CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Acusatorio 30896 JONNY ALBERTO NUMPAQUE GONZALEZ Casación Acusatorio 30896 JONNY ALBERTO NUMPAQUE GONZALEZ Proceso No 30896 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 202 Bogotá. D.C., seis (6) de julio de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jonny Alberto Numpaque González, contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Tuvieron ocurrencia en el mes de junio de 2006, en el inmueble ubicado en la carrera 84B # 126B – 51 de la localidad de Suba de esta ciudad, lugar donde habita la menor víctima A.J.R.F., en compañía de la madre, la tía y unas primas. El señor Numpaque González, cónyuge de la tía de la víctima, llegaba todos los días a la casa de las menores para cuidar a sus 3 hijas, mientras su compañera y cuñada asistían al trabajo.

En múltiples oportunidades, el encausado, aprovechando la ausencia de la madre de la víctima y de su compañera, se encerraba en una habitación con la menor A.J.R.F (hija de su cuñada) para ejecutar en su cuerpo actos libidinosos en las partes íntimas, específicamente, la sentaba en sus piernas, le introducía las manos por entre el panty para tocarla y lamer su vagina. 2.

En la audiencia preliminar realizada el 23 de marzo de 2007, ante el Juzgado 53 Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y se formuló imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo solicitada por la Fiscalía 7° Seccional, y además, el despacho impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.

Ante el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá se realizó audiencia de formulación de acusación, el 13 de junio de 2007; audiencia preparatoria, el 26 de octubre del mismo año; y, audiencia de juicio oral, el 12 de diciembre de 2007. El 21 de mayo de 2008 el despacho profirió sentencia contra Jonny Alberto Numpaque González como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso material homogéneo y sucesivo; lo condenó a la pena principal de 100 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena principal. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó en todas sus partes la decisión del A quo, mediante providencia del 7 de julio de 2008. La defensa interpone el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del procesado ataca la sentencia de segundo grado, por el crédito valorativo otorgado por los falladores al testimonio de la prima de la víctima (también menor de edad).

Refiere que existe un aspecto importante que modifica el valor real de la prueba testimonial de la prima de la víctima, porque ella misma, ante el juez y demás sujetos procesales, manifestó de manera espontánea, que la llevaron a declarar sin su consentimiento, y que su madre desconocía que debía ir al juicio, situación que invalida ese medio probatorio, pues está viciado de legalidad, toda vez que los menores de edad, para someterlos a testimonio ante un juez, requieren del consentimiento de sus representantes legales.

Es cierto, cuando la menor declara, que fue persuadida por su tía (madre de la víctima) para que declarara hechos que nunca observó, es decir, que fue inducida a mentir sobre algo que nunca existió, con el ánimo de perjudicar al condenado. Expone el censor, que lo manifestado por la testigo en el juicio, no se debe estimar como una retractación a lo manifestado en las entrevistas con los psicólogos, pues ella es muy clara y contundente en afirmar que fue obligada a mentir respecto a unos hechos que nunca sucedieron.

No se entiende, entonces, porqué el Tribunal le atribuye credibilidad a lo manifestado por las menores en las entrevistas con los peritos judiciales y no lo manifestado por ellas en desarrollo del juicio oral. El Tribunal se equivocó al tomar la entrevista como prueba de condena, pues vale la pena recordar que la misma no es un medio probatorio, tampoco plena prueba porque no se recaudó ante funcionario judicial competente violando de ésta manera los principios de inmediatez y contradicción. Lo manifestado por las menores a los funcionarios judiciales solo sirve para orientar la investigación, y lo declarado por los funcionarios judiciales en desarrollo de las entrevistas, recibe el nombre de prueba de referencia, toda vez que ellos no conocieron directamente los hechos, son testigos de oídas.

Entonces, cómo pudo el juez darle mérito a la prueba de referencia para condenar por la sola entrevista de los peritos en psicología, si esa prueba de referencia perdió su sentido cuando las menores entrevistadas declaran ante el juez en la etapa de juicio. Finaliza cuestionando el desequilibrio probatorio, pues la Fiscalía en todo momento manipuló los testimonios de las menores, específicamente cuando se recurrió a la cámara de circuito cerrado (GESELL) con el fin de interrogarlas; en esa oportunidad sólo se permitió el ingreso al Bienestar Familiar, a la Fiscalía y al Ministerio Público, pero en ningún momento a la defensa para que tuviera la oportunidad de controvertir.

Solicita dictar sentencia de casación “directa” y se ordene la libertad inmediata de Jonny Alberto Numpaque González. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1.1. La Corte reitera que la demanda de casación no es un escrito de libre confección, no es viable realizar cualquier clase de cuestionamientos para continuar el debate fáctico y jurídico que se surtió durante las instancias.

Su naturaleza extraordinaria, exige que el libelo contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se esbocen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y, se resalte su trascendencia. Su propósito no es el de instituir una instancia adicional a las ordinarias para continuar con el debate probatorio, sino el de realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos.

En ese orden, es preciso que el censor postule sus argumentos con claridad, precisión y contundencia. Su discurso debe ser lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia. Atendiendo los criterios referidos, las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Jonny Alberto Numpaque González: (I) Omite señalar cuál es la finalidad del recurso como lo exige el ordenamiento procesal penal (art. 180 ley 906 de 2004), (II) La causal tercera de casación de la nueva normatividad procesal –que fue la anunciada por la libelista- se refiere al “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, punto frente al cual el legislador estableció las denominadas violaciones indirectas por errores de derecho o de hecho, todas relacionadas con el tema probatorio.

Así las cosas, cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar la clase de error, si es de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal. Si se trata de un error de derecho, entraña la apreciación, por parte del juez, de la normatividad que regula el acopio de la prueba, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple ( falso juicio de legalidad );

( falso juicio de convicción ) también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna. Si el reparo es presentado por error de hecho en la apreciación probatoria, es sabido que a esta clase de vicios puede llegar el juzgador al aprehender o contemplar materialmente los elementos de convicción por ignorar, desconocer u omitir el reconocimiento de una prueba procesalmente válida o cuando se la supone o imagina (falso juicio de existencia), o si pese a haber sido legal y oportunamente recaudada, al momento de fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o ya en el momento de su apreciación al asignarle mérito persuasivo contraría los principios lógicos, las leyes de la ciencia o la las reglas de la experiencia (falso raciocinio).

EL CASO CONCRETO En esta ocasión el defensor del procesado Numpaque González simplemente anunció que recurría a la causal 3ª del artículo 181 del nuevo Código de Procedimiento Penal, pero omitió precisar si se trataba de un error de hecho o de derecho. Veamos: 1. En efecto, si lo pretendido por el censor fue enunciar un supuesto error de hecho por falso raciocinio, por la forma como los juzgadores de instancia razonaron la prueba incorporada (testimonios de la menor), le correspondía señalar de manera puntual cúal fue la ley de la ciencia, el principio de la lógica o la regla de la experiencia que dejó de aplicarse, poniendo de presente, además, la trascendencia que dicha omisión tiene en relación con el sentido del fallo, o lo que es lo mismo, que de haber tenido en cuenta esa ley, ese principio o esa regla, el fallo sería completamente distinto. 2.

Respecto al reproche que plantea el recurrente, por estar fundada la sentencia condenatoria en una prueba de referencia “entrevista de la prima de la víctima” en contravía a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, lo que en derecho debió proponer el censor era un error manifiesto de derecho por falso juicio de convicción, por violarse la tarifa legal negativa de pruebas (sustentación de la sentencia de condena en prueba de referencia- artículo 3812 Código de Procedimiento Penal) y a la que según el defensor se le dio un valor probatorio diferente al que la ley le otorga.

Respecto al valor probatorio de las entrevistas dentro del proceso penal, bien tuvo la Sala de Casación Penal en precisar mediante sentencia del 8 de noviembre de 2007 radicado 26411, que las entrevistas son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral: “A la luz de los artículos 382 y 379 del C. de P.P., en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II, Títulos I y II del C. de P.P.; artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales.

Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotípicas, videos, etc.

(art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia.”(resulto fuera de texto) La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se realiza de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque en principio "Toda prueba pertinente es admisible " (Artículo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) según los criterios ya establecidos en la ley y la jurisprudencia. Lo anterior permite concluir que el medio de conocimiento obtenido a través de la entrevista fue la declaración de la prima de la víctima, la cual fue recaudada y recibida legalmente e introducida al juicio por medio de la psicóloga de la Fiscalía, como testigo de acreditación, sometida a contradicción –interrogatorio y contrainterrogatorio- de las partes e intervinientes, por lo cual su testimonio es prueba del proceso, tanto como el medio de conocimiento que aportó (entrevistas), sencillamente porque se incorporaron al juicio oral por el umbral de la legalidad. 5.

Bajo la misma observación, el recurrente debió proponer la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, cuando refiere que hubo un desequilibrio en la práctica de las pruebas, específicamente al referir, que la Fiscalía manipuló lo declarado por la testigo a través de la entrevista, sin permitir a la defensa cuestionar lo concluido vulnerando el derecho de igualdad y contradicción. Situación que denota una posible nulidad susceptible de estudio a través de este recurso extraordinario.

Es evidente, entonces, que el censor no cumplió en la demanda presentada con las exigencias de claridad y precisión que exige el extraordinario recurso de casación, pues el actor no sólo omitió acreditar el error denunciado, sino que, a la vez, bajo la misma ilación de la censura, indebidamente transita por el sendero con los diversos sentidos del error de hecho, sin tener en cuenta que cada uno de ellos responde a distintos motivos y que su demostración tiene un enfoque diferente, lo que exige que se formulen en capítulos separados; empero, ninguna de sus denuncias logró fundamentarlas y demostrarlas adecuadamente, además, no consolidó la finalidad del recurso extraordinario y tampoco demostró la trascendencia del error como determinante de la ilegalidad del fallo que se reprocha.

Así las cosas y, como quiera que el recurso de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias que presenta la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, en tanto que no le corresponde asumir la tarea argumentativa propia del recurrente, para complementar, adicionar o corregir su escrito de impugnación, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala en el sentido de que el recurso extraordinario de casación es un juicio técnico-jurídico que tiene una regulación prevista por el legislador, desarrollada por la jurisprudencia, con el propósito de que no se convierta en una tercera instancia. De esta manera, es claro, que las censuras carecen de la suficiencia para que la Sala pueda admitir la demanda y, además, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación se hayan quebrantado los derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Por las consideraciones antes señaladas, la Sala inadmitirá la demanda. PETICIÓN DE INSISTENCIA La decisión así tomada permite el mecanismo de insistencia, conforme a los parámetros definidos por esta Sala a través del auto del 12 de diciembre de 2005 dentro del radicado 24322: “(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no obstante las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición.” En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jonny Alberto Numpaque González. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se reservan los nombres de la menor conforme al código del menor. � Cfr. Casación 23613 del 28 de septiembre de 2006. � Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

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