SDS CASACIÓN 30901 OVIDIO MÉNDEZ MORENO PAGE 12 CASACIÓN 30901 OVIDIO MÉNDEZ MORENO Proceso No 30901 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 041. Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil nueve (2009). VISTOS Emprende la Sala el examen sobre el cumplimiento de las exigencias de lógica y suficiente acreditación dispuestas por el legislador, respecto de la demanda de casación presentada por el defensor de OVIDIO MÉNDEZ MORENO, contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de junio de 2008, confirmatorio del proferido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de la misma ciudad el 5 de junio de 2007 por medio del cual condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del concurso homogéneo sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS A raíz de la denuncia formulada el 29 de octubre de 2001 por Manuel de Jesús Castilla Carvajal, en la cual relató que su hija NN * de nueve (9) años de edad, desde hacía varios años venía siendo objeto de actos sexuales consistentes en besos en sus partes genitales por parte de Juvencio de Jesús López Ospina, esposo de su tía materna, quien la obligaba a practicarle sexo oral, se estableció en el devenir de la investigación que los referidos comportamientos con la menor también eran realizados por OVIDIO MÉNDEZ MORENO. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso la apertura de la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a Juvencio de Jesús López Ospina y OVIDIO MÉNDEZ MORENO, definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como posibles autores del concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, decisión confirmada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Clausurada la fase instructiva, se calificó el mérito del sumario el 2 de febrero de 2004 con resolución acusatoria en contra de los procesados como presuntos autores del concurso de delitos que sustento la medida de aseguramiento, decisión confirmada en segunda instancia mediante proveído del 29 de marzo de 2004. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador, profirió fallo el 5 de junio de 2007, a través del cual condenó a Juvencio de Jesús López Ospina a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, mientras que OVIDIO MÉNDEZ MORENO fue condenado a noventa (90) meses de prisión, a ambos les fue impuesta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por los mismos lapsos de la sanción privativa de la libertad, respectivamente, amén del pago de la indemnización de perjuicios.

En la misma decisión les fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Impugnado el fallo del ad quem por los defensores de los acusados, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó íntegramente mediante sentencia del 9 de junio de 2008, contra la cual el defensor de OVIDIO MÉNDEZ MORENO interpuso recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo la respectiva demanda.

EL LIBELO Al amparo de la causal tercera de casación establecida en la Ley 600 de 2000, el recurrente plantea un cargo por nulidad de la actuación derivada de la presencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso de su asistido, toda vez que si varios de los hechos por los cuales se produjo la condena ocurrieron en vigencia del Decreto 100 de 1980 reformado por la Ley 360 de 1997, debió aplicarse por favorabilidad el artículo 306 de dicha legislación, y no el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, el cual es más gravoso para el procesado.

Precisa que el artículo 306 de la legislación punitiva de 1980 consagraba una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión, mientras que el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 establece una sanción de tres (3) a cinco (5) años, normatividad esta que resulta desfavorable a OVIDIO MÉNDEZ. También señala que en ambas legislaciones el incremento punitivo por la agravación de la conducta es de una tercera parte a la mitad, de modo que debió aplicarse en virtud del principio de favorabilidad el Decreto 100 de 1980.

A partir de lo expuesto, el actor solicita a la Sala casar parcialmente el fallo atacado, para en su lugar corregir el yerro dosificando la sanción de acuerdo con la punibilidad establecida en el Decreto 100 de 1980. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tiene sentado la Sala que en el examen sobre la admisibilidad de los libelos casacionales le corresponde constatar que los recurrentes formulen sus censuras con sujeción a las exigencias de lógica y pertinente argumentación definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, a fin de que este recurso extraordinario no se convierta en una instancia adicional a las surtidas.

Tales requisitos se orientan a conseguir demandas enmarcadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, es decir, precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación (Inciso 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000).

Además, de conformidad con el artículo 213 de la mencionada legislación “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ” (subrayas fuera de texto). Efectuadas las anteriores precisiones observa la Sala que el recurrente carece de interés, pues de tiempo atrás ha definido la jurisprudencia que el ejercicio de los mecanismos de impugnación tiene como presupuesto ineludible la existencia de interés jurídico ( legitimatio ad caussam).

Este surge cuando la providencia es de alguna manera desfavorable al sujeto procesal que la impugna, y se pierde, cuando el interesado demuestra conformidad con lo que en ella se decide. En punto del interés jurídico con ocasión de la impugnación extraordinaria, es menester que el demandante haya reprochado el fallo de primera instancia y que exista identidad temática entre las pretensiones de la alzada y las de la demanda de casación, con independencia de que sus fundamentos y motivos sean diversos, excepto si su situación procesal es desmejorada con la decisión de segunda instancia en virtud de la impugnación de otro de los sujetos que intervienen en el proceso, o se reclaman nulidades o el amparo o restablecimiento de garantías fundamentales.

Además, debe constatarse que la invocación de la causal encaminada a obtener la invalidación de lo actuado no corresponda en verdad a un pretexto para cuestionar el fallo de primer grado sin debatir un tal planteamiento en segunda instancia. En el caso de la especie se puede verificar que en la impugnación de la sentencia del a quo, el defensor de OVIDIO MÉNDEZ MORENO únicamente orientó su esfuerzo a conseguir la invalidación de lo actuado desde la fase de presentación de alegatos de clausura del sumario, aduciendo para ello que el juez “ no aceptó la suspensión de la audiencia pública por la interposición del recurso de queja, cerrando la mencionada audiencia y vulnerando la única oportunidad manifiesta y real que existe en el procedimiento penal nuestro para ejercer la defensa tanto material como técnica, lo cual constituye nulidad en el ámbito de aplicación del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal ”.

Por tanto, si ahora la defensa depreca al amparo de la causal tercera de casación la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal sustancial, esto es, del Decreto 100 de 1980, pueden efectuarse tres observaciones. La primera, que no media identidad temática entre la alegación del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia y el reparo formulado en esta sede extraordinaria, de manera que, como atrás se dijo, el demandante carece de interés. Segunda, que si bien el cargo se plantea bajo la égida de la causal tercera de casación, lo cual, de ser cierto, podría comportar una excepción a la falta de interés para acudir a éste mecanismo impugnaticio, la verdad es que la propuesta corresponde, como de tiempo atrás lo ha señalado la jurisprudencia, a un reparo propio de la causal primera, cuerpo primero de casación, reglada en la Ley 600 de 2000, esto es, a la violación directa de la ley sustancial, al punto que la petición del defensor no pretende la invalidación de lo actuado, ni demuestra el quebranto de las bases o estructura del proceso, sino que se orienta a solicitar la redosificación de la pena impuesta.

Tercera, el actor no expresa las razones por las cuales, tratándose de un concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado, deba aplicarse ultraactivamente la pena establecida en el Decreto 100 de 1980, sin tener en cuenta que también en vigencia de la Ley 599 de 2000 se realizaron muchas de tales conductas y que, de acogerse la tesis del casacionista quedarían impunes los comportamientos efectuados con posterioridad al 24 de julio de 2001 y no se cumpliría con la función de prevención general negativa de la pena, pues resulta claro que pese al incremento de pena establecido en la legislación del 2000, el procesado no fue persuadido para no seguir con la realización sucesiva de los delitos en contra de la integridad y formación sexual de la menor, de manera que asumió los mayores costos punitivos de sus acciones.

Así las cosas, estima la Sala que si la defensa no censuró en la impugnación del fallo de primer grado la aplicación de la norma que ahora reprocha bajo el ropaje de la violación del derecho al debido proceso de su procurado, carece de interés para habilitarse en sede de este recurso extraordinario en procura de abordar un tema que no trató en su momento, circunstancia que impone inadmitir el libelo conforme al claro mandato del artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente es pertinente indicar que no se advierte en el curso del diligenciamiento o en la sentencia objeto del recurso, violación de derechos o garantías del procesado MÉNDEZ MORENO, como para que ello determinara ejercer la facultad oficiosa que en punto de asegurar su protección le confiere el legislador a la Corte. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de OVIDIO MÉNDEZ MORENO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento de voto AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Contra JORGE VISBAL MARTELO Única instancia Rcdo 31860 Como las razones que me impulsaron al disentimiento respecto del desprendimiento de la competencia por parte de esta Sala para seguir conociendo del asunto de la referencia han desaparecido en virtud del pronunciamiento de septiembre 1 de 2009 (Rcdo 31653), en el cual se fijó la nueva posición de la Corte en esta materia -con proyección en este proceso- igualmente he de entender que desaparecieron los motivos de mi inicial discrepancia jurídica.

Así, por sustracción de materia no se exponen los pertinentes razonamientos. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Magistrado Bogotá. D.C. octubre /09. * Dado que esta decisión puede ser publicada, no se registra el nombre de la menores en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, según el cual, no se debe “entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. � Providencias del 14 de diciembre de 1999.

Rad. 12.343, 29 de enero de 2001. Rad. 12.723, 17 de julio de 2002. Rad. 15.175 y 16 de julio de 2002. Rad. 15.488, 25 de junio de 2008. Rad. 29.748, entre muchas otras. � Auto del 13 de julio de 2005. Rad. 21868, entre otros.