CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30919 NAIRO EDILSON RIVERA LUIS Proceso No 30919 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 90 Bogotá. D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de NAIRO EDILSON RIVERA LUIS, contra la sentencia dictada el 20 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Así resumió el Tribunal la cuestión fáctica: Los hechos que son materia de juzgamiento ocurrieron el 13 de octubre de 2007, en horas de la tarde, cuando la menor Y.M.R.V., de trece años de edad, salió de su casa y se dirigió a la vereda “El Salitre” de Santa Rosa de Viterbo, desapareciendo, razón por la cual su familia emprendió la búsqueda, logrando determinar que se había ido a vivir con NAIRO EDILSON RIVERA LUIS; que posteriormente mantuvieron relaciones sexuales en cuatro oportunidades y que paralelamente éste convivía con otra mujer de 45 años de edad. 2.
A solicitud de la Fiscalía 30 URI de Duitama, el 23 de octubre de 2007 se llevó a cabo audiencia preliminar, en la que el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa (Boyacá) con funciones de control de garantías, declaró legalmente formulada la imputación por el delito de actos sexuales abusivos e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama con funciones de conocimiento celebró audiencia de formulación de la acusación el 11 de febrero de 2008. En ella, la fiscalía varió la calificación jurídica de la conducta atendiendo al aspecto fáctico, a los elementos materiales probatorios y a la evidencia física e imputó al acusado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo.
El defensor manifestó que en acuerdo con la fiscalía, su defendido aceptaba los cargos y el despacho impartió aprobación al acuerdo y anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. 4. El 11 de marzo de 2008 se llevó a cabo audiencia oral de lectura de fallo, por medio del cual el juez de conocimiento condenó a NAIRO EDILSON RIVERA LUIS como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.
Como resultado de aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 199, numerales 7 y 8 de la Ley 1098 de 2006, le impuso la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y, por tiempo igual, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. 5.
El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, modificó la sentencia del A quo en el sentido de inaplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 199 del Código de la Infancia y Adolescencia y condenar a NAIRO EDILSON RIVERA LUIS a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual.
En consecuencia, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, en providencia objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Cargo Único. El recurrente invoca la causal prevista en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por falta de aplicación del artículo 4º de la Carta Política. Argumenta que en la audiencia de acusación, su representado se allanó a los cargos y no existe prohibición alguna que permita hacerlo.
En cambio, lo que sí prohíbe la Ley 1098 de 2006, es la rebaja de pena con base en los preacuerdos y negociaciones y por tanto, es admisible que en este caso, a consecuencia del allanamiento, el sentenciado obtenga la rebaja de pena de una tercera parte, en aplicación del artículo 4º constitucional, como lo hizo el A quo en razón a que las señaladas prohibiciones no cobijan el allanamiento puro y simple.
La falta de aplicación de la norma constitucional por parte de la Colegiatura, desconoce los derechos fundamentales a la igualdad al debido proceso y a la libertad del sentenciado, razón por la cual la Sala de Casación Penal debe hacer efectivo el derecho material y el respeto de las garantías, aplicando el orden jurídico y unificando la jurisprudencia. Solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar, se dicte fallo de reemplazo en el que “se hagan los ordenamientos de rigor”.
CONSIDERACIONES 1. La Sala inadmitirá la demanda formulada, porque no contiene los fundamentos que evidencien la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Además, porque en la formulación del cargo, el recurrente no se ciñó a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria en punto de la violación directa de la ley sustancial, susceptible de postular por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
Aún cuando pregona que se incurrió en falta de aplicación del artículo 4º de la Carta Política, en el desarrollo del reproche no elabora un juicio a la sentencia, a través de un raciocinio puramente jurídico, sino que se limita a disentir de los juicios del Tribunal por haber modificado la sentencia de primera instancia, en el sentido de inaplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto al artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia y, por esa vía, imponer al sentenciado una sanción punitiva mayor a la señalada por el A quo. 2.
Y, si bien la Sala puede superar los defectos del libelo y ocuparse de su estudio cuando advierta la necesidad de cumplir con las finalidades del recurso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 184 inciso 3º, tal eventualidad no se presenta en esta ocasión. Ante todo, es menester recordar que la posibilidad de demandar la falta de aplicación del artículo 4º de la Carta Política, no tiene cabida en sede de casación, porque aún cuando allí se faculta a los funcionarios judiciales para apartarse de las normas que sean contrarias a la norma superior, no es obligatorio que así se proceda mientras la Corte Constitucional no se haya pronunciado al respecto, mediante decisión que haga tránsito a cosa juzgada, lo cual no ha ocurrido en relación con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
Por esa razón, no se muestra inconsecuente que la Colegiatura haya optado por inaplicar la excepción de inconstitucionalidad, una vez advirtió que sería tanto como desconocer los fines de ese estatuto, encaminados a proteger los derechos de los niños y adolescentes y precaver la comisión de nuevos delitos sexuales. Súmese a lo anterior, que en realidad los argumentos del demandante están orientados a sobreponer su criterio en torno a los efectos del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 pues, a su modo de ver, las prohibiciones allí señaladas no cobijan el allanamiento puro y simple, sino la rebaja de pena con base en los preacuerdos y las negociaciones.
No obstante, para justificar la viabilidad del trámite extraordinario, reclama de esta Corporación un pronunciamiento en aras de unificar la jurisprudencia, cuando el tema ya ha sido objeto de análisis en distintas oportunidades. Recientemente, en providencia del 17 de septiembre de 2008, radicado No 30299, la Sala fijó los alcances del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, e incluso rechazó la posibilidad de inaplicar dicha preceptiva en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, con estos argumentos: ALCANCE DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 199 DE LA LEY 1098 DE 2006 Con la expedición de la Ley de la Infancia y la adolescencia, a más de reproducirse algunas de las normas consignadas en el Código del Menor derogado –Decreto 2737 de 1989-, se instituyeron varias figuras de alcance penal, encaminadas a brindar un ámbito de protección mayor y más efectivo a ese grupo específico de personas, en seguimiento de puntuales normas constitucionales que demandan un plus de atención en su favor, en prevalencia sobre los derechos de los demás. Bajo esta preceptiva, el artículo 199 de la Ley 1098 en cita, consagra: “Beneficios y mecanismos sustitutivos.
Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1. Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2.
No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 3. No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de perjuicios. 4.
No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal. 6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. 7.
No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”. Previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. En donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000, cuando se trate de delitos a los que se refiere el inciso primero de este artículo no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, y libertad condicional.
Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva.” Una primera apreciación de la norma permite advertir cómo en ella el legislador, por política criminal, introduce una forma de limitar, o mejor, eliminar, beneficios legales, judiciales y administrativos, que no asoma insular o extraña a nuestra tradición legislativa en materia penal, dado que en el pasado se ha recurrido a similar método, el cual, no huelga resaltar, ha sido avalado por la Corte Constitucional, por entenderlo propio de la libertad de configuración legislativa que atañe al Congreso de la República.
Entonces, no es posible advertir de entrada, por la sola imposición de restricciones draconianas a un grupo especial de delitos, en este caso hermanados por la condición particular de la víctima –infante o adolescente-, que ello constituya, per se, una circunstancia violatoria de derechos o registre de entrada su inconsonancia con la normatividad constitucional, para efectos de abstenerse de aplicarla en virtud del mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad.
En el siguiente aparte, se constata cómo las prohibiciones consagradas en el artículo que se examina, cobijan también las aceptaciones unilaterales de responsabilidad. Así se razonó al respecto: Ahora bien, en el tópico específico que soporta la crítica consignada en la demanda de casación, vale decir, la consagración o no de prohibición concreta para que en ese tipo de delitos contenidos en el inciso primero del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, se hagan rebajas punitivas propias del instituto de allanamiento a cargos, de entrada la Corte debe señalar que una lectura correcta no solo de lo que el numeral séptimo consagra, sino de todo el contexto del artículo, de cara a la teleología que animó la intención del legislador, permite concluir por fuera de toda duda en que, efectivamente, también esa aceptación unilateral de responsabilidad penal consignada en el allanamiento a cargos, soporta la carga prohibitiva en mención. En primer lugar, respecto de lo planteado por la casacionista es menester significar que la definición del asunto no pasa por demostrar que el allanamiento a cargos no es lo mismo que el preacuerdo o negociación, pues, independientemente de ello, es claro que en el numeral séptimo en discusión, se incluyen ambas formas de terminación extraordinaria del proceso penal.
Nótese, sobre el particular, cómo en el texto de la norma se cita entre comillas, para establecer el marco de regulación de la prohibición, que no procede la rebaja de pena con base en los “Preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, citando textualmente el epígrafe del Título ll del Código de Procedimiento Penal.
Este título, es necesario resaltarlo, consigna no solo, pese a lo que su rótulo señale o pueda dar lugar a suponer, la modalidad de terminación anticipada por acuerdo o preacuerdo, sino también y expresamente, el allanamiento a cargos, a manera de forma unilateral de aceptación de responsabilidad penal. No en balde, el artículo 351 establece expresamente “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”.
Dejando de lado la interpretación que pueda darse a la segunda parte de lo citado, en tanto, algunos entienden que el allanamiento constituye alguna forma de acuerdo, conforme lo dispuso así el legislador, es lo cierto que en este artículo se delimita expresamente la posibilidad de aceptar unilateralmente los cargos contenidos en la formulación de imputación y su efecto concreto: la disminución de pena de hasta el cincuenta por ciento.
Y es así, porque a renglón seguido, en el inciso segundo, se plantea ya de forma expresa otra de las modalidades de la aceptación de cargos por el procesado (mírese que precisamente el artículo 351 se rotula “Modalidades”), no ya unilateral, sino fruto de preacuerdo o negociación respecto de los “hechos imputados y sus consecuencias”. Ninguna otra norma de la ley 906 de 2004 se refiere al porcentaje concreto de reducción en los casos en los cuales el procesado, durante la audiencia de formulación de imputación, se allana a los cargos.
Y si bien, como lo destaca la recurrente, los artículos 288 y 356-5, del Código de Procedimiento Penal, se refieren al allanamiento que opera en curso de las audiencias de formulación de imputación y preparatoria, en ambos casos se remite expresamente su aplicación a lo consignado en el artículo 351 ibídem. Ello permite entender que la figura del allanamiento a cargos se halla regulada, en cuanto su naturaleza, como una de las modalidades de la aceptación de responsabilidad penal por parte del imputado o acusado, en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que hace parte el Título ll, denominado “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.
Y si en otras normas se hace relación a esta aceptación unilateral de responsabilidad penal, tal ocurre porque, precisamente, en el ámbito eminentemente procesal allí se regulan los momentos específicos en los cuales se hace factible acudir unilateralmente a esa forma de terminación abreviada del proceso penal. En consecuencia, cuando el legislador, en el numeral 7° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, eliminó la posibilidad de obtener rebajas de pena con base en los “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”, incluyó expresamente allí el instituto de allanamiento a cargos.
Mucho más, si a renglón seguido delimita su rango de acción “en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004”, determinado como es que esta última norma en su inciso primero regula esa aceptación unilateral de cargos. De otra parte, si se dijera que se obvió incluir en el numeral séptimo en cuestión, la figura jurídica del allanamiento a cargos, una dicha inadvertencia es suplida a continuación, en el ordinal 8°, cuando tajantemente se anota: “tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”.
En su interpretación natural y obvia, es claro que el precepto atrás destacado busca cerrar cualquier puerta que en la delimitación exhaustiva de los siete numerales anteriores pueda quedar abierta, haciendo inequívoco el interés del legislador en que a la persona imputada, acusada o condenada por esos delitos señalados en el inciso primero del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que arrojen como víctimas a infantes y adolescentes, no se les otorgue ningún tipo de beneficio, rebaja o prebenda legal, judicial o administrativa, con la sola excepción, porque expresamente se dejó sentada ella, de los beneficios por colaboración eficaz.
Y basta verificar el contenido íntegro del artículo 199 en cita, en particular sus 8 numerales y el parágrafo, para definir inconcuso el querer del legislador, que se extiende al inicio mismo de la investigación penal, en punto de las medidas de aseguramiento a imponer y su imposibilidad de sustitución; el desarrollo de la misma, con limitaciones respecto del principio de oportunidad y las formas de terminación anticipada del proceso; el contenido del fallo, restringiendo la posibilidad de conceder subrogados; y la fase ejecutiva de la pena, impidiendo la libertad condicional o la sustitución de la sanción. Mal puede, de esta forma, argumentarse que fue pretensión del legislador dejar por fuera de tantas y tan profundas prohibiciones, el fenómeno de la aceptación unilateral de responsabilidad, como si tuviese la figura algún tipo de naturaleza o efecto particular que razonada y argumentadamente pudiera conducir a una conclusión de ese tenor, no solo pasando por alto el contenido y efectos del numeral 7° del artículo 199 tantas veces reseñado, sino el impedimento genérico que consagra el numeral 8° siguiente.
Porque, acerca de lo discutido por la impugnante, si se dijera que cumplió adecuadamente con la carga de argumentar en pro de excluir del numeral 7° el instituto de allanamiento a cargos, aunque la auscultación que hace la Corte sea diferente, es claro que nada hizo para señalar por qué esa figura no se incluye dentro de las prohibición general del numeral 8°.
Si se tratase, por último, de encontrar mayores argumentos para soportar la que para la Sala aparece evidente y expresa intención de excluir de beneficios atemperatorios de pena todos los mecanismos de terminación anticipada, incluido el allanamiento a cargos, véase cómo el legislador incluso previó lo referido a los procesos que dentro de los estipulado por la Ley 600 de 2000, aún se tramitan, en aras de evitar que allí también se reconozcan beneficios excarcelatorios o de atenuación punitiva para quienes ejecutan ese tipo de conductas en contra de menores.
Al efecto, en el parágrafo incluyó todas las figuras consustanciales a la Ley 600 de 2000, que permiten acceder a similares beneficios a los que ahora contempla la Ley 906 de 2004. 3. Decantado como se encuentra el tema propuesto por el casacionista, que involucra la postura de la Sala frente al control de constitucionalidad consagrado en el artículo 4º de la Carta Política y la prohibición de conceder rebajas de pena conforme a lo dispuesto en el artículo 199, humeral 7º de la Ley 1098 de 2006, no surge la necesidad de seleccionar la demanda en procura de un pronunciamiento de fondo para unificar la jurisprudencia, como tampoco para el cumplimiento de alguna otra finalidad del recurso extraordinario, máxime cuando la Sala no encuentra causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 4.
Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El nombre del menor de edad se mantiene en reserva, en concordancia con el Código del Menor y de la Adolecencia. � Fls 16 a 18 Carpeta. � Fls 34 y 35 íd. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
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