CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN No. 30914 P/.MARIA CONSUELO RESTREPO AGUDELO Corte Suprema de Justicia República de Colombia CASACIÓN No. 30914 P/.MARIA CONSUELO RESTREPO AGUDELO Corte Suprema de Justicia Proceso No 30914 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 61 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Corte en relación con la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de MARÍA CONSUELO RESTREPO AGUDELO, contra la sentencia del catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó el fallo proferido en primera instancia el 14 de diciembre de 2006 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, que la sentenció a las penas de veinticuatro (24) meses de prisión, multa en cuantía de seis millones ochocientos cincuenta y siete mil ($6 857 000) pesos, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término de la pena principal y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por hallarla responsable del delito de omisión de agente retenedor previsto en el artículo 402 del C.P. (L. 599 de 2000).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora MARÍA CONSUELO RESTREPO AGUDELO, representante legal de la empresa “Restrepo Agudelo María Consuelo”, dejó de consignar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los dineros del recaudo del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), pertenecientes a los periodos 1, 3, 4, 5 y 6 de 1999, correspondientes a los meses de enero, febrero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre por valor de de seis millones ochocientos cincuenta y siete mil ($6 857 000) pesos.

Mediante resoluciones del 30 de junio de 2004 (folios 159 – 174 / 1) y 13 de diciembre de 2004 (Fls. 198 – 221 / 1), la Fiscalía de primera y segunda instancia, respectivamente, acusó a la señora RESTREPO AGUDELO por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, conducta que realizó “…durante los periodos 1, 3, 4, 5, y 6 de 1999, época en la que actuaba como administradora de la sociedad que lleva su mismo nombre”.

(Artículo 402 de la Ley 599 de 2000). La Fiscalía consideró que los agentes retenedores o auto retenedores y los responsables del recaudo del impuesto (I.V.A.), juegan papel intermediador dentro de sus esferas de acción, deben registrar contablemente un pasivo por concepto de sumas recaudadas y también actúan como terceros, pues, su presencia en la relación contribuyente – Fisco corresponde a una función pública temporal, en la que al ser omitido el conjunto de atributos, funciones, deberes, prohibiciones y responsabilidades que les concierte, en tanto recaudadores auxiliares de recursos estatales, y por ende, de figuras relevantes dentro de la captación de los tributos que el tesoro público requiere para el cumplimento de los cometidos estatales (Res. del 13 de dic. de 2004).

A partir de la misma situación de hecho (no reportar los recaudos estatales por concepto de impuesto a las ventas), en sentencia del 14 de diciembre de 2006, el Juzgado del conocimiento declaró penalmente responsable a la acusada por el delito de peculado por apropiación de que trata el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 (Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995), norma que aplicó por favorabilidad.

(Folios 343 – 350 / 2). El 14 de julio de 2008, el Tribunal confirmó la condena. (Folios 366 – 375 / 2). LA DEMANDA Cargo primero. Nulidad por violación del debido proceso Según el censor, la fiscalía omitió citar a una audiencia de conciliación previa, como condición de procesabilidad en la conducta de omisión del agente retenedor, luego, desconoció bases de instrucción y por esa vía el derecho de defensa.

Si se hubiera realizado una audiencia de conciliación previa muy seguramente se habría llegado a un acuerdo de pago en relación con las sumas que la procesada recaudó y no consignó, porque el delito de omisión de agente retenedor es una de las conductas que admite la extinción de la acción penal por pago y por reparación integral (artículos 319, 41 y 42 del C. de P.P.).

En virtud de los artículos 42 y 82 de la ley 633 de 2000, no habrá lugar a responsabilidad penal cuando el agente retenedor extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus intereses y sanciones, pago que puede hacerse propiciando un acuerdo de pago con la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Del parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, se advierte que habrá extinción de la acción penal por pago de la obligación del agente retenedor y que el procesado se hará beneficiario de la resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento.

Cargos segundo y cuarto. Nulidad por violación del principio de investigación integral Según el libelista, se omitió requerir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que certificara si adelantaba acción ejecutiva por jurisdicción coactiva contra el agente recaudador; se omitió requerir a la Cámara de Comercio de Cali con el fin de que certificara la clausura del establecimiento comercial “Pollos Bunker”, certificaciones que estimaba relevantes para determinar el monto de los perjuicios y excluir la responsabilidad penal.

La nulidad se debe declarar –dice- a partir inclusive de la resolución que clausuró la investigación. Tampoco decretó los testimonios de Leonidas Murillo, Ana Amparo Aguilar, Gerardo Valencia, Jhon Faver Valencia, ex empleados del establecimiento comercial de propiedad de la acusada, quienes podrían declarar sobre los hechos, ni ofició al Instituto de los Seguros Sociales para determinar la afiliación a la seguridad social de los empleados.

Cargo tercero. Nulidad por violación del debido proceso La fiscalía desconoció la garantía del derecho de defensa en la medida que omitió notificar personalmente a la parte defensiva de la resolución del 11 de mayo de 2004 en virtud de la cual clausuró el ciclo investigativo. Cargo quinto. Incongruencia de la sentencia Critica el censor que se profirió resolución de acusación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 de la Ley 599 de 2000) y que se profirió condena por peculado por apropiación –en cuantía que no superó los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en algún momento la fiscalía hubiese variado la calificación jurídica de la conducta en la fase del juicio.

Hizo notar, finalmente, que la pena de interdicción de derechos y de funciones públicas no aplica –como principal- en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, como sí aplica para el delito de peculado por apropiación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación que presentó el defensor de MARÍA CONSUELO RESTREPO AGUDELO se INADMITIRÁ por las siguientes razones: 1.

Porque a la luz del trámite del recurso extraordinario de casación previsto en el artículo 205 de la ley 600 de 2000, que rigió esta investigación desde su origen (la resolución de apertura de investigación es del 19 de octubre de 2001, Fl. 40 / 1) hasta su culminación, el recurso extraordinario procede “… por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años …”.

Si se verifican las conductas objeto de condena, ello permite advertir que ninguna supera ese límite punitivo para acceder al extraordinario recurso por el trámite ordinario. Si se considera el delito objeto de la acusación: o misión de agente retenedor o recaudador, consagra unos límites punitivos que van de tres (3) a seis (6) años y multa… (Artículo 402 de la Ley 599 de 2000); si se tiene en cuenta el tipo de peculado por apropiación del inciso segundo del artículo 133 (Modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19) que determinó la imposición de la pena, consagra unos límites que van de uno punto cinco (1.5) a siete punto cinco (7.5) años (conc.

Artículo 60 num. 5 de la Ley 599 de 2000) y multa…; de manera pues que en ninguno de los eventos, la pena máxima prevista para la conducta supera de ocho (8) años, y en consecuencia, en ningún caso accede la sentencia al recurso extraordinario de casación. Es claro que la casación está prevista para “… delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad ” (Art. 205 inc. 1), por manera que el recurso extraordinario no estaba previsto legalmente para esas dos conductas que no satisfacen la condición punitiva mínima. 2.

El libelista debió proponer la impugnación por el trámite de la casación excepcional, a la luz del artículo 205 inciso tercero de la Ley 600 de 2000, y en esa virtud, le correspondía acreditar la necesidad de la intervención de la Corte en favor de la protección de las garantías fundamentales y/o del desarrollo de la jurisprudencia; sin embargo, esa no fue la orientación que le dio a la demanda.

No puede argumentarse –de ninguna manera- que se trata de una demanda de casación excepcional o discrecional porque el demandante no postuló el recurso en esos términos, y si bien es cierto que denunció en el escrito faltas que, en sentir del libelista, comprometen derechos fundamentales (nulidades por ausencia de investigación integral, debido proceso, derecho de defensa), lo cierto es que no las advierte la Sala.

“…El recurso extraordinario de casación es un control constitucional y legal que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparación de agravios inferidos a éstos, la unificación de la jurisprudencia, y si el escrito no se ocupa de ninguno de esos fines, sino de una discusión probatoria insular, no puede ser admitido para su estudio”. 3.

No es obstante lo anterior, adviértase además que no es cierto que la audiencia de conciliación sea condición de procesabilidad en el delito de omisión de agente retenedor, pues, se trata de una conducta que lesiona la Administración Pública, referida a la actividad de los particulares en el recaudo de tributos. La conciliación procede en aquellos delitos que admiten desistimiento (los querellables enlistados en el artículo 35 de la ley 600) y el tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador no aparece enunciado allí; en cuanto a la indemnización integral, si bien es cierto que por virtud del parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 se permite la extinción de la acción penal por la vía de la compensación de las sumas adeudadas al Estado (sumas apropiadas), lo cierto es que ninguna oferta de pago hizo la procesada para finiquitar por esa vía el proceso penal en curso.

De manera que el Juzgado resolvió atinadamente la inquietud del recurrente cuando advirtió que la señora MARÍA CONSUELO RESTREPO conocía de su obligación tributaria, conocía del deber de consignar periódicamente las sumas recaudadas sobre el impuesto a las ventas y retención, pues su calidad de comerciante la hacía conocedora de ello, que ese dinero era de propiedad del Estado, que el poseerlo sólo era transitorio, pero deliberadamente omitió los pagos.

(Cfr. Audiencia de 19 de julio de 2006, folios 296 y 297 / 2; en el mismo sentido, sentencia de primera instancia, fol. 347 / 2) 4. No existe nulidad cuando la parte defensiva propugna por el recaudo de pruebas irrelevantes: es lo que sucede con las solicitudes que se hicieron al funcionario judicial para que requiriera a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de establecer si adelantaba proceso por jurisdicción coactiva contra el agente recaudador, en la medida que la ejecución coactiva de la obligación tributaria no excluye el ejercicio de la acción penal.

Por otra parte, ningún sentido tenía requerir a la Cámara de Comercio de Cali con el fin de que certificara la clausura del establecimiento comercial “Pollos Bunker”, pues ello en nada excluye la responsabilidad por la apropiación de los tributos recaudados como agente retenedor. El monto del perjuicio se acreditó son suficiencia desde el primer momento procesal, cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas envió el Aviso de cobro de deudas penalizables y en él relacionó, mes a mes los reportes por tributos recaudados.

Tal documentación data del 13 de junio de 2001 cuando fue requerida la representante legal del establecimiento comercial. (Folios 7 – 39). Por manera que no existe nulidad por falta de investigación integral cuando se reclama por un sujeto procesal el recaudo de pruebas irrelevantes, como serían los testimonios de los ex empleados de la empresa o la certificación sobre afiliación al sistema de seguridad social en salud y pensiones, etc., pues tales medios de convicción nada tienen que ver con la constancia de recaudos por concepto de impuesto a las ventas. 5.

Tampoco existe nulidad cuando se reclama la ausencia del rito de la notificación personal del auto de sustanciación que declara el cierre de la investigación (artículo 393 de la Ley 600 de 2000), en la medida que la fiscalía remitió sendas comunicaciones mediante telegramas que envió al día siguiente de la clausura de la investigación a la dirección registrada por el defensor técnico a la dirección de la procesada y a la de la parte civil reconocida en el proceso, además de que notificó por estado la decisión (Folios 144 v.,145, 146 y 147 / 1).

Como sólo dos sujetos procesales presentaron alegaciones previas a la calificación del sumario: el representante del Ministerio Público (folios 149 – 152 / 1) y la parte civil (fls. 154 – 158 / 1), la Fiscalía profirió resolución de acusación el 30 de junio de 2004, decisión oportunamente impugnada por la parte defensiva. Debe precisar la Sala que en virtud de los principios de trascendencia, tanto como la convalidación de los actos irrituales que orientan la declaratoria de nulidades en el proceso penal (artículo 310 num. 2, 3, 4), el sujeto procesal que alega la nulidad tiene la carga de demostrar de qué manera se afectó el derecho sustancial, pues no basta para la demostración de la irregularidad por sí, o afirmar de modo especulativo que el acusado habría podido revertir al Fisco los tributos apropiados, cuando es evidente que tal conducta procesal era viable en cualquier momento del proceso (inclusive durante el trámite del recurso extraordinario de casación) y nunca se exploró siquiera.

Si revertir los tributos fuese la estrategia defensiva, a la luz del parágrafo del artículo 402, tal conducta procesal tiene tarifa legal asignada que implica la cesación del procedimiento (la preclusión o la declaración inhibitoria según el estado del proceso); sin embargo, la Sala no advierte interés alguno en la compensación como estrategia. 6.

En relación con la incongruencia del fallo Si bien es cierto que se profirió resolución de acusación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 de la Ley 599 de 2000) y que se profirió sentencia por esa conducta, pero con imposición de las penas pertinentes a la conducta de peculado por apropiación en cuantía que no superó los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la verdad es que la decisión de imponer las penas relativas al tipo de peculado resiste el juicio de congruencia, en la medida que a partir de un mismo presupuesto de hecho: apropiación de dineros públicos ( léase: no consignar sumas retenidas, apropiación de bienes del Estado), el fallador aplicó la pena del peculado por ser más benéfica en relación con el tipo objeto de llamamiento a juicio.

En efecto, los límites punitivos para la conducta de omisión del agente retenedor o recaudador van de tres (3) años como mínimo, a seis (6) años como máximo, y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50 000) s.m.l.m.v. (artículo 402 de la Ley 599 de 2000). Por su parte, la pena establecida para la conducta de peculado por apropiación del inciso segundo del artículo 133 (Modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19) va de un mínimo de uno punto cinco (1.5) años a siete punto cinco (7.5) años (conc.

Artículo 60 num. 5 de la Ley 599 de 2000) y multa equivalente al valor de lo apropiado. Los guarismos mínimos de la pena de prisión de uno y otro tipo penales dan una pauta clara sobre la pertinencia de aplicar –por favorabilidad- la pena correspondiente al tipo de peculado por apropiación, máxime cuando la individualización de la sanción giró por los linderos del mínimo.

En suma –como lo señaló el juzgado del conocimiento y lo confirmó el Tribunal- se imponía dar aplicación a la pena correspondiente al tipo de peculado por apropiación, porque el tipo de omisión del agente retenedor contiene un límite mínimo de tres años de prisión, que –a todas luces- desfavorece la condición de la procesada. En suma, el fallador no varió la calificación jurídica de la conducta de omisión de agente retenedor: En términos de favorabilidad, la modificación que hizo obedece exclusivamente a la imposición de la pena por el delito que resulta favorable (peculado por apropiación, artículo 133 inc. 2), sin que se altere para nada el núcleo fáctico de la conducta punible, en el entendido que en el Decreto 100 de 1980 no aparecía prevista la “omisión del agente retenedor” como una descripción típica autónoma, lo que no significa que fuese criminalizada por vez primera la apropiación de fondos públicos en la legislación de 2000.

El Tribunal fue meridiano cuando advirtió: “ …Este argumento del recurrente carece de vocación de éxito, toda vez que el a quo lo que hizo fue declarar penalmente responsable a la implicada por el delito materia de acusación, pero a determinar las consecuencias jurídicas, debió acudir al peculado por apropiación, atendiendo a que, primero, para la época de los hechos esa era la misma norma vigente, segundo, la misma norma contiene la figura de la omisión de agente retenedor que consagra la actual legislación penal y, tercero, la norma anterior… peculado… le resultó mucho más favorable, pues… la pena oscila entre un mínimo de 18 y un máximo de 90 meses de prisión… No puede hablarse aquí de violación del principio de congruencia, pues la procesada se le está condenando por la misma conducta materia de acusación, y con la misma calificación jurídica….” (Folios 371 y 372 / 2). 7.

Al revisar el escrito desde la óptica de la finalidad del recurso extraordinario, la Sala no encuentra la necesidad de casar de oficio el fallo por no advertir hipótesis alguna de compromiso de garantías fundamentales, ningún agravio inferido a las partes intervinientes en el proceso, ningún criterio que devele la necesidad de variar la jurisprudencia según lo previsto en los artículos 206 y 216 de la Ley 600 de 2000.

La Sala inadmitirá la demanda por no cumplir en lo mínimo con el requisito de fundamentación establecido en los artículos 205 inciso tercero, 206 y 212 del C. de P. Penal (Ley 600). Finalmente, es claro que la discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia. 8.

El demandante hizo notar –con razón- que la pena de interdicción de derechos y de funciones públicas no aplica – como principal - en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, como sí aplica para el delito de peculado por apropiación. Como es ostensible la razón que le asiste, y sin la necesidad del traslado al Delegado para el Ministerio Público, en virtud de oficiosidad del recurso y de la garantía de los derechos fundamentales de que trata el artículo 216 de la ley 600, la Sala casará la sentencia, con el fin de PRECISAR que la pena de interdicción de derechos y de funciones públicas opera como accesoria en el delito de omisión de agente retenedor y no como pena principal.

En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1) INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA CONSUELO RESTREPO AGUDELO contra el fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2. PRECISAR que la pena de interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término de la pena principal aplica como pena accesoria del delito de omisión de agente retenedor y no como pena principal.

En consecuencia, en firme esta providencia, devuélvase el expediente. Contra este auto no procede recurso alguno, en virtud a lo dispuesto en los Arts. 213 y 187, inc. 2º de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria �No obstante, en virtud del principio de favorabilidad, impuso la condena correspondiente al delito de peculado por apropiación, previsto en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 (Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995) �Los hechos se relacionan también con recaudos no reportados, durante los años 1997 y 1998, según aviso de cobro de deudas penalizadas número 1867 del 13 de junio de 2001; sin embargo, en relación con esas omisiones de agente retenedor, la acción penal prescribió, y así lo declaró la Fiscalía General de la Nación, según resoluciones del 30 de junio de 2004 y del 13 de diciembre siguiente (cfr. fls. 159 – 174 / 1 y 198 – 221 / 1, respectivamente); en suma, la acción penal se refiere a los reportes IVA correspondientes exclusivamente al año 1999, como lo precisó la sentencia de primera instancia. (Cfr. denuncia penal, fl. 2 / 1). �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 09/02/2005, rad. núm. 23119. �Ib.

Auto del 05/10/2006, rad. 26009 �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 20/04/2005, rad. núm. 23517; en el mismo sentido, auto del 24/11/2005, Rad. 23897; auto del 23/03/2006, rad. núm. 24065. �Cfr. Autos del 18 de noviembre de 2008, rad. núm. 27 158; en el mismo sentido, auto del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 30 647. PAGE 21