CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Insistencia. Rad. Nº 30920 Iván Alfonso Gordillo PAGE 11 Insistencia. Rad. Nº 30920 Iván Alfonso Gordillo Proceso No 30920 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº217 Bogotá D. C., quince (15) de julio de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala acerca del concepto “ FAVORABLE ” emitido por el Delegado de la Procuraduría General de la Nación respecto del mecanismo de insistencia impulsado contra el auto mediante el cual esta Sala no admitió la demanda de casación presentada por el defensor del procesado IVÁN ALFONSO GORDILLO.

ANTECEDENTES 1. El 19 de agosto de 2008 el Tribunal Superior de Distrito Judicial Santa Rosa de Viterbo, confirmó, excepto en cuanto al monto de la pena de prisión —la cual fijó en setenta y dos (72) meses—, la sentencia condenatoria emitida en el Juzgado Promiscuo del Circuito de esa ciudad, contra IVÁN ALFONSO GORDILLO por el delito de falso testimonio. 2.

El defensor del precitado, dentro del término de ley, presentó escrito sustentando el recurso extraordinario de casación formulado contra el fallo de segunda instancia, demanda que el 6 de mayo del año en curso no fue admitida por la Sala Penal de la Corte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, debido a que el actor sin observar las exigencias para evidenciar los errores de hecho o de derecho postulados en los tres primeros cargos, o la equivocada interpretación del artículo 11 del Código Penal, alegada de manera subsidiaria, “ como si se tratara de una instancia adicional, que no lo es la sede de casación, se dedicó a exponer su criterio en cuanto a la forma de valorar algunas de las pruebas que sustentan la condena, y a fijar su personal concreción fáctica, con el inaceptable propósito de hacerlos prevalecer frente a lo declarado en los fallos de primero y segundo grado, integrados como unidad jurídica inescindible, sin demostrar o ilustrar con el rigor lógico argumental que exige este recurso extraordinario la configuración de un vicio que deje sin efecto la doble presunción de acierto y legalidad con la que llega ungida la sentencia de segunda instancia y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva. ” Además, como la Sala no observó que con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado se hubiese presentado violación de derechos fundamentales del acusado, precisó que tampoco era necesario el ejercicio de su facultad legal oficiosa para asegurar la protección de garantías constitucionales. 3.

El 14 de mayo siguiente el procesado y su defensor radicaron en la Procuraduría General de la Nación sendos escritos instando tramitar el “ Recurso de Insistencia ”, petición respecto de la cual, el 30 de junio, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal rindió “ concepto ” en el que, pese a “ compartir integralmente ” las consideraciones de la Corte para no admitir la demanda, solicita “ …la prosperidad del mecanismo de insistencia … no por las razones enarboladas por Iván Alfonso Gordillo… ”, sino para que la Sala revise los efectos de una “ …inminente afectación al PROCESO DEBIDO… ” por el hecho de que el fiscal presentó el escrito de acusación mucho después de los treinta días previstos en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, y por lo mismo había perdido competencia para actuar de conformidad con el inciso primero del artículo 294 ibídem, siendo su única posibilidad la de solicitar preclusión de acuerdo con el artículo 332, numeral 7, de dicho estatuto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal con el que progresivamente se implementó el sistema acusatorio, también se introdujo el llamado “ recurso de insistencia ” (artículo 184, inciso segundo), que en verdad no reviste la naturaleza de un auténtico medio de impugnación ordinario o extraordinario —tanto es así que no se encuentra regulado en la parte pertinente del citado ordenamiento adjetivo (Libro I, Título VI, Capítulos VIII, IX y X artículos 176 a 198)—, sino que constituye un instrumento orientado a provocar la reconsideración de los motivos expuestos por la Sala Penal en el auto mediante el cual resuelve no admitir la demanda de casación, a semejanza del trámite previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, conforme así lo dilucidó la Corte en auto del 12 de diciembre de 2005, dentro de la radicación Nº 24322.

El ejercicio de dicho mecanismo, como igualmente lo precisó la Sala en la decisión citada, compete exclusivamente al demandante, quien “ …en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación… ”, se encuentra facultado para elevar petición al Delegado de la Procuraduría que actúa en sede de casación, o al magistrado disidente de la decisión mayoritaria de inadmisión o aquél que no hubiese participado en los respectivos debates, para que tales funcionarios examinen si por la corrección y seriedad de los argumentos expuestos, deben solicitar a la Sala reconsiderar la decisión de no seleccionar el escrito casacional o, por el contrario, informar al actor la improsperidad de su requerimiento. 2.

En el presente asunto, según lo enseña la actuación, la insistencia se suscitó por los memoriales que con esa finalidad radicaron el procesado y su defensor ante la Procuraduría General de la Nación. En el concepto rendido por el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal respecto de aquellas solicitudes, llama la atención que el funcionario solicita “ el mantenimiento de la decisión que se quiere remover ”, al coincidir con la Sala en que la demanda no reúne los requisitos mínimos para su admisión y porque, además, el mecanismo, según él, fue ejercido por el procesado sin ostentar legitimidad para ello, empero, no obstante lo anterior, concluye que la demanda debe admitirse para reparar los efectos de una eventual lesión al debido proceso que el Delegado avizora por desconocimiento de los términos para la presentación del escrito de la acusación, apreciaciones que obligan a la Corte a hacer las siguientes precisiones. 3.

Resulta indiscutible que el agente del Ministerio Público en sede de Casación, soslayó la solicitud de insistencia signada por el abogado que fungió como demandante en representación del procesado; sin embargo, esa omisión no implicó desconocimiento del interés de la parte actora, porque lo cierto es que con ocasión del trámite proveído a ambas solicitudes, el funcionario tuvo materialmente a su disposición la demanda, el auto por el cual ésta no fue seleccionada y la respectiva actuación, y con base en el estudio de esos elementos, trayendo a colación la doctrina de la Sala acerca de las condiciones de admisibilidad del escrito casacional, concluyó que: “ …la demanda ha resultado completamente inepta porque en su contenido no se aprecia, ni siquiera en mínimos, la acreditación del agravio a los derechos fundamentales que se pretenden poner a salvo por esa extraordinaria vía, ni la necesidad de la generación de una línea jurisprudencial para alcanzar alguna de las finalidades propias del recurso de casación, tal y conforme reiteradamente lo ha hecho ver la Corte ”.

En otras palabras, es palmario que el análisis consignado en el “ concepto ” del Delegado respondió la concreta pretensión del actor, circunscrita, dicho sea de paso, a la insustancial afirmación de que la demanda sí cumplía las condiciones para su admisibilidad, aspecto que el Delegado expresamente desestimó al puntualizar que el escrito no sólo carecía de las exigencias mínimas en orden a la acreditación de los dislates invocados, sino que las razones en ella ofrecidas tampoco permitían advertir un potencial agravio de los derechos reivindicados por el demandante, ni la necesidad de desarrollar la jurisprudencia en relación con los mismos. 4.

Ahora bien, obligado es destacar que la anterior fue la motivación fundamental o central que tuvo el Delegado “ para invocarle a la Corte Suprema el mantenimiento de la decisión que se quiere remover ”, ya que la otra razón aducida, consistente en la ausencia de legitimidad del procesado para impulsar el mecanismo de insistencia, apenas constituye un obiter dictum, acerca del cual oportuno se ofrece reconocer su acierto, así el mismo no sea la ratio decidendi del acuerdo expresado por el Ministerio Público con la decisión de la Sala de no admitir la demanda.

En efecto, según lo prevé el artículo 182 de la Ley 906 de 2004, están “ legitimados para recurrir en casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio ”, requisito que obedece a la naturaleza de ese medio de impugnación extraordinario, caracterizado por ser un juicio lógico y jurídico respecto de la legalidad y acierto del fallo de segundo grado, en orden a alcanzar la efectividad del derecho material, la reparación de los agravios inferidos a las garantías de las partes o intervinientes, y la unificación de la jurisprudencia, características y finalidades que el legislador ha entendido sólo pueden ser abastecidas con adecuada solvencia jurídica por un profesional del derecho habilitado para practicar la profesión. Siendo ello así, es decir, si esa versación es indispensable para recurrir en casación, no cabe duda que igual calificación debe predicarse respecto de quien promueve el mecanismo de insistencia, ya que a través de tal instrumento lo pretendido es persuadir al Delegado de la Procuraduría, al magistrado disidente de la decisión de indamisión o a aquél que no participó en el debate de la misma, de un probable error o desacierto de la Sala al no seleccionar la demanda, bien porque en todos o en alguno de los cargos postulados están satisfechas las exigencias mínimas para su admisibilidad —estudio que no puede estar reducido a una simple reiteración de lo alegado en el escrito casacional—, o ya porque atendiendo los fines del recurso, índole de la controversia planteada y posición del impugnante dentro del proceso, no obstante los desaciertos lógico argumentales del libelo, es perentorio superar los defectos para decidir de fondo y aplicar la justicia que el asunto reclama. 5.

Finalmente, en cuanto al “ concepto ” “ FAVORABLE a la insistencia ”, no por las razones expuestas por la parte interesada, sino para conjurar un atentado al debido proceso que el funcionario vislumbra por desconocimiento de los términos procesales, es forzoso precisar la improcedencia de tan exótica pretensión. En primer lugar, la Sala reitera que la solicitud encaminada a promover el trámite de insistencia compete al demandante por el interés que le asiste en que la Corte examine el proceso, el cual puso de manifestado al presentar la demanda de casación, es decir que sólo la parte afectada con la decisión de no seleccionar la demanda está facultada para promover el indicado mecanismo, y no los otros intervinientes que no recurrieron en casación. De lo anterior se sigue, en segundo término, que los funcionarios llamados a pronunciarse acerca de la solicitud de insistencia, están limitados o condicionados por las razones expuestas por la parte interesada y, en consecuencia, no pueden aducir fundamentos diferentes en procura de justificar la reconsideración de las motivaciones expuestas por la Sala para no seleccionar la demanda.

En tercer lugar, la insistencia no es un instrumento al que pueda acudir el Ministerio Público libremente sin ostentar a la vez la condición de actor en la demanda de casación a la postre no seleccionada, porque “ el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes —Fiscalía, imputado, defensor y víctima— a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos ”.

Finalmente, en cuarto lugar, no solo por las razones atrás consignadas resulta improcedente la solicitud del Procurador Primero Delegado, sino porque aún de aceptar, en gracia de discusión, que su propósito fue el de provocar el ejercicio de la facultad oficiosa concedida por la Ley a la Sala Penal para reparar agravios a las garantías de las partes o intervinientes, lo cierto es que ninguna violación de derechos fundamentales se observa, como lo indicó la Corte en pasada oportunidad, ya que la estricta y fiel revisión del trámite procesal permite descubrir la ausencia de fundamento fáctico de la pretensión del aludido funcionario.

Obsérvese que la audiencia preliminar de imputación se llevó a cabo el 1 de noviembre de 2006, empero, no es cierto que el fiscal hubiese dejado fenecer el término señalado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, pues el 22 del citado meses el instructor presentó solicitud de preclusión, la cual fue resuelta de manera negativa por el Juez Primero Penal del Circuito de Sogamoso con funciones de conocimiento, en sesiones de audiencia celebradas el 7 y 8 de febrero de 2007.

Con posterioridad, el 14 del mes últimamente citado, el fiscal formuló acusación, cuyo conocimiento correspondió nuevamente al Juez Primero Penal del Circuito de Sogamoso, funcionario que en razón de haber decidido adversamente la preclusión, se declaró impedido, motivo por el que las diligencias fueron enviadas al Juez Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, cuyo titular, al serle asignado por el Consejo Superior de la Judicatura el trámite exclusivo de asuntos adelantados con sujeción a la Ley 600 de 2000, devolvió las diligencias al juez primero, declarándose éste nuevamente impedido, y finalmente el asunto fue asignado por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al Juez Promiscuo del Circuito de ese municipio, despacho en el que se concluyó el juicio.

La anterior recapitulación permite afirmar la cabal observancia, por parte de la Fiscalía General de la Nación, de los términos previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, y, por contera, la manifiesta ausencia de respaldo fáctico de la solicitud del Delegado acerca un posible desconocimiento del debido proceso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ACCEDER a la solicitud de admitir la demanda de casación interpuesta por el defensor de IVÁN ALFONSO GORDILLO, elevada por el agente del Ministerio Público, de acuerdo con las razones aquí puntualizadas.

Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuaderno de la Corte, folios 82-84 y 93-95. � Así quedo precisado por la Sala en el auto de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322. � Cfr. Carpeta que recoge las constancias de la actuación, folios 1-7, 12, 13, 18 y 19. � Ídem, folios 21-25, 28, 81, 82, 90-92 y 103.