sin que existiera contrato escrito o prueba fehaciente a ese respecto por lo que a la vez infiere que no era un trabajador accidental o transitorio que esté exento de las obligaciones laborales a cargo del demandado, sino contratado por tiempo o duración de la obra que tenía la asignación atrás anotada.

Sostiene a la vez, que el accionante fue afiliado por el demandado para los regímenes de riesgos profesionales y seguridad social y que dejó de trabajar por la única razón de esa incapacidad médica, para de inmediato pensionario por invalidez e infiere que si no se hubiera presentado tal enfermedad, hubiera culminado su labor hasta su terminación. Que por lo tanto a la labor ejecutada hay que sumarle los 180 días de incapacidad para determinar el tiempo trabajado y en base. a ello efectuar las liquidaciones a que tenía derecho y si no cotizó a la seguridad social y a riesgos profesionales no fue su culpa sino de quien lo contrató en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Encontrará la H. Sala que el demandante comenzó a trabajar en su actividad ocasional el 17 de noviembre de 2001 y laboró hasta el 5 de enero de 2002, lo que se acredita con la certificación de folio 25, el control de ejecución de la obra visible a folios 96 a 100 y como expresamente lo reconoce el propio demandante al responder el interrogatorio de parte que absolvió, visible a folios 122 y no como en forma equivocada lo dedujo el sentenciador que hubiera prestado servicios hasta el 10 de los mismos mes y año. La circunstancia que el demandante estuvo incapacitado por 180 días por cuenta de Coomeva EPS como lo deduce el Tribunal, no conduce necesariamente a que la labor por la cual se le contrató como un trabajo accidental o transitorio se convirtió necesariamente en otra modalidad de carácter contractual laboral, por lo que es discutible que al período inicial se le sume el tiempo de la incapacidad a cargo de Coomeva S.A. tal como aparece a folios 18 a 23.

Es importante acotar que durante todo el tiempo en que el demandante estuvo incapacitado siempre se dirigió a BBVA Horizonte y a Coomeva EPS, o recibió respuesta de las mismas, tal como consta en la numerosa documental que obra a folios 26, 27, 29, 31, 32, 43 a 46, 48, 49 y 128 a 132 y jamás hubo información alguna por esas entidades o por el propio demandante al demandado sobre la incapacidad del último y mucho menos se le notificó el dictamen de la Junta Calificadora Regional No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003 con calificación de invalidez del 66.14% de origen común, ni se corrió traslado dentro del trámite señalado en la ley procesal (art. 243 C.P.C.) Es importante anotar, que mediante comunicación del 7 de mayo de 2004, visible a folio 88, se deja constancia que el actor se encontraba afiliado por cuenta del empleador La Motilona de Aseo Total E.S.P., desde el 7 de abril de 2000 hasta el 26 de mayo de 2001 a BBV A Horizonte y lo corrobora la certificación expedida a favor del afiliado de 18 de septiembre de 2002 (folio 89), que ampara el tiempo real de trabajo realizado. y aún el lapso de incapacidad que se pretende es a cargo del demandado y no del Fondo mencionado.

Por tanto no son válidas las atestaciones de Horizonte que el tiempo real trabajado por el actor y aún el período de la incapacidad no estaban protegidos por esa entidad por lo que pierde su argumentación que no se daba uno de los dos eventos establecidos en la Ley para la configuración de la pensión de invalidez a cargo de ese Fondo de Pensiones.

Por otra parte, no aparece dentro del proceso que del dictamen de la Junta Calificadora Regional visible a folios 178 a 179 se hubiera dado traslado a las partes, para que se hubiera podido contradecir y en cuanto a la falta de notificación al demandante no es valedero el argumento del ad quem que no era necesario por cuanto no fue objetada por el representante judicial con posterioridad, lo que conduce a la trasgresión del ritual probatorio del traslado del dictamen para su contradicción, por lo que se violó en forma flagrante tanto, el debido proceso como el derecho de defensa, consagrados en forma expresa en nuestra Carta actual.

No debe olvidarse que el ad quem confirmó el fallo de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de pago respecto de las pretensiones por concepto de cesantía, intereses, vacaciones y los salarios causados durante la vigencia de la incapacidad, como también lo relacionado con el pago de las sanciones establecidas en el artículo 65 del C.S.T. y las del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y solo dejó a cargo del demandado la pensión de invalidez sin cumplir con las ritualidades probatorias a que se hizo mención con anterioridad.

Por tanto, se han demostrado los protuberantes yerros fácticos que se le atribuyen al fallo cuestionado, en especial lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de invalidez sin el cumplimiento cabal de las normas procesales señaladas en la formulación del cargo”. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del ad quem de violar por la vía directa, como violación de medio los artículos “233, 238 (art. 1 num. 110 Dcto. 2282/89), 240, 241, 243 (art. 1 num. 113 Dcto. 2282/89) del C.P.C., en relación con los artículos 174, 177 y 187 del mismo Código, y 51, 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S. lo que lo condujo al quebrantamiento de la Ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 38, 39, 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, 40 y 90 del Decreto 2163 de 2001, 29, 48 y 53 de la Constitución Actual, dentro de la normatividad del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

En la sustentación del cargo, el recurrente propuso la siguiente argumentación: “(….) Es bien sabido que esa ilustre Corporación en sentencia de Sala Plena de diciembre 5 de 1989 determinó que la infracción de la Ley procesal probatoria en casación laboral se podía acusar por la vía directa en el entendimiento que antes de valorar erróneamente los medios probatorios lo que se infringe es la Ley instrumental y por este campo es como realmente quebranta la Ley sustancial.

Siguiendo ese derrotero en reiteradas oportunidades esa H. Sala ha colegido que cuando se está frente a una violación medio de las normas probatorias que regulan el trámite del proceso, es pertinente presentar también la acusación por violación medio de tales normas y como consecuencia de ello la transgresión de las normas sustanciales que regulan el caso controvertido.

En el sub examine se encontrará que el demandante solicitó a BBV A Horizonte el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por cuanto superaba el porcentaje señalado en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, pero a la vez estimó que no estaba obligada a decidir en forma favorable la petición formulada por el accionante por el no cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 39 de la citada Ley.

En el cargo anterior se acreditó que solamente al demandado (sic) se le notificó de la calificación de la invalidez de 66.14% de origen común según dictamen No. 033/2003 tal como consta a folio. 36, aspectos fácticos que no se discuten en esta acusación por haberse escogido la vía de error de puro derecho, cuando era deber procesal del Juzgado del conocimiento correr traslado a las partes para que hicieran el uso legítimo del derecho de contradicción establecido en la Ley procesal probatoria.

Con mucha razón esa H. Corporación en sentencia del 29 de septiembre de 1999 radicación No. 11910 reiterada en fallo reciente del 19 de octubre de 2006 radicación No. 29622 precisó que el legislador al crear una verdadera institucionalidad. Establecido ese derrotero coligió que. y a continuación precisó lo siguiente:, más cuando se está frente a una prueba solemne con el lleno de los requisitos exigidos en la Ley instrumental.

En efecto, al no haberse corrido traslado a las partes del dictamen de la Junta Calificadora Regional, se cometió la falencia que se le anota y si se exige con respaldo de las decisiones jurisprudencia les atrás anotadas, no puede concluirse como en forma equivocada incurrió el Tribunal que a pesar de esa omisión el demandado estaba obligado a pagar la pensión de invalidez con el argumento falaz.

Al no cumplirse con esa ritualidad procesal probatoria consagrada en el artículo 238 del C.P.C. modificado por el artículo 1 numeral 110 del Decreto 2282 de 1989 y aplicable al proceso laboral por mandato del artículo 145 del C.P.T y S.S., no tiene respaldo legal alguno el reconocimiento de la pensión de invalidez aludida, al no dársele la oportunidad de controvertir el dictamen, más cuando como lo ha entendido esa ilustre Corporación que se está frente a una solemnidad de carácter probatorio que no puede omitirse para ser aplicada finalmente con validez, lo que no sucedió en el caso controvertido.

Igualmente, si se está frente a una solemnidad en los términos del artículo 61 del C.P.T y S.S. en concordancia con las anteriores normas, se cometió el dislate jurídico que se le atribuye al fallo cuestionado. Así las cosas, es incuestionable la inteligencia equivocada que le dio, el ad quem cuando dedujo que no era necesaria la notificación aludida al demandado y mucho menos dio traslado de ese dictamen por lo que procedió a confirmar la condena impuesta por el a quo, con lo que se cometió el error jurídico propuesto”.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, el ataque apunta a demostrar, dos aspectos medulares: Como primera medida, que el Tribunal se equivocó cuando infirió que el demandante era un trabajador contratado por el tiempo de duración de la obra, cuya relación laboral se extendió hasta el vencimiento de la incapacidad concedida a éste por espacio de 180 días.

Y en segundo lugar, que carece de respaldo legal el reconocimiento de la pensión de invalidez a través de esta acción a favor del actor, porque esa prestación no estaba a cargo del empleador, sino del Fondo de Pensiones Horizonte cuya afiliación se encontraba activa, a lo que se suma que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003, obrante a folio 39 a 42 del cuaderno del Juzgado, que se acompañó con la demanda que dio apertura al presente litigio, con el objeto de probar el porcentaje de perdida de capacidad laboral del trabajador en un 66.14% de origen común, nunca le fue notificado al demandado, como tampoco en relación al otro dictamen emitido por el mismo organismo de folio 177 a 179 ibídem, con calificación de invalidez del 65.91% de origen común, no se le corrió traslado de ley, conforme a las normas instrumentales que regulan el trámite para hacer valer dicha peritación, con lo cual no fue posible contradecir esos experticios.

Bajo esta órbita la censura le endilgó a la Colegiatura yerros fácticos y jurídicos, y acusó la trasgresión tanto de normas sustantivas como adjetivas, acudiendo respecto a estas últimas a la llamada violación de medio. Comenzando por el primer aspecto de los mencionados, vista la motivación de la sentencia impugnada, el ad quem al no encontrar en el plenario la existencia de un “contrato escrito” o “prueba fehaciente” que acredite que el actor fue un trabajador accidental o transitorio, concluyó que éste era “un trabajador contratado por tiempo de duración de la obra, que tenía un salario asignado de doscientos ochenta y seis mil pesos ($286.000.oo) mensuales”, cuya función de operario de un buldózer en la apertura de un carreteable que se llevó a cabo entre las localidades de San Francisco y Sabaneta del municipio de Pamplona, cesó el 10 de enero de 2002, cuando aquél se enfermó de su ojo izquierdo y fue incapacitado médicamente para laborar por “presentar desprendimiento total de la retina”, donde para establecer el tiempo real trabajado estimó que “hay que sumarle los 180 días de incapacidad” y con base a ello efectuar las liquidaciones a que tenga derecho.

La censura para derruir esta primera conclusión del fallador de alzada, en el primer cargo encauzado por la vía indirecta, propuso un error de hecho consistente en no haber dado por probado, que la actividad que desarrolló el accionante era un trabajo ocasional, accidental o transitorio, exento de las obligaciones laborales, que se ejecutó en tan sólo 21 días, sin que sea dable adicionarle los 180 días de incapacidad médica que le fue otorgada al trabajador por la EPS COOMEVA.

Planteadas así las cosas, veamos si de las pruebas denunciadas y que se hicieron mención en la sustanciación de este primer ataque como erróneamente apreciadas, con el propósito de demostrar el yerro fáctico en comento, queda al descubierto el medio de convicción que echó de menos el Juez de apelaciones y que entre a corroborar lo esgrimido en este punto por el demandado recurrente.

Primeramente, el censor se refiere a la certificación expedida por el propio demandado obrante a folio 25 del cuaderno del Juzgado, y que asevera estar acreditando “que el demandante comenzó a trabajar en su actividad ocasional el 17 de noviembre de 2001 y laboró hasta el 5 de enero de 2002”. Dicha documental cuestionada a la letra reza: “GUSTAVO DURAN IZQUIERDO INGENIERO CIVIL CERTIFICACION Yo, GUSTAVO DURÁN IZQUIERDO, Ingeniero Civil, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 13.448.423 de Cúcuta, Certifico por medio de la presente que el señor ALVARO RIVERA JARAMILLO, identificado con la Cédula de ciudadanía No. 17.003.031, se encuentra laborando en mi empresa desde el 17 de noviembre del 2001 hasta la fecha, demostrado ser responsable, y cumplidor en todos sus compromisos laborales.

Se expide la presente a solicitud del interesado en Cúcuta, a los diecinueve (19) días del mes de Febrero del dos mil dos (2.002) ”. (FDO) GUSTAVO DURAN IZQUIERDO” (Resalta la Sala). De acuerdo al tenor literal de esa documental, el accionado hizo constar que el actor sí le laboró, sin que aparezca salvedad alguna con respecto a que los servicios prestados fueron ocasionales, accidentales o transitorios, y mucho menos que la relación contractual hubiere finalizado el 5 de enero de 2002, por el contrario se lee que a la fecha de expedición que lo fue el 19 de febrero de 2002, aún se encontraba en vigor el nexo, lo cual se traduce en un tiempo de labores muy superior a 21 días, e incluso su duración supera ampliamente el límite de un mes que consagra el artículo 6° del Código Sustantivo de Trabajo que reza: “Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono”.

Por consiguiente, no hay razón para dudar sobre la veracidad de los datos allí plasmados, y si bien el demandado en la respuesta al libelo demandatorio refiriéndose a la citada certificación, expresó que el demandante le solicitó “por intermedio de su esposa se le certificara que estaba laborando en el mes de Febrero según ella por exigencia de Coomeva y utilizó la constancia como prueba para demandarlo en una actitud de mala fe manifiesta” (folio 63 del cuaderno del Juzgado), es de acotar que en su texto no aparece que el destino sea la EPS COOMEVA, a más que las otras pruebas denunciadas en el cargo, no acreditan que la parte accionada hubiera cumplido con la carga de contraprobar lo certificado o desvirtuar lo admitido documentariamente, conforme a lo previsto en el artículo 177 del C. de P. Civil, en armonía con los artículos 60 y 61 del C. P. del T. y de la S.S..

En lo atinente a la valoración de esta clase de documentos, la Corte se pronunció en sentencia del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, reiterada en casación del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, oportunidad en la cual puntualizó: “( ) El demandante en el interrogatorio de parte admitió que solicitó para diligencias particulares de él las constancias que le expidiera el demandado sobre tiempo de servicios y salario, pero no dijo que su contenido fuera inexacto o contrario a la realidad que de ellas emerge.

El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral ”.

En segundo lugar, la censura con el mismo cometido, alude a la documental de folios “96 a 100” del cuaderno principal que genéricamente denominó “control de ejecución de la obra”, y a la confesión del demandante derivada del interrogatorio de parte absuelto a folios 121 y 122, afirmando que estas probanzas igualmente prueban la labor ocasional del accionante.

Mirados estos elementos probatorios, la Sala observa que la relación de folio 96 y vto., es un documento sin firma carente de cualquier valor probatorio, al no aparecer suscrito por persona alguna o manuscrito por la parte a quien se opone, esto es, el demandante, ni tampoco se evidencia de que haya sido aceptado expresamente por éste, lo que se encaja dentro de la situación regulada por el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que “Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes”.

Así mismo, frente a los documentos restantes de folios 97 a 100 y que realmente van hasta el folio 103 ibídem, unos suscritos por el actor y otros por el señor Anatolio Suárez, que efectivamente se titulan “CONTROL DE EJECUCION” y que corresponden en su orden a los consecutivos Nos. “0267”, “0266”, “0244”, “0245”, “0246”, “0247”, “0248”, “0249”, “0262”, “0263”, “0264”, “0265” “0258”, “0259”, “0260”, “0261”, “0254”, “0255”, “0256”, “0257”, “0250”, “0251”, “0252” y “0253” y que dan cuenta de varias horas trabajadas por el actor en distintos días, si bien en el interrogatorio absuelto por éste, los reconoció y aceptó que aquellos se referían a la variación del horario de operación de la máquina a su cargo, aclarando que cuando se paraba la máquina por daño, mantenimiento o falta de combustible, él permanecía en el sitio de trabajo (folio 122), no conduce a concluir que el vínculo laboral se contrajo únicamente a los días que reseña tal documental, dado que dichos controles no comprenden todo el período en controversia que permita deducir que igualmente hubo días en que no se trabajó, ni son contundentes en mostrar que lo convenido entre las partes era prestar servicios ocasionales sólo hasta completar 139 horas, respecto de lo cual tampoco existe confesión del accionante, quien además en ese mismo interrogatorio aseveró que lo acordado con el demandado fue que la labor por horas trabajadas, se extendía “hasta cuando terminara la obra y luego me trasladaría a otra obra, el nunca me dio copia del contrato más yo lo firme” (folio 121).

De otro lado, en lo concerniente a la documental que adicionalmente se menciona en la acusación para el punto que se viene ventilando, valga decir, las incapacidades de folios 18 a 24 del cuaderno del Juzgado, no fueron mal apreciadas, dado que de ellas lo único que es posible extraer, es lo que dedujo el Tribunal de que el actor estando al servicio del demandado y afiliado por éste a la EPS COOMEVA, se le incapacitó por un lapso de 180 días.

De ahí que, lo argumentado por el censor no logra desvirtuar la conclusión del Tribunal de que entre las partes existió una relación laboral que no se enmarca dentro del tipo de contrato de corta duración que regula el artículo 6° del C. S. del T., máxime que además de no demostrarse la prestación del servicio por un término no mayor de un mes, tampoco se acreditó que las labores que cumplió el demandante fueran distintas a las actividades normales del empleador, y en estas condiciones es plenamente aplicable al presente asunto la protección del trabajador en materia de seguridad social.

Definido lo anterior, la Sala a continuación se adentra al estudio de la otra parte de la acusación, referente al derecho a la pensión de invalidez de riesgo común que el sentenciador de segundo grado estimó se encontraba a cargo del empleador convocado al proceso, habida cuenta que para el momento de la estructuración de la invalidez, el demandado como directo responsable de la cotización, no estaba cumpliendo con la obligación de aportar al sistema general de pensiones, y por virtud de que la perdida de capacidad laboral del trabajador fue superior al 50%, porcentaje previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 para considerar inválida a una persona.

Para tal efecto, la censura le endilga al Juez Colegiado, en el primer cargo encaminado por la vía indirecta, un error de hecho consistente en haber determinado que la citada pensión era de responsabilidad del accionado, quien deberá reconocerla y asumir su pago “a pesar de no haberse cumplido con las ritualidades probatorias exigidas en la legislación vigente para esa época”, para lo cual el recurrente sostiene que dicho derecho pensional era de cargo del fondo de pensiones BBVA Horizonte por encontrarse activa la afiliación, y de otro lado que el demandado nunca fue enterado o notificado del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez No. 033/2003 emitido antes de la instauración de la acción judicial que hoy ocupa la atención de la Sala, esto es, el fechado 4 de febrero de 2003; y así mismo, en el segundo ataque dirigido por el sendero del puro derecho, el censor le enrostra al ad quem un yerro jurídico que gira en torno al valor probatorio que le imprimió al segundo dictamen, emanado de la misma Junta de Calificación No. 276/05 del 19 de Julio de 2005, bajo el argumento de no habérsele corrido el traslado de ley, y por consiguiente no estar cumplida en la actuación la ritualidad procesal probatoria consagrada en el artículo 238 del C. P. Civil, modificado por el artículo 1° numeral 110 del Decreto 2282 de 1989, aplicable al proceso laboral por mandato del artículo 145 del C.P.T. y S.S.; todo lo cual se asevera no le permitió al accionado en su oportunidad controvertir dichos dictámenes en los cuales descansa la decisión censurada.

De acuerdo al contexto de la sentencia recurrida, el Tribunal se apoyó para su decisión en ambos dictámenes de la Junta Regional de Calificación de invalidez aportados al proceso, los de folios 39 a 42 y 177 a 179 del cuaderno del Juzgado, aunque los refiere como uno solo con dos “incapacidades fijadas”, acogiendo la última calificación que aparece a folio 177 equivalente a un porcentaje de perdida de capacidad laboral del “65.91%” y que corresponde a la segunda prueba pericial, lo que significa que desestimó el porcentaje establecido en el primer dictamen de “66.14%” (folio 39), destacando que ambas calificaciones superan el 50% previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez de origen común. Debe comenzar la Sala por decir que el Tribunal se equivoca cuando no distingue entre uno y otro de los dictámenes emitidos por la citada Junta Regional de Calificación, puesto que el primero que se acompañó con la demanda inicial (folios 39 a 42) fue solicitado por el afiliado Álvaro Rivera Jaramillo por intermedio de la administradora de pensiones BVVA HORIZONTE, según da cuenta las comunicaciones cruzadas entre éstos que corren a folio 34 y 35, a fin de que se le dictaminara extrajudicialmente el estado de invalidez y se le reconociera directamente las prestaciones a que pudiera tener derecho; mientras que el segundo, su práctica fue peticionada dentro de esta litis para determinar el origen de la lesión, fecha de estructuración y porcentaje de perdida de capacidad, conforme a la solicitud elevada por la parte demandada a folio 65 del cuaderno del Juzgado, y donde la Junta conforme a lo reglado por el numeral 1° del artículo 3° del Decreto 2463 de 2001 actúa es como “perito” designado en el proceso.

En ambos casos, la parte contra quien se opone la prueba del dictamen, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, lo que entraña el ejercicio legítimo del derecho a contraprobar, utilizando a su favor los medios legales para intervenir en su práctica o producción y demás actuaciones que le permitan la contradicción que es un principio o elemento imperativo del derecho de defensa protegido constitucionalmente por el artículo 29 de la Constitución Política, cuya inobservancia trae consigo la violación del debido proceso.

Descendiendo al dictamen extraproceso que se practicó por solicitud del afiliado hoy demandante, aquél estaba legitimado para elevar la petición por conducto de la administradora de pensiones, de acuerdo al parágrafo 1° del artículo 24 del Decreto 2463 de 2001 que reza: “El afiliado o su empleador, el pensionado por invalidez o el aspirante a beneficiario, podrá presentar la solicitud por Intermedio de la administradora, compañía de seguros o entidad a cargo del pago de prestaciones o beneficios, o directamente ante la junta de calificación de invalidez” (resalta la Sala).

Frente a estos eventos el procedimiento aplicable fijado en la legislación, garantiza el mencionado derecho de contradicción, no solo con la interposición de los recursos de reposición y apelación de que tratan los artículos 33 y 34 del citado Decreto, sino con la obligatoriedad de dar aviso a todos los interesados. Ciertamente, en el capítulo III del mencionado Decreto que reglamentó la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y que se refiere al procedimiento, en su artículo 22, en la parte pertinente señala “Cuando el trabajador recurra directamente a la Junta de Calificación de Invalidez deberá informar a la entidad administradora o al empleador que asume el riesgo y pago de prestaciones” (resalta la Sala).

A su turno, en los requisitos de la solicitud que consagra el artículo 24 - 1, se establece la obligación del petente afiliado de dar aviso de la iniciación de este trámite a quien considere es el encargado del reconocimiento y pago de la prestación, dado que la petición ante la Junta además de contener el motivo por el cual se envía a calificación, cuando la impetra “El afiliado o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, para lo cual deberá anexar la copia del aviso a la administradora o entidad a cargo del reconocimiento de prestaciones o beneficios ” (resalta la Sala).

En este orden de ideas, al aparecer que efectivamente al empleador demandado no se le dio el aviso del procedimiento que el afiliado adelantó ante la Junta de Calificación de Invalidez, para así poder involucrarlo como posible responsable del pago del derecho pensional perseguido, en la medida que de la prueba documental allegada al proceso no se da cuenta de ello, y por el contrario como lo pone de presente la censura solamente figura notificándose el dictamen en los términos del artículo 32 del aludido Decreto 2463 de 2001, al afiliado ALVARO RIVERA JARAMILLO y a la administradora de pensiones HORIZONTE, según la diligencia de notificación que corre a folio 36 y la comunicación de folio 39 del cuaderno principal.

Así las cosas, el dictamen extrajudicial a que se ha hecho referencia No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003, solamente era oponible ante el Fondo de Pensiones Horizonte, en el caso que se estimara que esa entidad era la llamada a reconocer la pensión de invalidez, pues el accionado en este litigio no tuvo la oportunidad de intervenir, discutir, pedir aclaración o complementación, objetar y en sí de contraprobar ante quien lo emitió. Por lo dicho, el Tribunal erró cuando aseguró que respecto a esta primera calificación, el accionado tuvo la oportunidad de controvertir el dictamen, sin que lo hubiera objetado a través de representante judicial, cuando lo cierto es que desde la contestación de la demanda introductoria, el demandado lo desconoció para que no le fuera oponible, al presentar como argumento de defensa que “El dictamen que se anexa como prueba no fue notificado a mi mandante razón por la que se está violando el derecho de defensa al pretender obligarlo a través de la demanda a reconocer un hecho en el que no participó” (folio 64 del cuaderno principal), y por consiguiente dicho dictamen no tenía el valor probatorio que le imprimió la Colegiatura en contra del empleador.

En lo que tiene que ver con el segundo dictamen emanado de la misma Junta de Calificación de Invalidez, la Sala observa que aquél fue solicitado por una de las partes y decretado como prueba pericial por el Juez de conocimiento (folio 65 y 108 del cuaderno principal), pero enviado por la Junta calificadora, luego de haberse dictado la sentencia de primer grado que data del 27 de julio de 2005, pues aparece remitido con el oficio “JRCINS 671/2005” del “25 de Julio de 2005” y recibido en el Juzgado el día 28 de ese mes y año (folio 177 ibídem), lo que explica el por qué el a quo no dispuso incorporarlo mediante auto ni lo consideró en el fallo.

El Tribunal conforme al mandato del artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que establece que “ Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta”, le asistía el deber de tener en cuenta esta probanza, máxime que resultaba necesaria o de vital importancia para desatar la alzada, y por tanto en principio no tendría reproche que se hubiere apoyado en ella para dictar la sentencia. Sin embargo, como el a quo no tuvo oportunidad de valorar la calificación, conforme a la norma en cita, era al Tribunal a quien le correspondía darle publicidad durante el trámite de la segunda instancia, a fin de poder válidamente estimarla en su decisión, y por tratarse de una prueba pericial debió ponerlo en conocimiento de las partes para que éstas ejercieran su derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones, y de esta manera garantizar la contradicción de la prueba, así como el derecho de defensa que le asiste a las partes y el derecho fundamental al debido proceso, todo lo cual se omitió. Por todo lo acotado, el Juez de apelaciones en estos puntuales aspectos concernientes a su actividad probatoria, incurrió en los yerros fácticos y jurídicos que le atribuye la censura, y por ende al soportarse en los dictámenes que no pudieron ser controvertidos por el demandado, transgredió las normas adjetivas que integran la proposición jurídica de los cargos, que condujeron a la violación de la ley sustancial que igualmente allí se indica.

Es de acotar que desechado el dictamen que acompañó la parte actora con la demanda inicial y que corresponde al No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003, será en sede de instancia que se entrará a definir si conforme con los demás medios de convicción obrantes en el proceso, el accionado tiene o no alguna responsabilidad en materia de seguridad social para con el demandante, y concretamente en relación a la pensión de invalidez por riesgo común que se implora.

Colofón a lo anterior, los cargos prosperan en lo que atañe al cuestionamiento sobre la contradicción de los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte Santander, y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma con fundamento en dichas pruebas.

En sede de instancia, para mejor proveer, se dispone una vez en firme este proveído, correr el traslado a las partes por el término de tres días, del dictamen pericial decretado como prueba No. 276/2005 del 19 de julio de 2005 allegado con antelación al fallo de segunda instancia, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Norte de Santander quien actúa como Perito designado, obrante a folios 177 a 179 del cuaderno del Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del C. de P. Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral en virtud de lo previsto en el artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S..

De las costas del recurso extraordinario, no se condena a ellas toda vez que la acusación salió avante parcialmente y no hubo réplica. Las de las instancias se definirán al dictarse la sentencia de reemplazo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 20 de octubre de 2005, en el proceso adelantado por ALVARO RIVERA JARAMILLO contra GUSTAVO DURAN IZQUIERDO, en cuanto confirmó la condena por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma soportándose en los dictámenes cuestionados.

NO SE CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia y para mejor proveer, una vez en firme este proveído, córrase traslado a las partes por el término de tres días, del dictamen pericial decretado como prueba No. 276/2005 del 19 de julio de 2005 y que se envió antes del fallo de segunda instancia, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Norte de Santander actuando como Perito designado, obrante a folios 177 a 179 del cuaderno del Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del C. de P. Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral en virtud de lo previsto en el artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S..

No hay condena en costas en el recurso. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para proferir la sentencia de instancia que corresponda. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 30961 Acta No. 72 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil siete (2007).

Procede la Corte a tomar la DECISIÓN DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 20 de octubre de 2005, en el proceso seguido por ALVARO RIVERA JARAMILLO contra GUSTAVO DURAN IZQUIERDO.

I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 10 de julio de 2007, CASÓ parcialmente la proferida el 20 de octubre de 2005, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, en cuanto “confirmó la condena por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma soportándose en los dictámenes cuestionados”, y no la casó en lo demás. Para mejor proveer en sede de instancia, se dispuso correr traslado a las partes por el término de tres días, del dictamen pericial decretado como prueba No. 276/2005 del 19 de julio de 2005 y que se envió antes del fallo de segunda instancia, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Norte de Santander actuando como Perito designado, obrante a folios 177 a 179 del cuaderno del Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del C. de P. Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral en virtud de lo previsto en el artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S..

Lo anterior se cumplió en los términos en que fue ordenado (folio 63 y 64 del cuaderno de la Corte), sin que las partes solicitaran complementación, aclaración o presentaran objeción alguna al citado dictamen, según la constancia secretarial que obra a folio 65 ibídem. Pues bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen en lo que interesa al recurso de casación, a la solicitud de reconocer al demandante la pensión de invalidez que se causó a su favor a partir del 5 de julio de 2002, junto con los ajustes de ley, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación sobre el valor de las mesadas dejadas de cancelar oportunamente, lo que resulte ultra y extrapetita, más las costas; ello con fundamento en que estando el actor al servicio del demandado le fue diagnosticado “hitema” en el ojo izquierdo, se le incapacitó, y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, mediante el dictamen No. 0033/2003, le determinó una perdida de capacidad laboral del 66.14%, con fecha de estructuración 5 de julio de 2002, siendo la invalidez de origen común; que el Fondo de Pensiones Horizonte le negó al accionante el derecho pensional por no encontrarse cotizando al Sistema, pues el empleador no cumplió con esa obligación en materia de seguridad social; que fue despedido de manera verbal y sin justa causa; y que para la data de estructuración de la enfermedad se encontraba vigente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exigía como requisito para acceder a la pensión reclamada, que el afiliado hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez.

El accionado se opuso a la prosperidad de esas precisas súplicas y frente a las mismas en su defensa esgrimió en resumen, que las labores contratadas para ser desarrolladas por el demandante fueron accidentales, ocasionales y transitorias, por cuanto a éste se le vinculó para trabajar únicamente 139 horas distribuidas en 21 días, en la operación de una máquina que fue alquilada al señor Luís Alberto Rojas, en actividades distintas a las que habitualmente se dedicaba, pues su labor principal era gerenciar la empresa denominada Distribuciones y Marcas Ltda., y no el alquiler de maquinaria; que pese a no estar obligado, afilió al actor en salud y riesgos profesionales, pues “no le fue posible la afiliación a pensiones teniendo en cuenta la avanzada edad”, dado que para la época aquél contaba con 61 años de edad; que las lesiones que refiere la parte actora “no han sido el producto de accidentes de trabajo” y tampoco ocasionaron “el grado de incapacidad que fue calificada”, en vista de que “fueron sumadas lesiones anteriores”; que siendo la contingencia de origen “común”, seguramente por producto de los años o derivada de lesiones antiguas, en los 21 días de labores no pudo ocurrir dicha afección; que de buena fe ayudó económicamente al trabajador, quien ahora con una actitud de mala fe manifiesta, pretende un beneficio desproporcionado como lo es obtener una pensión, presentando como prueba la certificación que le expidió relativa a que estaba laborando en el mes de febrero, siendo ello una exigencia pero de la EPS Coovema; que la afiliación al fondo de pensiones Horizonte con que venía el actor, para el momento en que sucedieron los hechos, estaba aún “activa”; que en el lapso de los 21 días reseñados, así se hubiere cotizado por el trabajador al sistema general de pensiones, lo aportado sería lo equivalente a tan solo 3 semanas y no las 26 requeridas, sin que la circunstancia de haberlo mantenido afiliado a salud por un tiempo mayor, con el fin de que se le brindara la atención médica necesaria, no conlleva a que este se aproveche de esa situación para perseguir una prestación económica a la cual no tiene derecho; y por último adujo que “El dictamen que se anexa como prueba no fue notificado a mi mandante razón por la que se está violando el derecho de defensa al pretender obligarlo a través de la demanda a reconocer un hecho en el que no participó”.

El Juez de conocimiento que lo fue el Primero Civil del Circuito de Pamplona, le puso fin a la primera instancia con el fallo calendado 27 de julio de 2005 que fue adicionado con proveído del 1° de agosto de igual año, en el cual declaró la existencia del contrato de trabajo, absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, excepto en lo que tiene que ver con la pensión de invalidez que la condenó a favor del demandante, a partir de la fecha de su estructuración, en cuantía equivalente al salario mínimo vigente para cada anualidad, con el consecuente pago de las sumas de $12.804.500,oo por mesadas pensionales causadas del 5 de agosto de 2002 al 5 de julio de 2005, y $2.070.500,oo por mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes al mismo período, más las mesadas que en adelante se causen, y ordenó con relación a este pedimento que se efectuara la afiliación del actor por salud en los términos previstos en los artículos 197 y 204 de la Ley 100 de 1993.

Declaró probadas las excepciones de pago frente a la cesantía y sus intereses, vacaciones e indemnización por despido, y la de buena fe por la no consignación de cesantías, y de otro lado declaró no demostrado el medio exceptivo de la prescripción y la de inexistencia de la obligación en lo atinente a la pensión de invalidez; decisión que fue apelada por las partes y confirmada íntegramente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, a través de la sentencia que data del 20 de octubre de 2005.

II. SE CONSIDERA En sede de casación se mantuvo la conclusión del Tribunal de que entre las partes existió una relación laboral, que no se enmarca dentro del tipo de contrato de corta duración que regula el artículo 6° del Código Sustantivo de Trabajo, por virtud de que el demandante había sido contratado por el tiempo de duración de la obra, en actividades que no resultan distintas a las normales del empleador convocado al proceso, vínculo que se extendió hasta el vencimiento de la incapacidad concedida al trabajador por espacio de 180 días, siendo en estas condiciones plenamente aplicable la protección del trabajador en materia de seguridad social.

La sentencia impugnada se quebró con fundamento en lo relacionado con la estimación de los dictámenes emanados de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, por asistirle razón al recurrente en el sentido de que como accionado no gozó de la oportunidad procesal de controvertirlos, para lo cual el que se rindió extrajudicialmente e identificó con el No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003 se desechó, por razón de la falta de aviso al empleador sobre la iniciación del procedimiento que el afiliado por conducto de la administradora de pensiones había adelantado ante ese organismo, lo que condujo a que “no tuvo la oportunidad de intervenir, discutir, pedir aclaración o complementación, objetar y en sí de contraprobar ante quien lo emitió”, no siendo por tanto oponible dentro de esta litis dicha prueba al demandado; al igual en lo concerniente al segundo dictamen practicado en el trascurso del proceso, No. 276/2005 del 19 de julio de 2005, se consideró que no era posible que la decisión impugnada se soportara en el mismo, mientras no se le corriera traslado a las partes con el fin de ponerlo en conocimiento para que éstas pudieran controvertirlo y ejercer su consabido derecho de defensa, y de esta manera garantizar el debido proceso, y en torno a este última determinación al desatar y darle prosperidad parcial a los cargos, la Corte dijo textualmente: “(….) En lo que tiene que ver con el segundo dictamen emanado de la misma Junta de Calificación de Invalidez, la Sala observa que aquél fue solicitado por una de las partes y decretado como prueba pericial por el Juez de conocimiento (folio 65 y 108 del cuaderno principal), pero enviado por la Junta calificadora, luego de haberse dictado la sentencia de primer grado que data del 27 de julio de 2005, pues aparece remitido con el oficio “JRCINS 671/2005” del “25 de Julio de 2005” y recibido en el Juzgado el día 28 de ese mes y año (folio 177 ibídem), lo que explica el por qué el a quo no dispuso incorporarlo mediante auto ni lo consideró en el fallo.

El Tribunal conforme al mandato del artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que establece que “Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta”, le asistía el deber de tener en cuenta esta probanza, máxime que resultaba necesaria o de vital importancia para desatar la alzada, y por tanto en principio no tendría reproche que se hubiere apoyado en ella para dictar la sentencia. Sin embargo, como el a quo no tuvo oportunidad de valorar la calificación, conforme a la norma en cita, era al Tribunal a quien le correspondía darle publicidad durante el trámite de la segunda instancia, a fin de poder válidamente estimarla en su decisión, y por tratarse de una prueba pericial debió ponerlo en conocimiento de las partes para que éstas ejercieran su derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones, y de esta manera garantizar la contradicción de la prueba, así como el derecho de defensa que le asiste a las partes y el derecho fundamental al debido proceso, todo lo cual se omitió. Por todo lo acotado, el Juez de apelaciones en estos puntuales aspectos concernientes a su actividad probatoria, incurrió en los yerros fácticos y jurídicos que le atribuye la censura, y por ende al soportarse en los dictámenes que no pudieron ser controvertidos por el demandado, transgredió las normas adjetivas que integran la proposición jurídica de los cargos, que condujeron a la violación de la ley sustancial que igualmente allí se indica.

Es de acotar que desechado el dictamen que acompañó la parte actora con la demanda inicial y que corresponde al No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003, será en sede de instancia que se entrará a definir si conforme con los demás medios de convicción obrantes en el proceso, el accionado tiene o no alguna responsabilidad en materia de seguridad social para con el demandante, y concretamente en relación a la pensión de invalidez por riesgo común que se implora”.

Debe observarse que en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el demandado en contra de la decisión de primer grado, con el propósito de que se le absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas (folio 194 a 198 del cuaderno del Juzgado), la inconformidad de esta parte se limitó a dos aspectos: El primero que gira en torno a que entre las partes se verificó la existencia de un contrato de trabajo accidental, ocasional o transitorio, y no permanente como lo entendió el a quo, dado que la duración efectiva de la labor realizada por el demandante no superó los 21 días, la cual se desarrolló por horas trabajadas en el manejo de un buldózer a órdenes de un tercero en el arreglo de un carretable, que en total fueron 150 horas contratadas de las que el operario sólo laboró 139, donde el accionado si bien es ingeniero civil y las actividades dentro de su profesión tienen que ver con el diseño y apertura de carreteables, su actividad principal y normal es la de gerenciar su empresa Distribuciones y Marcas Ltda. dedicada a la distribución de productos de consumo masivo, además que la circunstancia de que hubiera afiliado al actor sólo en salud y riesgos profesionales no puede tomarse en su contra para establecer la modalidad de contratación y la forma de remuneración (numerales primero a tercero de la apelación).

Y el segundo que incumbe específicamente a la condena por pensión de invalidez, el cual se encuentra fundamentado en lo siguiente: “(….) CUARTO.- De otra parte es necesario considerar que de los hechos narrados en la demanda y de las probanzas obtenidas en el curso del proceso se puede concluir sin lugar a dudas, que el demandante faltó a la verdad y engaña al Juzgado cuando en la demanda afirma haber sentido molestias en el ojo izquierdo y en interrogatorio afirma haber sufrido accidente de trabajo, hecho este ultimo, que habría estado cubierto por riesgos profesionales y sin embargo nunca se supo.

Así mismo, se nota con absoluta claridad que el término de duración de la labor realizada por el demandante no es ni ha sido suficiente, ni le da el derecho pretendido, habida cuenta que la norma por el mismo citada le impone como requisito para la obtención del mismo haber cotizado por lo menos 26 semanas en el último año de servicios y estos solo se dieron por espacio de 21 días como se encuentra en evidencia. QUINTO.- Que no obstante lo anterior obra en el plenario la afirmación por parte del demandante en el sentido de que se encontraba afiliado a un fondo de pensiones hasta el momento de su ingreso con el hoy demandante (sic), sin embargo no se demostró el término de duración de la misma para los efectos de un posible computo o sumatoria que permitiera dar como resultado el número de semanas exigidas por la ley para la obtención del derecho pretendido.

SEXTO. - A lo antes señalado se debe adicionar que el demandante al momento de su vinculación contaba con más de 61 años de edad, que se encontraba totalmente ciego de su vista derecha y que nunca informó al demandado de estas circunstancias en una actitud que consideramos de manifiesta mala fe, unida a los hechos que hoy pueden establecerse en relación con la disminución de su agudeza visual por el ojo restante y su avanzada edad que al ser configurada era superior a los 64 años.

SÉPTIMO. - De otro lado vale la pena resaltar, que además de las anteriores se nota el interés de obtener en forma ventajosa un beneficio personal por parte del demandante, quien además de una pensión por invalidez pretendió la obtención de indemnizaciones por supuesto despido y por mora, prestaciones adicionales, incapacidades y demás, con la penosa afirmación de no haberlas recibido cuando de las probanzas obtenidas se deduce que en efecto las recibió y que además reconoció como ciertas en los recibos que tuvo a la vista en la diligencia de interrogatorio de parte.

Es de nuestro reconocimiento que en los apartes del fallo el despacho hace justicia al rechazarlas. OCTAVO.- No obstante todo lo anterior y de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, se establece: (lo he subrayado). Disposición esta que se encontraba en plena vigencia al momento en que se presenta la reclamación y que debe de atenderse y aplicarse al caso controvertido, no obstante reconocer que en sentencia C-425 de Abril 26 de 2005, la Honorable Corte Constitucional deja sin efectos la norma antes citada, sin embargo su aplicación es posterior y no podría aplicarse a casos ocurridos en fechas anteriores a lo resuelto por la alta corporación. NOVENO.- De lo antes expuesto y en juicioso examen debe concluirse, que el demandante por las probanzas obrantes y además por las manifestaciones hechas en el interrogatorio de parte, al momento de ingresar a prestar sus servicios al demandado padecía la perdida total de la visión por su ojo derecho, y que además presenta la disminución normal de la visión en el ojo izquierdo en razón a los efectos del pasar del tiempo ya que cuenta en la actualidad con más de 64 años de edad, lo que en modo alguno puede atribuirse a causas o culpa de mi mandante y mucho menos a accidentes de trabajo que nunca reportó y de que de haberlo hecho otra cosa podría haber ocurrido.

DÉCIMO. - Debo resaltar a la honorable sala además, que los dictámenes obrantes en el expediente y que tomó el a quo como fundamento de lo decidido, ninguno de ellos fue notificado al demandado y que además no presentan soporte alguno que permita deducir con certeza el fundamento del mismo pues simplemente se hace un señalamiento de los porcentajes de deficiencia, discapacidad y minusvalia, en contravía de lo establecido en el Decreto 917 de 1999 y de lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra carta política.

DÉCIMO PRIMERO. - Así las cosas nos encontramos frente a uno de aquellos casos en que la justicia debe imperar por encima de los intereses mezquinos y de las formas de aprovechamiento de quienes pretenden en acciones ventajosas y con el amparo de las normas por interpretación y/o aplicación equivocada, obtener beneficios personales a costa del derecho de su contradictor, del que si se evidencia por sus acciones la buena fe con la que ha actuado incluso en defensa de los propios intereses del demandante”.

Así las cosas, en cuanto al primer reparo del accionado sobre la modalidad o clase de contrato de trabajo que ató a las partes, quedó contestado con lo expresado por esta Corporación en sede de casación, donde se mantuvo lo concluido al respecto por el sentenciador de segundo grado. Y en lo concerniente al segundo reproche de la apelación, esto es, el dirigido contra la condena por pensión de invalidez, se debe comenzar por advertir que definido el vínculo contractual que unió a ALVARO RIVERA JARAMILLO con GUSTAVO DURAN IZQUIERDO como permanente, por ser su duración superior a un mes y las labores cumplidas por el actor no ajenas a la actividad del demandado, no aplican las exclusiones previstas para relaciones con especiales características como aquellas correspondientes a trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios, y por ende el empleador en el presente asunto estaba en la obligación de asegurar al trabajador demandante a los distintos riesgos, lo que desvirtúa lo esgrimido por el demandado en el punto 4° del escrito de apelación. Teniendo en cuenta lo acotado y al examinar el acervo probatorio, consta en el expediente que el accionado afilió al actor en salud a la EPS COOMEVA y a riesgos profesionales a la ARP del Instituto de Seguros Sociales, conforme se desprende de la documental visible a folios 16, 49 y 90 del cuaderno principal, y lo manifiestan las partes tanto en la demanda introductoria como en su contestación (folio 3 y 63 ibídem), más no a pensiones tal como lo confiesa el propio demandado en la misma respuesta al libelo demandatorio, y lo reitera en su escrito de sustentación del recurso de apelación que interpuso contra la decisión del a quo.

Del mismo modo, el demandante en el hecho noveno (9) del escrito de demanda inicial, narró que de acuerdo con un primer dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander No. 033/2003 del 4 de febrero de 2003, se le determinó que la perdida de capacidad laboral era “de origen común” (folio 4 del Cdo. del Juzgado); y el accionado aunque al dar contestación a ese supuesto fáctico manifestó no constarle lo de la práctica de ese dictamen, en los hechos y razones de defensa aseveró que “Cabe además señalar al despacho que las lesiones a las que se refiere el actor no han sido el producto de accidentes de trabajo”, y al absolver el interrogatorio libre decretado por el Juez de conocimiento, dijo que “Tengo entendido que no fue accidente de trabajo… he escuchado no fue un accidente de trabajo, fue una enfermedad normal del desgaste que tiene uno después de los 60 años.

Se le presentó un derrame en el ojo ocular y eso lo puede dictaminar es el médico” (folios 63 y 140 ibídem), lo que significa que los contendientes coinciden que se trató de una lesión de origen común. El origen común del infortunio se corroboró con el nuevo peritaje decretado dentro de este proceso y emitido por la citada Junta Regional de Calificación de Invalidez No. 276/2005 del 19 de julio de 2005 obrante a folio 177 a 179 del cuaderno del Juzgado, que además diagnosticó “CEGUERA DE OJO DERECHO, PERDIDA AGUDEZA VISUAL OJO IZQUIERDO, PERDIDA CAMPO VISUAL OJO DERECHO IZQUIERDO”, y fijó un porcentaje de perdida de capacidad laboral equivalente al 65.91% y como fecha de estructuración 5 de julio de 2002, del cual la Corte actuando como Tribunal de instancia, puso en conocimiento de las partes en debida forma, corriéndoles el traslado de ley para garantizar su contradicción, quienes teniendo la oportunidad, no manifestaron dentro del término concedido ninguna inconformidad, pues no solicitaron aclaración o complementación, ni presentaron objeción alguna.

Por consiguiente, al considerar que dicho dictamen está suficientemente fundamentado, que presenta solidez y precisión en sus conclusiones, dando firmeza por su claridad a los puntos o cuestiones sobre los cuales se decretó, la Sala lo acoge íntegramente; con lo cual queda relavada de pronunciarse sobre cualquier consideración, que con relación al mismo, el demandado hubiera efectuado dentro del recurso de apelación (Numerales 8° y 10° del escrito sustentatorio), en la medida que el traslado que se corrió se erigió como la oportunidad procesal correspondiente para que las partes controvirtieran el porcentaje de perdida de capacidad o cualquier otro aspecto contenido en ese medio de convicción. Según lo determinaron los jueces de instancia, el demandante prestó sus servicios al accionado desde el 7 de noviembre de 2001, cesando su función a partir del 10 de enero de 2002 cuando se enfermó de su ojo izquierdo, siendo remitido a la EPS Coomeva que ordenó su traslado a la IPS correspondiente y lo incapacitó por 180 días, momento hasta el cual se mantuvo vigente el contrato de trabajo, lo cual se desprende de lo certificado por el demandado a folio 25 del cuaderno del Juzgado y de las incapacidades de folios 18 a 24 ibídem.

De ahí que, para la fecha de estructuración de la invalidez del trabajador, que se produjo el 5 de julio de 2002, el demandado no lo había afiliado a una administradora de pensiones. No es de recibo lo argumentado por el accionado en los numerales 5° y 6° del memorial con el que se sustentó la apelación, en el sentido de que por la avanzada edad del demandante, más de 61 años, no estaba obligado a afiliarlo para el riesgo de pensión, y que al no haberse demostrado en el plenario el tiempo en que éste con anterioridad estuvo afiliado al fondo de pensiones que se menciona en el escrito de demanda inagural, para efectos de “un posible computo o sumatoria que permitiera dar como resultado el número de semanas exigidas por la ley para la obtención del derecho pretendido”, no era el llamado a responder por ese derecho prestacional; habida cuenta que el actor no se encontraba dentro de las personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad que señala el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de ese ordenamiento (1° de abril de 1994) no era un pensionado por invalidez del ISS o de cualquier fondo, caja o entidad del sector público, y tampoco tenía o era mayor de 55 años, ya que nació el “08-04-1940” según aparece en la información condensada en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folio 178 del cuaderno del Juzgado) y por tanto contaba con 54 años a esa data.

Acorde con ello, si el accionante venía afiliado con antiguos empleadores al fondo de pensiones BBVA HORIZONTE desde el 7 de abril de 2000, como se lee en las certificaciones expedidas por esa entidad obrantes a folio 27, 88 y 89 ibídem, era en la cuenta individual de aquél en ese fondo donde el accionado debió haber cotizado, omisión que como responsable de la cotización lo hace merecedor del reconocimiento y pago a su cargo de la pensión de invalidez de marras.

En efecto, las normas que consagran los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, son los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, éste último en su versión original vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del actor (5 de julio de 2002), que rezan: “ART. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral” “ART. 39.- Requisitos para obtener la pensión de invalidez.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

(….)”. Visto lo anterior, la situación del demandante que tiene un porcentaje de perdida de capacidad laboral superior al 50%, se ubica en lo previsto en el literal b) del artículo 39 de la ley 100 de 1993, por haber dejado de cotizar al sistema y su nuevo empleador hoy demandado no tenerlo afiliado a la respectiva administradora de pensiones, a la cual no le efectuó ninguna cotización, lo que no permitió que alcanzara las 26 semanas de aportes en el año que antecede a la invalidez, donde es de destacar que conforme a los extremos temporales del vínculo laboral que se declaró, la vigencia del mismo sobrepasaba ese lapso de las 26 semanas.

Es por esto, que al demandado no se le impone la carga de reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor, por tener alguna culpa en la ocurrencia de la lesión de origen común que sufrió su trabajador, o porque no haya actuado de buena fe al socorrer al operario que cayó en ese estado de invalidez, según los planteamientos que aparecen en los puntos 7°, 9° y 11° del escrito de apelación que sostienen que el empleador procedió sin culpa y de buena fe, sino por virtud de que incumplió su deber de afiliar y cotizar a favor de Álvaro Rivera Jaramillo al sistema de pensiones en seguridad social, durante el tiempo que éste le trabajó o se mantuvo vigente la relación laboral, así dicho extrabajador en el interrogatorio de parte absuelto efectivamente haya admitido que para el momento de la vinculación padecía de ceguera del ojo derecho (folio 121 del cuaderno del Juzgado), pues la invalidez se estructuró cuando se le afectó el otro ojo, valga decir, el izquierdo.

Colofón a lo dicho, carece de fundamento lo argumentado por el accionado en el escrito de apelación, en el cual al no haberse cuestionado la forma y términos en que el Juez de conocimiento dispuso tanto la cancelación de la pensión de invalidez como la orden de efectuar la afiliación y pago de la seguridad social en salud del actor como pensionado, ni ello fue materia de controversia en el recurso de casación, estos precisos aspectos se mantendrán incólumes.

De suerte que, conforme al punto respecto del cual se casó la sentencia impugnada, se confirman los numerales segundo, octavo a décimo segundo del fallo de primer grado calendado 27 de julio de 2005 y los ordinales décimo tercero a décimo quinto de su adición que data del 1° de agosto de igual año, que condenó por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma, empero soportándose la Corte en el dictamen que se corrió traslado en sede de instancia y demás medios de convicción que en este proveído se mencionan.

En lo relacionado a las costas de las instancias, serán a cargo de la parte vencida que lo es el demandado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR los numerales segundo, octavo a décimo segundo del fallo de primer grado calendado 27 de julio de 2005 y los ordinales décimo tercero a décimo quinto de su adición que data del 1° de agosto de igual año, que condenó al demandado GUSTAVO DURAN IZQUIERDO por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma, a favor del demandante ALVARO RIVERA JARAMILLO, empero soportándose la Corte en el dictamen que se corrió traslado en sede de instancia y demás medios de convicción que en este proveído se mencionan.

SEGUNDO. - Las costas de la primera y segunda instancia quedaran a cargo del accionado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente AUTO Radicación N° 30961 Acta N° Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil siete (2007).

Procede la Corte a decidir sobre la solicitud de aclaración elevada por el apoderado judicial del demandado GUSTAVO DURAN IZQUIERDO, respecto de la sentencia de instancia calendada 11 de septiembre de 2007 y proferida dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta ALVARO RIVERA JARAMILLO. I.

ANTECEDENTES En el citado proceso, el Juez de conocimiento que lo fue el Primero Civil del Circuito de Pamplona, mediante fallo del 27 de julio de 2005 que fue adicionado con proveído del 1° de agosto de igual año, declaró la existencia del contrato de trabajo, absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, excepto en lo que tiene que ver con la pensión de invalidez que la condenó a favor del demandante, a partir de la fecha de su estructuración, en cuantía equivalente al salario mínimo vigente para cada anualidad, con el consecuente pago de las sumas de $12.804.500,oo por mesadas pensionales causadas del 5 de agosto de 2002 al 5 de julio de 2005, y $2.070.500,oo por mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes al mismo período, más las mesadas que en adelante se causen, y ordenó con relación a este pedimento que se efectuara la afiliación del actor por salud en los términos previstos en los artículos 197 y 204 de la Ley 100 de 1993.

Declaró probadas las excepciones de pago frente a la cesantía y sus intereses, vacaciones e indemnización por despido, y la de buena fe por la no consignación de cesantías, y de otro lado declaró no demostrado el medio exceptivo de la prescripción y la de inexistencia de la obligación en lo atinente a la pensión de invalidez. Dicha determinación fue apelada por las partes y confirmada íntegramente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, a través de la sentencia que data del 20 de octubre de 2005.

Contra la decisión que antecede, el accionado interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Esta Corporación al resolver el recurso de casación, dictó sentencia el pasado 10 de julio de 2007, en la que casó parcialmente el fallo del ad quem sólo en cuanto “confirmó la condena por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma soportándose en los dictámenes cuestionados”, sin casarla en lo demás; y en sede de instancia para un mejor proveer dispuso correr traslado a las partes por el término de tres días, del dictamen pericial decretado como prueba No. 276/2005 del 19 de julio de 2005, el que se había allegado al proceso antes del fallo de segundo grado, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Norte de Santander actuando como Perito designado, obrante a folios 177 a 179 del cuaderno del Juzgado.

En la decisión de instancia emitida por esta Corte, el 11 de septiembre de 2007, la Sala dispuso: “ PRIMERO.- CONFIRMAR los numerales segundo, octavo a décimo segundo del fallo de primer grado calendado 27 de julio de 2005 y los ordinales décimo tercero a décimo quinto de su adición que data del 1° de agosto de igual año, que condenó al demandado GUSTAVO DURAN IZQUIERDO por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma, a favor del demandante ALVARO RIVERA JARAMILLO, empero soportándose la Corte en el dictamen que se corrió traslado en sede de instancia y demás medios de convicción que en este proveído se mencionan.

SEGUNDO. - Las costas de la primera y segunda instancia quedaran a cargo del accionado”. El accionado en tiempo peticionó de la Corte la aclaración de la sentencia de instancia, con fundamento en lo siguiente: (I) que al anular la Sala todo lo relacionado con la pensión de invalidez y las secuelas derivadas de la misma, esto es, lo decido al respecto por el Tribunal que acogió lo sostenido por el Juez de primer grado, no podían estos aspectos revivirse en la decisión de instancia;

(II) que el interrogante mayor que surge, es sí desde el punto de vista procesal, es válido “que se case una sentencia en cuanto a determinada pretensión, junto con sus secuelas y más adelante se reviva el fallo del Tribunal que se limitó a confirmar el del Juzgado de conocimiento”; (III) que por tratarse de nuevas situaciones derivadas de un dictamen de la Junta de Calificación “Nacional”, podría argumentarse que ello y lo que atañe “a la no afiliación a la EPS respectiva, ni su falta de pago oportuno de acuerdo a la ley”, no comprometía a la Sala; y (IV) que se pretende que no se esté frente a una incongruencia “entre el fallo de la Corte en sede de casación y la sentencia de instancia proferida por el a quo y confirmada íntegramente por el Tribunal”.

II. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por disposición del artículo 145 del C. P. del T. y de la S. S., permite dentro del término de ejecutoria de la sentencia, de oficio o a solicitud de parte, aclarar en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva del fallo o que influyan en éste.

El demandado en su escrito, no precisa cuáles son los conceptos o frases que podrían ofrecer algún motivo de duda, pues los reproches y fundamentos en que soporta su petición desbordan los límites de la figura de la aclaración de la sentencia, habida cuenta que lo que busca la parte accionada es que se le absuelvan interrogantes, en relación con las facultades que a la Corte como tribunal de instancia le competen, y además sugiere una incongruencia entre el fallo del a quo que fuera confirmado por el Tribunal y la sentencia de casación fechada 10 de julio de 2007, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada.

Lo anterior sería suficiente para negar la aclaración, sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones con lo que se ratifica la legalidad de la sentencia de instancia proferida el pasado 11 de septiembre de 2007. Pues bien, el fallo del Tribunal no se casó totalmente sino parcialmente y como se dejó expresado “en cuanto confirmó la condena por la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de la misma soportándose en los dictámenes cuestionados ” (resalta la Sala), lo que se traduce a que el quebrantamiento de la sentencia de alzada que había confirmado lo resuelto por el Juez de primer grado, tenía que ver única y exclusivamente con aquello que se hubiera derivado del dictamen pericial No. 033/2003 de febrero 4 de 2003 que la Sala desechó o de cualquier otro experticia no controvertida en legal forma; lo cual no significa, que en sede de instancia la Corte quede vedada para que con los medios de convicción debidamente allegados y frente a los cuales se haya ejercido el derecho de contradicción, no pudiera tomar la decisión correspondiente en reemplazo de la sentencia anulada.

Como para mejor proveer esta Corporación dispuso enterar y correr traslado a las partes, del dictamen No. 276/2005 del 19 de julio de 2005, enviado para ser incorporado al proceso por la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Norte de Santander que actuaba como perito designado, era perfectamente válido que surtido ese trámite legal, la sentencia de instancia se apoyara en esa probanza para definir lo concerniente al derecho pensional sometido a la contienda judicial, encontrando como en efecto sucedió procedente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común y las pretensiones derivadas de esa prestación, a cargo del demandado y a favor del demandante.

De allí que tanto en la parte motiva como resolutiva de esa decisión, se advirtió que se arribaba a esa determinación “soportándose la Corte en el dictamen que se corrió traslado en sede de instancia y demás medios de convicción que en este proveído se mencionan”. Es de acotar, que jurídicamente no siempre que se halle fundado un cargo en casación y conlleve el quebrantamiento de la sentencia impugnada, ya sea parcial o totalmente, necesariamente en sede de instancia, donde la Corte puede actuar sin las limitaciones que tiene en sede de casación, tenga que proferir una decisión favorable a los intereses del recurrente, máxime cuando se debe enarbolar lo sustancial sobre lo formal al tenor de los artículos 53 y 228 de la Carta Política, en aras de proteger un derecho fundamental como ha ocurrido en el asunto de marras.

Luego, por las particularidades del asunto traído a esta jurisdicción y las razones expresadas, la Corte constituida como Tribunal de instancia, podía válidamente abordar el estudio de la súplica de la pensión de invalidez y las pretensiones que de ella surgían, así se hubieren analizado en el fallo anulado, pues se repite, que en este caso, específicamente la sentencia de alzada se infirmó por haberse soportado en los dictámenes que se cuestionaron en sede de casación, mientras que la Corte adoptó la decisión de reemplazo con base en el dictamen del cual dispuso su publicidad y contradicción a través del traslado de ley, en consonancia con las demás pruebas que consideró pertinentes en sede de instancia. Así las cosas, al confirmar la Corte en sede de instancia algunos numerales de la sentencia del a quo relativos a la pensión de invalidez, ello no presenta incongruencia alguna con lo resuelto en sede de casación. Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E: Primero.- DENEGAR la solicitud de aclaración elevada por la parte demandada, respecto de la sentencia de instancia proferida el 11 de septiembre de 2007, por esta Sala de la Corte, en el proceso ordinario que ALVARO RIVERA JARAMILLO le sigue a GUSTAVO DURAN IZQUIERDO, por no tener ningún fundamento legal, acorde con lo dicho en la motivación. Segundo.- Remítase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 57