21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30901 Ahiro Guzmán Flórez vs Banco de Bogotá S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30901 Acta No. 51 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AHIRO GUZMÁN FLÓREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 11 de mayo de 2006, en el juicio que le promovió al BANCO DE BOGOTÁ S. A..

ANTECEDENTES AHIRO GUZMÁN FLÓREZ llamó a juicio al BANCO DE BOGOTÁ S. A., con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación o vejez, desde el 9 de octubre de 2000, día en que cumplió 55 años de edad, hasta que el ISS asuma el pago de dicha pensión, caso en el cual quedará a su cargo el mayor valor si lo hubiere; se ordene el reajuste de las mesadas pensionales de acuerdo al artículo 14 de la Ley 100 de 1993; se ordene el pago de las mesadas adicionales y de los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al demandado del 14 de septiembre de 1963 al 30 de octubre de 1964 y del 3 de diciembre de 1965 al 13 de octubre de 1988; su salario promedio durante el último año de servicios fue de $142.640.00 mensuales; cumplió 55 años de edad el 9 de octubre de 2000; cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre), tenía más de 40 años de edad; es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aplicando la fórmula de esta Corporación, el salario base de su liquidación es de $1.127.058.83; la jurisprudencia de esta Sala ya ha resuelto casos similares al debatido; el Banco no ha pagado los dineros a que se refiere esta demanda.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 56 - 63), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclaró que la primera relación se dio entre el 3 de diciembre de 1963 y el 3 de noviembre de 1964 y, la segunda, conforme se dijo en la demanda; que su último sueldo promedio fue de $184.260.00. Lo demás dijo que no le constaba o no era un hecho.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de septiembre de 2005 (fls. 93 - 98), absolvió al demandado de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Cundinamarca, actuando en descongestión, mediante fallo del 11 de mayo de 2006, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, básicamente, lo siguiente: “Como se dijo se encuentra acreditado que el actor prestó servicios a la demandada, correspondiendo a un lapso superior a veinte años, además que cumplió 55 años de edad, el 9 de octubre de 2000 (folio 17)”. “Además se evidenció que la demandada lo afilió al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de enero de 1967, pagó aportes en total por 8.176 días, que corresponden a 1.168 semanas (folios 85 a 91)”.

“La pensión de jubilación, fue consagrada inicialmente en el artículo 260 del C. S. del T. correspondiente al capítulo II, del título IX, denominado Prestaciones Patronales Especiales. El numeral 2 del artículo 250 del título anterior consagró que… Asunción que se había previsto, con anterioridad, desde la Ley 90 de 1946”. “Así las cosas para resolver el conflicto debe tenerse presente que la prestación, pensión de jubilación, fue asignada de manera transitoria a los empleadores, hasta cuando fuera asumida en los términos que lo señale los reglamentos del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en su momento”.

“Fue así como el Consejo Directivo de los Seguros Sociales, con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, que subrogó a los empleadores en el cubrimiento de dichos riesgos y estableció el régimen de transición”. “En efecto el artículo 60, textualmente dispuso: “…” “Así las cosas teniendo en cuenta el tiempo de servicios del actor antes del 1 de enero de 1967, no quedó dentro del regimiento de trabajadores amparados por el período de transición, circunstancia por la cual su pensión quedó a cargo del instituto, siempre y cuando el empleador cumpliera con su carga de afiliarlo y pagar los respectivos aportes, pues como lo precisó la jurisprudencia la ‘asunción y sustitución de los riesgos por el Seguro Social no opera en abstracto, de manera genérica, sino que debe producirse en forma particular y concreta.’ (sent. 17 de septiembre de 1993)”.

“Con las pruebas recaudadas, se advierte que el empleador afilió y cotizó para el trabajador las semanas suficientes para que el Instituto de Seguros Sociales… le reconozca y pague la pensión de vejez, como se anotó anteriormente”. “Por lo anterior se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia”. “Por último no sobra señalar que la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por parte del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la ley previó que sería en los términos de los acuerdos que profiera dicho instituto, de tal suerte que señaló como edad en su momento para los varones 60 años de edad, sin que pueda en consecuencia alegarse que le corresponde al empleador cancelar la pensión cuando el trabajador cumpla 55 años de edad hasta cuando sea asumida por el Seguro Social, pues se reitera que la asunción del riesgo se efectúa en las condiciones que señalen los acuerdos, siendo por lo tanto subrogado el empleador que, como se dijo, cumpla con su carga de afiliar y pagar las cotizaciones”.

“Igualmente, que el artículo 260 del C. S. del T. fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto no puede invocarse como fundamento para pensión alguna que se cause con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, siendo aplicable en consecuencia dicha normatividad, o las correspondiente al régimen de transición, y en el asunto bajo examen, por lo anotado, el riesgo de vejez del demandante corresponde al previsto en los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene al demandado a pagarle la pensión solicitada, los reajustes de las mesadas y las mesadas adicionales.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, pues la parte opositora, en escrito de folios 27 y 28 (cuaderno de la Corte), simplemente manifestó su oposición al recurso interpuesto. Se procederá al estudio conjunto de los cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, persiguen igual objetivo, denuncian las mismas normas y su planteamiento es similar.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 53 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año; 259 y 260 del C. S. T. y el 53 de la C. N.. En relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 259 – 2, 16, 19 y 21 del C. S. T.; 72 de la Ley 90 de 1946 y 60, 61 y 62 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal para llegar a su conclusión, le hizo producir al Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 del mismo año, en forma indebida, efectos que dichos artículo no tienen; que el Acuerdo 224 de 1966 fue derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990; que aplicó en forma indebida dicho artículo 53, por cuanto no le hizo producir sus efectos, como la revocatoria del Acuerdo 224; que también aplicó indebidamente el artículo 259 – 2 del C. S. T., por cuanto no le hizo producir el verdadero efecto que tiene, como es el asignar al empleador la responsabilidad de pagar la pensión de jubilación, hasta cuando esta prestación hubiere sido asumida por el ISS; que violó esta última disposición porque consideró el ad quem que la asunción y sustitución del riesgo de pensión por parte del ISS se hizo en forma automática y abstracta, sumado a que entendió que, como al 1 de enero de 1967, el actor no llevaba más de 10 años de servicios, le hacía falta este requisito para su pensión. Luego de transcribir parcialmente jurisprudencia de esta Sala que no identificó, señala que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión, conforme a los artículos 259 y 260 del C. S. T., el ISS, señala, estaba impedido para asumir el riesgo, pues la edad exigida era de 60 años y solo en ese momento el riesgo dejó de estar a cargo del empleador.

Por último, transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 9 de noviembre de 1990 (rad. 3911). SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 259 y 260 del C. S. T. y 53 de la C. N.. En relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 259 – 2, 16, 19 y 21 del C. S. T.; 72 de la Ley 90 de 1946; 60, 61 y 62 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 – 66.

En la demostración sostiene el censor que el ad quem violó directamente el artículo 53 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 de 1990, porque se reveló contra él al darle aplicación al Acuerdo 224 de 1966, que fue derogado expresamente por esta disposición. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 16 del Decreto 758 de 1990; 259 – 2 y 260 del C. S. T..

En relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 16, 19 y 21 del C. S. T.; 72 de la Ley 90 de 1946 y 60, 61 y 62 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 – 66. En la demostración sostiene el censor que conforme interpretó el Tribunal las normas señaladas, el ISS asumió el riesgo de pensión de jubilación en forma automática y abstracta, es decir, desde que ellas entraron en vigencia, sin advertir que la intención clara del legislador era que esa prestación debía seguirse rigiendo por las disposiciones anteriores, hasta cuando el Instituto fuera asumiendo el riesgo; que dentro de los reglamentos del ISS se fijó la edad en 60 años, por lo que el demandante no podía acceder al derecho cuando cumplió 50 años de edad; que mientras tanto el Banco continuó responsable de la pensión, entre el 9 de octubre de 2000, que cumplió 50 años de edad, hasta el 9 de octubre de 2005, que cumplió los 60; que conforme a las normas citadas, al cumplirse el tiempo de servicio y la edad, exigidos por el C. S. T., el trabajador tiene derecho a exigirle al empleador el pago de la pensión, hasta tanto llene los requisitos exigidos por el ISS y, a partir de ese momento, desaparece la obligación del empleador.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Independientemente de los errores de técnica que presentan los cargos en su formulación, el tema de la subrogación paulatina por parte del ISS de los riesgos, como el de vejez, consagrado en el artículo 260 del C. S. T., ya ha sido tratado por esta Corporación en innumerables ocasiones, como recientemente ocurrió en la sentencia del pasado 27 de febrero del corriente año (rad. 32606), en donde se dijo lo siguiente y que actualmente se mantiene vigente: “En segundo lugar, frente a lo planteado en los tres primeros cargos, la censura sostiene que el demandado Alberto González Gómez, no es el llamado a reconocer y pagar al accionante la “pensión de vejez” o de jubilación implorada, en virtud de que el Instituto de Seguros Sociales subrogó el riesgo de pensión, y además que el mencionado trabajador que era beneficiario del régimen de transición, no cumple con la exigencia del inciso tercero del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de que sea su empleador quien asuma la obligación pensional, esto es, tener 20 o más años de servicio continuos o discontinuos al servicio de un mismo patrono para el 1° de abril de 1994”.

“Pues bien, dada la vía escogida los siguientes supuestos fácticos determinados por el Juez Colegiado quedan incólumes: que el demandante Julio Díaz Zambrano, laboró para el demandado Alberto González Gómez en forma discontinua entre el 28 de febrero de 1978 y el 16 de febrero de 2002, para un total de tiempo efectivo de 20 años, 7 meses y 5 días; que el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, el día 21 de enero de 1993, cuando contabilizaba 13 años, 7 meses y 10 días de labores; que la afiliación al ISS no se pudo efectuar con antelación a esa fecha, toda vez que la cobertura en el municipio de Lebrija comenzó en el año de 1993, según resolución No. 6203 del 27 de octubre de 1992, conforme lo certificó dicho Instituto a folio 148 del cuaderno del Juzgado; y que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la citada ley”.

“Como es sabido la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, dado que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo”.

“En tales condiciones, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable hablar como bien lo señaló el Juzgador de alzada de incumplimiento u omisión del patrono”.

“Más sin embargo, la imposibilidad de la afiliación desde el inicio de la relación laboral por falta de cobertura y su ulterior afiliación al ISS una vez quedaron abiertas las inscripciones en el lugar de trabajo, no conduce a la perdida del derecho a la pensión de jubilación que le asiste al empleado que reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios para un mismo patrono, y que pertenezca al continente de trabajadores que para el momento en que el ISS empezó a asumir el riesgo tuvieren más de 10 años de trabajo continuo o discontinuo, pues en estos casos el empleador debe pagar la pensión íntegramente y seguir cotizado hasta que el afiliado complete las exigencias mínimas para acceder a la pensión de vejez, y en ese momento es que la obligación patronal queda reducida a la cancelación de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones”.

“Por consiguiente, la interpretación del Tribunal sobre la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, en relación con las pensiones legales de jubilación que como se dijo se encontraban a cargo del empleador, no va en contravía con lo adoctrinado en los varios pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han dado, entre ellos la sentencia en que se apoyó la Colegiatura del 6 de mayo de 1998 radicado 10557”.

“Mas recientemente en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, la Corte sobre el tema puntualizó: “(….) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación”.

Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior.

Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así:. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>.” “Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: “(….) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos”.

(Resalta la Sala). “En consecuencia, como quedó visto, al ser un hecho indiscutido que el actor tenía más de 10 años de servicios, para la data en que el ISS asumió el riesgo en el Municipio de Lebrija (año 1993), a quien le corresponde reconocer la pensión de jubilación es al empleador demandado, con la posibilidad de liberarse total o parcialmente cuando dicho Instituto conceda la prestación de vejez.” Como quiera que el fallo recurrido está soportado en el hecho de que, cuando el ISS asumió el riesgo de la pensión de vejez, el demandante no llevaba 10 años laborando para el Banco demandado, conforme a la jurisprudencia transcrita, cabía concluir, como lo hizo el ad quem, que el empleador había sido enteramente subrogado por el ISS, entidad a la que, encontró demostrado y no se discute, fue afiliado a partir del 1 de enero de 1967 y a la cual pagó un total de 1.168 semanas (fls. 85 – 91), por lo que resulta infundado el ataque en este aspecto.

En cuanto al argumento del censor que el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966, carece de trascendencia frente a la decisión adoptada, pues esa misma reglamentación en su artículo 16, mantuvo lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de ésta, al disponer expresamente: “Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa…, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigida por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos expedidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre a pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.” En consecuencia, los cargos no prosperan.

Por no haberse causado, no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de mayo de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta AHIRO GUZMÁN FLÓREZ al BANCO DE BOGOTÁ S. A..

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 21