CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 30.918 José Luis Barrera Acevedo. PAGE Casación N° 30.918 José Luis Barrera Acevedo. Proceso No 30918 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°.348 Bogotá, D. C., diciembre dos (2) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Luis Barrera Acevedo, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga que confirmó el dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, mediante el cual se le condenó por el delito de acto sexual con menor de catorce años, pero se observa que operó la prescripción de la acción penal estando el asunto en la Corporación de segundo grado que pasó inadvertida la consolidación de ese fenómeno procesal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en la sentencia impugnada de la siguiente manera: En el mes de marzo o abril de 2000, el acusado José Luis Barrera Acevedo, aprovechando la oportunidad presentada desde su condición de entrenador de fútbol de la cancha del Barrio Lagos II, en varias oportunidades ofreció dinero a sus víctimas, menores B. E. y M. S., de 12 y 14 años de edad respectivamente, a quienes el acusado los llevaba a una cueva cerca de la cancha, donde a cambio y bajo la promesa de obsequiarles uniformes, entrega de dinero, con la condición de no contar, les realizaba sexo oral, con tocamientos de sus órganos genitales y glúteos.

Hechos que realizó con otros menores, siendo descubierto por una señora, quien contó a la progenitora de esos menores. 2.- Abierta la investigación y vinculado mediante indagatoria José Luis Barrera Acevedo la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito le impuso el 13 de enero de 2003 medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo. 3.- Cerrada la instrucción, ese despacho mediante providencia del 9 de septiembre de 2003 profirió en su contra resolución de acusación por la conducta punibles atribuida en la definición de situación jurídica, la cual se notificó personalmente a su defensor el 15 de octubre de ese año, habiendo quedado ejecutoriada el 20 de esos mismos mes y año. 4.- Correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito de Bucaramanga adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 10 de abril de 2008 condenó a José Luis Barrera Acevedo a la pena principal de cuatro (4) años, siete (7) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al hallarlo autor responsable del delito de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años” en concurso homogéneo. 5.- La providencia anterior fue apelada por el defensor de Barrera Acevedo y el Tribunal Superior de Bucaramanga el 16 de junio de siguiente, la confirmó corrigiendo el error que se cometió en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia relativo a la denominación del delito, que para el caso era acto sexual abusivo con menor de catorce años, mas no acceso carnal. 6.- El fallo de segundo grado fue objeto del recurso de casación por parte del defensor de Barrera Acevedo el cual fue concedido por esa Corporación el veintiuno de julio de 2008.

Cumplidas las notificaciones a los otros sujetos procesales y por circunstancias de fuerza mayor debido a que no hubo acceso a las instalaciones del Palacio de Justicia debido al cese de actividades programado por Asonal Judicial, los términos para presentar la demanda empezaron a correr a partir del 17 de octubre de 2008 para que el defensor del aquí procesado presentara la demanda de casación. 7.- Según constancia de la Corporación remitente, el proceso fue enviado mediante oficio del 24 de noviembre de 2008 y radicado en la Secretaría de esta Sala el 28 siguiente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En el trámite del recurso extraordinario de casación y en relación con el fenómeno de la prescripción de la acción penal es necesario distinguir el momento procesal a partir del cual opera y el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Sobre dicha temática la Sala ha sentado el siguiente criterio: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión.” 2.- El marco normativo dentro del cual opera el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal como el presente está conformado así: (i).- Por las normas del Código Penal de 2000, precepto que establece en el artículo 83 que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) años, salvo para las conductas punibles señaladas en el inciso 2° de la misma norma.

(ii).- El artículo 86 ejusdem que contempla la interrupción del término de prescripción de la acción penal por el advenimiento de la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y su nueva contabilización por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 3.- A José Luis Barrera Acevedo en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia en la parte motiva se le atribuyó la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años (en la resolutiva se le derivó el de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años”), en concurso homogéneo del Decreto Ley 100 de 1980 art. 305, modificado por la Ley 360 de 1997, error que como se advirtió fue corregido en el fallo de segundo grado. 3.1.- La legislación en comento respecto de esa conducta punible, establecía una pena máxima imponible de cinco (5) años. 3.3.- Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de atribución en la resolución de acusación, y como ya se advirtió aquella surtió ejecutoria el 20 de octubre de 2003, habiendo transcurrido al mes de diciembre de esta anualidad, cinco (5) años y un (1) mes, de lo cual se deriva que el fenómeno de la prescripción para la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años, se materializó el 20 de octubre de 2008, es decir, cuatro (4) meses después al dictado de la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el 16 de junio de 2008 por el Tribunal de Bucaramanga.

En esa medida, estando el asunto en su jurisdicción pues la demanda de casación se presentó el 28 de octubre de este año, bajo esas circunstancias debió pronunciarse sobre el punto, pero como no lo hizo la hará la Corte. 4.- Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal derivada del delito de acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo y ordenar la cesación del procedimiento seguido contra José Luis Barrera Acevedo. 5.- También se ordenará compulsar copias para que se investigue disciplinariamente al Juez Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga que profirió la sentencia de primer grado por la mora en la etapa del juicio.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años atribuida a José Luis Barrera Acevedo. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4. - Compulsar copias para que se investigue al Juez Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga por la mora judicial que ocasionó la prescripción de referencia. 5.- Advertir que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal.

Auto del 4 de mayo de 2006, rad. N° 25.422. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sent. 24 de octubre de 2003, rad. N° 17.466. PAGE 9 _1097413356.doc