CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 30937 Rodrigo de Jesús Restrepo Morillo PAGE 15 Casación Nº 30937 Rodrigo de Jesús Restrepo Morillo Proceso No 30937 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº70 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de RODRIGO DE JESÚS RESTREPO MORILLO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto que confirmó la dictada en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales (Nariño), mediante la cual fue condenado como autor penalmente responsable del delito fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL “ El 5 de noviembre de 2007, cuando personal del Ejército Nacional adelantaba labores de control de erradicación de cultivos ilícitos en la vereda Brisas de Gavilanes, del corregimiento La Victoria, jurisdicción del municipio de Ipiales (N), a RODRIGO DE JESÚS RESTREPO MORILLO le revisaron una bolsa plástica que llevaba consigo y constataron que contenía base de coca; mediante prueba técnica se confirmó que se trataba de esa sustancia en peso neto de novecientos noventa (990) gramos ”.

El 6 de noviembre de 2007, ante un Juez de Control de Garantías, la Fiscalía le imputó a RESTREPO MORILLO el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en modalidad de llevar consigo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376, inciso tercero, del Código Penal, imputación a la cual se allanó. Constatada la incolumidad del debido proceso y demás garantías fundamentales, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, el 21 de mayo de 2008, profirió sentencia condenatoria contra el procesado en calidad de autor penalmente responsable de la aludida conducta punible, imponiéndole como penas principales, previa concesión del máximo descuento señalado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, cuatro (4) años de prisión y multa equivalente a sesenta y seis coma sesenta y seis (66,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad.

En razón de la sanción finalmente impuesta el a-quo negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y tampoco concedió el beneficio de prisión domiciliaria, atendida la pena mínima prevista para el delito por el cual resultó condenado, además que estimó insatisfechos los presupuestos para otorgar al acusado el status de “ padre cabeza de familia ” con el fin de otorgar esa gracia al tenor de lo normado en la Ley 750 de 2002.

Inconforme con el fallo, el defensor apeló del mismo en cuanto a la negación de la prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, mediante el suyo de 11 de julio de 2008, lo confirmó, sentencia de segunda instancia contra la que el apoderado del acusado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación. LA DEMANDA El censor, en el cargo propuesto, sostiene que pese a estar demostrado que su defendido cumple los presupuestos objetivos y subjetivos que le permiten ser cobijado con la prisión domiciliaria al tenor de lo normado en la Ley 750 de 2002, el fallo atacado incurre en “ exclusión evidente ” de esa normatividad.

Con el fin de acreditar ese yerro, indica que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el beneficio del que trata la referida ley “ se da como alternativa del Art. 38 del C. P. ” Destaca que en el diligenciamiento se acreditó la buena conducta, carencia de antecedentes, buen desempeño laboral, familiar y social del procesado, así como su personalidad, arraigo familiar y ausencia de peligrosidad, razones por las que estima debe concedérsele la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, máxime cuando también está demostrada la condición de padre cabeza de familia que ostenta respecto de cuatro menores de edad, estando igualmente a cargo el acusado de la manutención de su progenitora.

Señala que la avanzada edad de la madre del acusado le impide quedar a cargo de los hijos de éste, dada su imposibilidad para afrontar un trabajo rudo como es la labor agrícola, circunstancia que redunda en el desamparo filial y económico en el que quedaran expuestos tanto la abuela como los menores frente a la efectiva privación de la libertad del procesado.

Agrega que constituye una especulación afirmar, como se hace en la sentencia atacada, que la mamá de los hijos del acusado puede hacerse cargo de éstos, ya que es un hecho cierto que los abandonó, luego no puede considerarse que aquella retomará sus obligaciones frente a los menores o que está en capacidad de hacerlo, amen de que el instituto de la prisión domiciliaria, en estos casos, no se circunscribe a garantizar el cuidado material, sino con mayor trascendencia el bienestar integral de los hijos, esto es, el afecto y calor de hogar, maternal o paternal, cuando por cualquier evento falta uno u otro, no siendo posible, porque así no lo prevé la ley, reemplazar a los padres con cualquier otro miembro del clan familiar, como abuelos, tíos, hermanos, etc.

Precisa, por último, que para negar el beneficio de la prisión domiciliaria, debe demostrarse que el procesado puede eludir la acción de la justicia, continuará delinquiendo, o quebrantará los fines de aquella, nada de lo cual está probado en el presente asunto, pues, por el contrario, su defendido colaboró con el esclarecimiento de los hechos y se sometió a la justicia, además de sus excelentes condiciones familiares y sociales, todo lo cual permite concluir que cumplirá cabalmente la condena y que no colocará en peligro a la comunidad, ni a las personas que están a su cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El recurso extraordinario de casación fue concebido en la Ley 906 de 2004 (Libro I, Título VI, Capitulo IX, artículos 180 a 191), como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando la decisión expresada afecta derechos o garantías procesales, de suerte que acatando lo dispuesto en el artículo 235-1 de la Constitución Política y en el artículo 180 del citado estatuto procesal penal, esta Sala tiene la función de actuar como guardián de los fines a los cuales atiende este instrumento de impugnación, los cuales no son otros que asegurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. Para garantizar el cumplimiento de ese deber constitucional, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales, al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada así lo ameriten.

Sin embargo, a pesar de la dimensión superior del recurso de casación en el contexto de la Ley 906 de 2004, ello no significa que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe persuadir a la Corte de revisar el fallo de segunda instancia para verificar si fue emitido o no conforme a la Constitución y la Ley.

De ahí que según lo dispuesto en el citado estatuto procesal en materia de inadmisión de la demanda de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de su facultad oficiosa para prescindir de los defectos formales de aquella cuando advierta la violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, puede rechazarla si se presenta uno cualquiera de los siguientes aspectos: cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; en eventos en que la demanda sea infundada, esto es, cuando su motivación no evidencie la potencial violación de garantías fundamentales; y, cuando de su inicial estudio sea ostensible que no se requiere de la emisión de una sentencia de casación para el desarrollo de los fines a los cuales sirve este instrumento de impugnación (artículo 184 ídem).

Ahora bien, de manera general la Sala ha afirmado que la demanda de casación, frente a los requerimientos de la Ley 906 de 2004, debe cumplir con las siguientes condiciones mínimas para su admisibilidad: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3.

Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004”. 2. Descendiendo lo anterior al presente caso, la parte impugnante es el defensor del procesado RODRIGO DE JESÚS RESTREPO MORILLO, respecto de quien no cabe duda acerca de su legitimidad e interés para recurrir, toda vez que éste fue condenado en primera y segunda instancia, habiendo hecho uso del recurso de apelación respecto del fallo de primer grado.

Sin embargo, no obstante que la legitimidad e interés del recurrente están acreditados, lo cierto es que la disertación ofrecida por el actor en el único cargo propuesto hace gala de un manifiesto desconocimiento de los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación propios de los motivos de casación invocados, además que las razones esgrimidas no persuaden a la Corte acerca de una potencial violación de garantías fundamentales, y menos de la necesidad de un fallo para el desarrollo de la jurisprudencia en pro de los fines a los que debe atender el presente recurso. 3.

Obsérvese que aun cuando el demandante omitió precisar la causal en la que se enmarcaría el vicio que denuncia, al adverar la “ exclusión evidente ” de la ley 750 de 2002, fácil resulta concluir que el sendero por el que debió transitar su argumentación estaba signado por las exigencias propias del numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el cual comprende los supuestos de la llamada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, violación directa de la ley sustancial y que se manifiesta en tres sentidos diferentes, a saber: falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida, e interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

En el asunto que concita la atención de la Sala interesa, porque así expresamente lo denunció el censor, la falta de aplicación o supuesta exclusión evidente de la normas de la Ley 750 de 2002 que regulan la figura de la prisión domiciliaria para el condenado/a que ostente la condición de padre/madre cabeza de familia. Un yerro semejante exige, para su acertada proposición y desarrollo, con sujeción a las exigencias de la violación directa, no discutir la situación fáctica ni la valoración probatoria declaradas en los fallos de primera y segunda instancia que se integran como unidad jurídica inescindible cuando, como este caso, son del mismo sentido, debiendo entrar en una dialéctica de estricto orden jurídico para demostrar que esos hechos dados por probados en las sentencias conforme a la estimación de los medios de prueba, obligaban a la aplicación del precepto sustancial que se invoca como omitido, y que el juzgador por desconocimiento del mismo, o por error acerca de su vigencia en el tiempo o en el espacio, no lo consideró o no lo llamó a regular los efectos inherentes en la situación debatida. 4.

Sin embargo, en el escrito mediante el cual se sustenta el cargo, un tal ejercicio argumental no fue consignado, empezando porque en los antecedentes que ofrece el actor, al sintetizar los fallos de primero y segundo grado, paladinamente reconoce que la Ley 750 de 2002 sí fue contemplada por los juzgadores, esto es, aquellos no desconocieron su existencia, ni incurrieron en error acerca de su vigencia, pues, como lo resume el propio demandante, los jueces de primero y segundo grado concluyeron que el beneficio de la prisión domiciliaria al tenor de lo normado en dicha legislación no era procedente otorgarlo al acusado por cuanto no se acreditó a cabalidad su condición de padre cabeza de familia, ya que según: “ …las declaraciones extraproceso aportadas por la defensa… la esposa de RESTREPO MORILLO se quedó en la región de donde él es oriundo [y] no se dice que se encuentre incapacitada para asumir el deber de cuidado de sus hijos, ni que no pueda retomarlo, con mayor razón ahora, en ausencia del padre. ” A esto se suma que las declaraciones informan, principalmente, sobre la dependencia económica de los menores y de la señora FABIOLA MORILLO respecto del señor RESTREPO MORILLO.

Pero no permiten establecer que su cuidado hubiera estado, exclusivamente, a cargo del condenado; por el contrario se establece que esa labor también ha sido cumplida por la abuela de los menores, lo que descarta que se encuentren en situación de abandono, o que estén vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales. (…) ” Que en este caso se ha resquebrajado la unidad familiar, es evidente; pero se trata de una consecuencia lógica derivada del comportamiento delictual de uno de sus miembros, quien tenía pleno conocimiento de las graves consecuencias que su conducta acarreaba, no solo relacionadas con su privación de la libertad, sino con el distanciamiento de su familia. ” No basta el hecho natural de tener hijos menores de edad, sino que se debe acreditar, por una parte, la incapacidad de la madre o compañera permanente para asumir el cuidado de los hijos, o la deficiencia de ayuda por parte de otras personas que integran el núcleo familiar, ayuda que en este caso aparece nítida por parte de la abuela de los menores.

“ Las circunstancias así observadas tornan irrelevante constatar la concurrencia de los demás requisitos contemplados por la ley para acceder a la prisión domiciliaria, al amparo de la Ley 750 de 2002. ” Luego, siendo ello así, resulta desafortunado el sentido de violación invocado por el actor, toda vez que, atendida la objetiva constatación de que los juzgadores sí contemplaron la eventual aplicación de la Ley 750 de 2002, el error denunciado no tiene configuración, por lo que el memorialista, si su intención era probar la violación directa de la ley, debió acudir a denunciar un eventual vicio de hermenéutica acerca de las exigencias consagradas en aquella para otorgar el beneficio reclamado, en particular, en relación con la definición del concepto de padre o madre cabeza de familia expuesto en la Ley 82 de 1993, al cual se remitió expresamente el fallador de segundo grado como presupuesto no demostrado.

O, en defecto de lo anterior, apoyarse en otro motivo que le permitiera atacar el sustrato fáctico concretado a partir de la estimación probatoria, supuesto en el que, entonces, debía amoldarse a las exigencias que implica la invocación del numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ( “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia” ), el cual engloba la también denominada por la doctrina y jurisprudencia, violación indirecta de la ley sustancial, y que comprende: De una parte, los errores de derecho ocurridos por desconocimiento de los requisitos legales para la producción (práctica o incorporación) de las pruebas ( falso juicio de legalidad ), así como, excepcionalmente, por desatención del valor prefijado en la ley a los medios de prueba ( falso juicio de convicción ); y de otra, los errores de hecho manifestados a través de: falsos juicios de identidad (por adición, supresión o distorsión de la expresión fáctica de un elemento probatorio); falsos juicios de existencia (al tener como probado un hecho con un medio demostrativo que no aparece incorporado a la actuación o por omitir la apreciación de uno allegado válidamente); y falso raciocinio que se relaciona con la desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia), como método de valoración probatoria.

Empero, observados los fundamentos de la réplica, es palmario que el actor no sólo incumplió las exigencias para la acertada acreditación del error alegado, sino que además sus discernimientos están desprovistos de contenido sustancial alguno, bien respecto de la interpretación errónea de las disposiciones de la Ley 750 de 2002, en armonía con las pertinentes de la Ley 82 de 1993, o ya por un probable error de hecho o de derecho en sede de violación indirecta, pues si lo pretendido era propiciar un pronunciamiento de fondo de la Sala en la que se analice la posibilidad de otorgar al procesado el sustituto de prisión domiciliaria, lo menos que debió emprender consistía en definir los argumentos tenidos en cuenta para negar aquel beneficio y oponer a ello una adecuada contradicción que tomara en cuenta esa posición, los hechos concretos y las normas que regulan el tópico.

Nada de ello se aprecia en el respectivo libelo, en el cual, como si se tratara de una instancia adicional, que no lo es la sede de casación, el demandante se dedica a exponer su particular y sui generis criterio para otorgar aquella gracia, con el inaceptable propósito de hacerlo prevalecer frente lo declarado en los fallos de primero y segundo grado, integrados como unidad jurídica inescindible, sin demostrar o ilustrar con el rigor lógico argumental que exige este recurso extraordinario la configuración de un vicio que deje sin efecto la doble presunción de acierto y legalidad con la que llega ungida a esta sede la sentencia de segunda instancia y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva. 5.

De acuerdo con lo anterior, la Sala se ve avocada a no admitir la respectiva demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, máxime cuando no observa que con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado se haya configurado violación de derechos o garantías fundamentales del acusado RODRIGO DE JESÚS RESTREPO MORILLO, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste, a fin de asegurar su protección. Finalmente, como respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación. 5.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. 5.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y 5.4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado RODRIGO DE JESÚS RESTREPO MORILLO. 2. De acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados en ésta decisión. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Antecedente fáctico tomado del fallo de segundo grado. � Autos de 10 de mayo de 2006, Rad.

Nº 25248, y 17 de octubre de 2007. Rad. Nº 28451, entre otros. � Sentencia de segunda instancia, folios 75 a 80. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322