CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación fallo N° 30946 Gloria Stella Morales Ballesteros. PAGE Casación fallo N° 30946 Gloria Stella Morales Ballesteros. Proceso n.º 30946 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobada Acta N° 385. Bogotá, D. C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada Gloria Stella Morales Ballesteros, contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la dictada por el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad que la condenó como autora responsable del delito de homicidio agravado tentado en concurso.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron relatados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: Los hechos materia de investigación tuvieron ocurrencia el pasado 5 de julio del año 2004, cuando la señora Gloria Stella Morales Ballesteros contrató los servicios del señor Wilson Marín y éste a su vez de una persona llamada “Pedro” a fin de que atentara contra la vida de su cónyuge el señor Dagoberto Mendoza Martínez, a quien le propinó disparos con arma de fuego ocasionándole un trauma craneoencefálico, logrando los galenos del Hospital El Tunal, salvar su vida gracias a la oportuna intervención. Anota el ofendido que con antelación, el 19 de septiembre de 2003, había atentado contra su integridad física a través de unas personas que ingresaron a su casa de habitación, propinándole varias heridas con arma cortopunzante en el tórax, abdomen y extremidades. 2.

Por los anteriores episodios, una vez vinculada legalmente a través de declaración de persona ausente, definida su situación jurídica y cerrada la investigación, el 15 de enero de 2007 la Fiscalía 11 Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra la sindicada como autora del delito de homicidio agravado tentado en concurso, providencia que alcanzó ejecutoria el 19 de abril siguiente. 3.

Correspondió al Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 12 de septiembre de ese mismo año condenó a la procesada como autora responsable de los cargos de la acusación a las penas de diecisiete (17) años de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso semejante al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y declaró que no se hacía merecedora a ninguno de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. Ordenó compulsar copias de la actuación con destino a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la posible participación como autores materiales en los hechos denunciados de David Guerrero, Wilson Marín y Pedro N. 4.

Ese fallo fue recurrido por el defensor de la acusada y el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de mayo de 2008 lo confirmó, decisión contra la cual la procesada interpuso el recurso extraordinario de casación el cual fue concedido por ad quem por auto del 9 de julio siguiente. La recurrente a través de defensor presentó la demanda de casación y surtido el traslado a los no impugnantes, el proceso fue enviado a la Corte habiendo ingresado el Despacho del Magistrado Ponente el 15 de diciembre y en proveído del 16 de esos mismos mes y año se admitió la demanda y se ordenó correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal, por el término de veinte (20) días para que rindiera el concepto el cual se produjo el 27 de octubre de 2010 a través del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, y luego de ordenadas unas copias pedidas por la Fiscalía General de la Nación el 2 de noviembre siguiente ingresó para fallo.

LA DEMANDA: Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante formuló un cargo único contra el fallo proferido por el Tribunal, el cual acusó de haber sido dictado en actuación viciada por irregularidades que afectaron el derecho de defensa. Los vicios se comenzaron a gestar a partir del 9 de febrero de 2006 cuando se profirió resolución declarando persona ausente a su prohijada y se le designó como su defensora de oficio a la doctora Sandra Lucía Ortegón quien no se posesionó para ejercer el cargo, ante lo cual el 25 de julio siguiente se nombró como nuevo defensor de oficio al abogado Edwin Alonso Figueroa Polo quien tomó posesión del cargo al día siguiente.

Enseguida se adelantó la actuación sin hacer el más mínimo esfuerzo por “ampliar y perfeccionar la investigación ni a favor ni en contra de la sindicada”, procediendo el 17 de noviembre de 2006 al cierre de investigación y al traslado para alegar sin que la defensa técnica hubiese hecho uso de esa facultad. El 15 de enero de 2007 se profirió la resolución de acusación, providencia de la cual no se notificó a la defensa, razón por la cual el 19 de abril siguiente quedó ejecutoriada.

El Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento del proceso y dispuso correr el traslado previsto en el artículo 400 del ccp, sin que la defensa de la procesada se pronunciara sobre solicitud de nulidades o pruebas procedentes. Llegado el día y la hora de la audiencia de juzgamiento la Juez de conocimiento designó como defensor de oficio a otro abogado con el cual se realizó ese acto procesal y posteriormente se profirió la sentencia el 12 de septiembre de 2007.

Tan solo hasta el 25 de septiembre de ese mismo año su asistida designó defensor de confianza, quien interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio el cual sustentó oportunamente alzada que fue concedida ante el Tribunal Superior de Bogotá. Lo anterior, a juicio del recurrente, demuestra que la defensa técnica durante la instrucción y el juicio se quedó en una simple formalidad por cuanto los defensores designados no ejercieron actos que materializaran la dinámica de una gestión mediante ejercicios de notificación de las providencias proferidas en el curso de la actuación, contradicción de la denuncia, su ampliación y de los testimonios de cargo, solicitud de pruebas que pudieran favorecer la situación de la procesada, impugnación de las decisiones que afectaron sus derechos, solicitud de nulidad, al punto que no se presentaron alegatos de conclusión una vez cerrada la investigación y no se vincularon al proceso personas que fueron señaladas también como autoras de las presuntas conductas delictivas denunciadas.

Lo único que se hizo por sus antecesores fue una tenue y obligada alegación en la audiencia de juzgamiento. Por lo anterior, solicitó casar el fallo y en consecuencia declarar la nulidad de todo actuado a partir de la resolución del 9 de febrero de 2006 que declaró persona ausente a la sindicada o en su defecto a partir del cierre de la investigación. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL Luego de algunas breves referencias al derecho de defensa técnica y a parte de la actuación procesal, puso de presente que no siempre optar por no pedir pruebas o no participar en la práctica de las mismas, ni tampoco solicitar nulidades e impugnar las decisiones desfavorables, significa un abandono del cargo o un descuido manifiesto de una defensa eficaz.

Tras la transcripción de apartes de una providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 2 de octubre de 2001, el Delegado manifestó que el mayor defecto de la demanda presentada por el censor consiste en no señalar en qué sentido habría podido orientarse las alegaciones o los recursos prescindidos para derivar de ellos un resultado benéfico o provechoso para la sindicada, ni tampoco la incidencia favorable que las pruebas echadas de menos pudieron haber tenido en su situación jurídica.

La ausencia de una necesaria relación de causalidad entre la pasividad en materia de pruebas de la defensa técnica con la decisión de condena es evidente, al punto que no señaló cuáles serían los elementos de juicio que apuntarían a desvirtuar la autoría de la procesada en las conductas punibles investigadas. Los defensores que representaron a la acusada en distintos tramos del proceso, precisó el Delegado, fueron enterados de las decisiones trascendentes como la medida de aseguramiento, el cierre de la instigación y la calificación del mérito del sumario, teniendo la posibilidad de ejercer la facultad de impugnación y también de contradicción, derecho éste último que se materializó cuando en la audiencia de juzgamiento el defensor reclamó la absolución de su representada ante la ausencia de certeza sobre su autoría y responsabilidad, y a continuación los jueces de instancia previa valoración de las pruebas acopiadas llegaron a una conclusión distinta a la pretensión de la defensa, de manera que la nulidad por la insuficiencia defensiva no se puede estructurar a partir de la simple discrepancia con la táctica desplegada por los precedentes defensores porque simplemente ello denota una divergencia basada en una subjetiva apreciación posterior de la forma como se debieron afrontar los cargos, sin que tenga de por sí tal postura fuerza vinculante.

Por lo anterior, solicitó a la Sala no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Como con acierto lo plantea el Delegado para la Casación Penal, el único cargo formulado por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal de nulidad por violación al derecho de defensa derivado de presunta inactividad de sus antecesores, no está llamado a prosperar por las siguientes razones: 2.

Cuando se trata de formular reparo al fallo por violación al derecho de defensa, derivado de inactividad del letrado en una o en todas las fases de la actuación, para la prosperidad del mismo no resulta suficiente con mencionar la irregularidad que genera el vicio, sino que se debe tener en cuenta que la inactividad en la labor de asistencia profesional no puede determinarse con fundamento en lo que el defensor hizo o dejó de hacer en un determinado frente de la compleja actividad defensiva, sino en lo que hizo o dejó de hacer en el contexto de su gestión, comprensiva de múltiples aspectos (intervenciones en la producción de la prueba, peticiones, impugnaciones, alegaciones, debates, etc), pues solo frente al análisis global de su actividad defensiva (activa o pasiva), podría adelantarse un juicio objetivo en torno a la eficiencia de su labor, y determinarse si realmente se presentó inactividad reprobable, y si ésta incidió en el derecho de defensa.

En otras palabras se tiene que para otorgar claridad y precisión a la propuesta casacional pero también para procurarle una adecuada fundamentación, se impone al sujeto procesal que acude a este extraordinario recurso como condición lógica, exhibir la trascendencia de la inactividad del letrado, demostrando que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del sujeto procesal, sin que para el efecto resulte válido presentar una estrategia profesional diferente, porque una óptica distinta no significa restricción de la garantía fundamental.

Lo anterior, por cuanto la idoneidad de la defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las posiciones activas u omisivas de la defensa. De manera que al denunciar una falta de actividad probatoria, además de indicar cuáles fueron las pruebas no solicitadas, se requiere demostrar cuál fue la incidencia de esa omisión en la situación de la parte procesal que se representa, ilustrar sobre los elementos de prueba que se habían podido recaudar a favor de los intereses en custodia.

Y si lo que se critica es la falta de contradicción, aparece indispensable puntualizar los aspectos sobre los cuales se habría podido contrainterrogar a los testigos, la forma como se debió abordar su crítica o la aportación de pruebas tendientes a desvirtuar sus manifestaciones. Si lo que se controvierte es la no utilización de las vías de impugnación, se ha de precisar cada uno de los recursos omitidos, concretando la orientación que debía dárseles con el propósito de que las decisiones fueran revocadas o modificadas y adicionando la explicación de cómo trascendió tal negligencia en el examen final del proceso. 3.

Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la de abogado, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por los principios de autonomía y libertad de iniciativa. 4.

Al examinar la Sala el asunto tratado encuentra lo siguiente: 4.1. El 4 de octubre de 2004 Dagoberto Mendoza Martínez formuló denuncia por hechos que involucraban a su esposa Gloria Stella Morales Ballesteros por atentados contra su vida ocurridos el 19 de septiembre de 2003 y 5 de julio de ese mismo año, fechas en las cuales fue atacado con arma cortopunzante y de fuego, logrando salvar su existencia gracias a la oportuna atención médica. 4.2.

La Fiscalía General de la Nación el 19 de octubre siguiente ordenó indagación previa en orden a esclarecer la ocurrencia de los hechos y la identificación de sus autores o partícipes, y el 7 de septiembre de 2005 ante el clamor de la víctima y petición del representante del Ministerio Público ordenó la apertura de instrucción contra Morales Ballesteros a quien dispuso vincular a través de indagatoria librando la correspondiente orden de captura. 4.3.

Como dicha orden no arrojó ningún resultado, a través de resolución del 9 de febrero de 2006 la Fiscalía 11 Seccional de Bogotá la declaró persona ausente y le designó como defensora de oficio a la doctora Sandra Lucía Ortegón Charry quien citada en dos oportunidades no compareció. Por lo anterior, el 25 de julio siguiente nombró como defensor al doctor Edwin Alonso Figueroa Polo, quien tomó posesión del cargo al día siguiente. 4.4.

Mediante resolución del 17 de agosto de 2006 se profirió medida de aseguramiento de la detención preventiva contra la vinculada como presunta autora del delito de homicidio agravado tentado en concurso, providencia notificada personalmente al Ministerio Público, al defensor de oficio de la sindicada a través de comunicación telegráfica y a los demás sujetos procesales por anotación en estado. 4.5.

El 17 de noviembre de ese mismo año se declaró cerrada la investigación, resolución notificada a las partes en la misma forma en que lo fue la medida de aseguramiento. 4.6. A través de providencia del 15 de enero de 2007 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, interlocutorio que contrario a lo afirmado por el casacionista le fue notificado personalmente al defensor de oficio de la acusada el 13 de abril siguiente (f. 96 vto. cd. original 1) y el 19 de los mismos mes y año alcanzó ejecutoria. 4.7.

De la apertura del juicio el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá comunicó mediante oficio al defensor de la acusada, ordenó la práctica de algunas pruebas pedidas por el Ministerio Público y otra dispuesta de oficio -ampliación de la denuncia-. 4.8. De la fecha y hora para inicio de la audiencia de juzgamiento también el a quo libró comunicación al doctor Figueroa Polo, y como éste no compareció, el 18 de julio de 2007 designó como nuevo defensor de oficio al doctor William Miranda Rivas con quien el 21 de agosto siguiente se llevó a cabo la audiencia y el 12 de septiembre de ese mismo año se dictó el fallo de primer grado. 4.9.

La sentencia de primera instancia le fue notificada personalmente a la procesada quien se hallaba detenido a disposición de otra autoridad judicial por otro proceso, quien otorgó poder como su defensor de confianza al doctor Édgar Ricardo Sanabria Ortiz que en ejercicio del mandato recurrió esa decisión. 4.10. El Tribunal Superior de Bogotá el 8 de mayo de 2008 confirmó la sentencia recurrida, providencia contra la cual la procesada interpuso el recurso extraordinario de casación que sustento a través de la designación del aquí demandante. 5.

La síntesis procesal precedente demuestra que tanto en la instrucción como en el juicio Gloría Stella Morales Ballesteros estuvo asistida por profesionales del derecho, bien de oficio ora designados por ella, garantizándose el imperativo de raigambre constitucional (art. 29) de contar con un defensor durante todo el desarrollo del proceso, sin que limitarse a afirmar -como lo hizo el recurrente- que no se pidieron pruebas por parte de la defensa o que no impugnaron las decisiones adversas a su representada, es quedarse en el mero enunciado porque se debe admitir que unas aseveraciones así hechas carecen enteramente de sustentación. Reclamar la petición de pruebas sin decir cuáles, su conducencia, pertinencia, utilidad y trascendencia en pro de los intereses que se defienden resulta vacuo a los propósitos de la impugnación extraordinaria.

Igual situación acontece con la ausencia de interposición de recursos, cuando como quedó visto los fallos de primera y segunda instancia fueron recurridos, y si se trataba de la medida de aseguramiento o la resolución de acusación, el censor dejó a la Corte sin saber el sentido de tales inconformidades y la incidencia en la situación de la procesada, pasando por alto que la actividad expectante de la defensa a lo mejor no lo consideró oportuno en tanto que por citar un ejemplo tales decisiones no hicieron referencia a la existencia de otros delitos como es el caso del porte ilegal de armas de fuego con que se realizó el segundo atentado contra la víctima. 6.

Ahora: la no presentación de alegatos de conclusión previos a la calificación del sumario, de suyo no entraña un abandono a los intereses de la sindicada, porque según el leal saber y entender de su defensor para ese entonces no lo estimó procedente, sin que frente a tal aspecto el libelista hubiese cumplido con la carga de demostrar en qué sentido se debieron orientar y su incidencia en el rumbo final del proceso. 7.

En relación con la contradicción de la prueba testimonial, pese a que el demandante omitió señalar los medios que se debieron utilizar en tal cometido y su trascendencia, no tuvo en cuenta que el defensor de oficio en la audiencia de juzgamiento y el de confianza que sustento el recurso de apelación contra el fallo de primer grado hicieron lo propio, solo que la prueba de cargo constituida, entre otras, por la denuncia y sus ampliaciones, y las declaraciones de Víctor Manuel Morales Ortiz, Luis Alfredo Fonseca y de Sandra Yineth Mendoza Morales, ésta última hija de los esposos Mendoza Morales, no fue aceptada por los jueces de instancia en el sentido querido por la defensa técnica, por el contrario, los juzgadores llegaron a la convicción de certeza sobre la materialidad y responsabilidad de la acusada en las conductas punibles investigadas, sin que una decisión en ese sentido asumida hubiese obedecido a la incapacidad o a la falta de actividad de sus defensores.

Y, 8. Que a la actuación no se hubiesen vinculado a otras personas señaladas también como autoras de los hechos denunciados es desatención que el libelista no demostró en qué medida afectó los derechos de su defendida, siendo de resaltar que esa omisión fue superada por la juez a quo que ordenó su investigación separada. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No Casar la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia febrero 8 de 2004, radicado 20597.

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