CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 30895. INADMISIÓN EDIEN DUARTE PARDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN N° 30895. INADMISIÓN EDIEN DUARTE PARDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 30895 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 090 Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de EDIEN DUARTE PARDO contra la sentencia del 24 de julio de 2008 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito de conocimiento de esta misma ciudad el 15 de abril de 2008 que lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años agravado.

H E C H O S Sobre las cuatro de la tarde del 30 de septiembre de 2006, en el Multifamiliar Bolívar del Barrio El Tunal de esta capital se encontraba una menor de cinco años de edad y su hermano de 10 años de edad jugando en el primer piso. En ese momento EDIEN DUARTE PARDO, vendedor ambulante, quien había ingresado al conjunto para comercializar artesanías, convenció a la menor para que lo acompañara a felicitar a otra niña por su cumpleaños la cual, supuestamente, vivía en otro de los edificios.

A su hermano le dijo que no los podía acompañar pues la reunión sólo era para niños pequeños. Éste, no obstante la prohibición impuesta por DUARTE PARDO, los siguió hasta divisar que el sujeto hizo arrodillar a la menor en el piso, le subió la falda mientras le tocaba las piernas, moviéndose de adelante hacia atrás con la cremallera del pantalón abierta y jadeando.

Instante en el que su hermano pidió ayuda, siendo capturado el agresor por un vigilante de la unidad residencial. A C T U A C I Ó N P R O C E S A L Ante el Juez 21 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la fiscalía legalizó la captura, solicitó la medida de aseguramiento y formuló imputación a EDIEN DUARTE PARDO, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años de que trata el artículo 209 del Código Penal, agravado por el numeral 4° del artículo 211.

El 27 de octubre de 2006, ante el Juzgado 27 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el Fiscal 267 Seccional de esta misma ciudad, presentó escrito de acusación por los delitos objeto de imputación. El juicio oral lo tramitó el mismo despacho judicial que, el 15 de abril de 2008, profirió fallo de primer grado condenando a EDIEN DUARTE PARDO a la pena principal de 64 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años agravado.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso en sentencia del 24 de junio de 2008 lo confirmó integralmente. Contra esta decisión el defensor del acusado interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E CASACIÓN Previo a la presentación de los cargos, el demandante eleva una serie de críticas al trámite procesal y a la decisión del Tribunal, empezando por advertir que no se cuenta con prueba directa que lo responsabilice de la conducta penal por la cual ha sido sentenciado.

Seguidamente, censura la labor de la policía judicial, pues considera que omitió su labor de haber elaborado planos, tomado fotos, buscar testigos directos, elementos que brillan por su ausencia, bastándole tan sólo entrevistar personas que de oídas conocieron la supuesta ocurrencia de un hecho delictivo. De otra parte, señala que la madre de la menor dijo haber “ revisado ” a la niña luego de los sucesos, quiere decir que la prueba se contaminó. Termina por afirmar que no se le podía dar crédito a las declaraciones de la menor ni su hermano, en tanto son menores de 5 y 10 años con evidente inmadurez sicológica, limitados en su conocimiento, fáciles de confundir, con tendencia a mentir, sugestionables e influenciables, entre otras cosas.

Incluso, considera que si acaso se demostró algo fue un comportamiento ajeno a la real y concreta afectación del bien jurídico protegido por el legislador, sin comprobación de una “ satisfacción libidinosa ”, fugaz en su duración, sin pasar de la tentativa. Luego de esta introducción, presenta los cargos de la siguiente manera: Primer cargo Menciona que este cuestionamiento lo hace en razón a que el Tribunal al dictar sentencia se basó en “ ERROR DE HECHO EN EL ESCRITO DE IMPUTACIÓN ” pues la Fiscalía le dio a los sucesos una calificación diferente a la que verdaderamente correspondía, incurriendo en una “ violación directa a la ley sustancial por EXCLUSIÓN EVIDENTE ”, desconociéndose de paso la “ estructura del debido proceso ”, todo por “ haber incurrido en deficiencia valoración de pruebas (sic) porque se tomó fue solo las versiones de los menores y de unas personas que en ningún momento fueron testigos directos …” declarantes que por ser menores de edad no son dignos de mérito probatorio.

Pasa luego a citar decisión de la Corte en la cual destaca que si no hay en la conducta la satisfacción de fines libidinosos, la conducta se queda en un delito contra la integridad moral – injuria por vía de hecho -, sin embargo, de esa jurisprudencia extracta el derecho al respeto a la dignidad humana, lo cual le sirve para censurar como “ incoherencias ” procesales la ilegalidad en la captura de su defendido, en tanto fue maltratado y no se le permitió atención médica, a tal punto que lo incapacitaron por 7 días, además, si bien se le leyeron los derechos del capturado, no hizo real y efectivo uso de los mismos.

Para terminar, concluye: “… los hechos no configuraron un delito debidamente tipificado, puesto que la imputación presentada por la fiscalía consistió en Abuso sexual abusivo con menor de catorce años agravado, cuando en realidad sin probar se trató de un acto permitido, que no afecta la libertad y la dignidad de la mujer, que por supuesto que si lo es, es un acto absolutamente censurable y reprochable, pero a pesar de las connotaciones del comportamiento imputado, éste resulta atípico, ” Segundo cargo Asegura que es un deber de los funcionarios judiciales, así reiterado por la Corte, motivar las decisiones judiciales, es decir, manifestar claramente los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos en que se fundan para tomar decisiones, no hacerlo es violar el debido proceso, tal como lo acusa sucedió en la sentencia del Tribunal, pues no advirtió el yerro de la fiscalía al imputar un delito frente al cual no existía prueba certera para condenar.

Los puntos que señala faltos de motivación son los siguientes: En relación a la supuesta responsabilidad de DUARTE PARDO, asegura que no existe prueba directa y evidencias contundentes que lo señalen como autor, por el contrario se le entregó credibilidad a un informe de la policía donde cita testigos “ sugeridos, debites y faltos de madures (sic) ”.

De la misma forma, no entiende cómo se le brinda mérito al dictamen sicológico de la menor supuestamente ofendida, pues asegura el médico que es alegre, sin traumas e inteligente y recuerda bien los hechos, reconfirmando mas bien que no lo sufrió “ dado que nada le hicieron ” – aclara el demandante -. Tampoco se motivó ni justificó la presencia del dolo ni se analizaron probatoriamente las declaraciones de la menor y su hermano. En consecuencia concluye que debe aplicarse la tesis deducida por la Corte en sentencia conocida como “COTA DE NALGAS” a través de la cual se trató el tema del bien jurídico, para lo cual se concluyó que en eventos como éstos, sin que exista afectación al bien jurídico, no se configura el abuso sino injuria por vías de hecho.

Para terminar dice el censor: “ Una vez precisadas las razones por las cuales considero que mi representado no es responsable del delito por el cual fue condenado, solicito respetuosamente se DECRETE LA NULIDAD de la providencia recurrida y se dicte fallo ABSOLUTORIO. ” Tercer cargo Advierte la dificultad que tiene para argumentar al no conocer los motivos de condena, mucho más si los juzgadores se soportaron en testigos de oídas, no directos.

No se trajo al expediente el testimonio de los policiales que presentaron el inicial informe, como tampoco del vigilante que procedió a la captura, razón por la cual predica que no hubo posibilidad de contradicción. Al respecto, concluye: “El Tribunal transgredió la regla de la experiencia que orienta los abusos sexuales que tipifica la legislación Penal vigente en Colombia, no se tomó el criterio definido de que es abuso sexual, y por demás insisto en que en ninguna de las diligencias de la investigación se demuestra que a Eiden, lo vieron, lo cogieron, le probaron de en verdad (sic) había cometido el acto del cual se le sindicó y se le condenó injustamente.” Razones éstas por las que solicita se case la sentencia y se emita fallo absolutorio no sin antes ordenar la libertad de su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- En la Ley 906 de 2004 la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales. Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la citada ley.

De acuerdo con lo que estatuye ésta, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Así, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciado su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.- En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, pues además de ser deshilvanados y confusos sus argumentos, olvida señalar el falso juicio que determinó los errores de hecho que acusa y, menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal.

En efecto, el censor dividió su propuesta en tres cargos, refundiéndolos conceptual y argumentativamente, incluso alega al mismo tiempo en ellos y en su interior la violación indirecta de la ley asignándole como consecuencia la invalidación de la actuación procesal, desconociendo principios como la prioridad de las causales, autonomía de los cargos, trascendencia, claridad y suficiencia de la argumentación, motivo por el cual, desde ya se anuncia la inadmisión del libelo.

Por ello, la Sala procederá a abordarlos conforme la temática que de ellos se desprende. Cuando el censor se refiere a los supuestos defectos derivados de la calificación de la conducta, entra en manifiestas contradicciones pues en algunos apartes reclama su atipicidad mientras que en otras reclama su tipificación dentro del delito de injuria por vías de hecho.

A esto se agrega que no determina el sentido del yerro o defecto del juzgador como tampoco el falso juicio que lo determina, por el contrario su evidente propósito es llevar a esta sede su inconformidad con los sentenciadores por no haber absuelto, enfrentando su alegación a lo ya resuelto en instancias, las que descartaron la atipicidad de la conducta o la variación, pues no se trató de simples tocamientos sin satisfacción libidinosa.

Al efecto, tajantemente concluyeron: “…el señor la arrodilló en el piso, le subió la falda y le tocó las piernas, mientras él, quien se encontraba con la cremallera del pantalón abierta, realizaba movimientos de su cuerpo hacia delante y atrás, respirando fuerte con la boca abierta.” De otra parte, cuando señala la falta de motivación de la sentencia, la indebida valoración de pruebas y la ausencia de prueba directa, realmente lo que devela es una abierta controversia al mérito probatorio que se les entregó a las declaraciones de la menor víctima de cinco años de edad y su hermano de 10 años, las cuales incluso cataloga como “ pruebas inadmisibles ”, es decir la inconformidad del casacionista sobre el mérito dado a los medios de convicción en que se fundamentó el fallo, a quienes tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal les otorgaron valor luego del análisis ponderado por tratarse de menores de edad.

Dicho de otra manera, así señale que el testimonio de un menor puede ser cuestionado por varias razones –inmadurez, sugestión, influencia, mentira confusión, etc- no está evidenciando en este caso concreto un vicio de apreciación, ni afrenta al proceso de producción. En tales condiciones, el libelista pasa por alto que la casación no fue concebida con el fin de enfrentar el criterio probatorio del juzgador con el personal, sino que fue estatuida para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la sentencia o en el proceso, según el caso.

Recuérdese que además la sentencia de segundo grado llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, esto es, que los hechos y las pruebas fueron apreciados correctamente y el derecho estrictamente aplicado. Para la Sala resulta claro que el censor no conoce los parámetros de lógica y debida fundamentación que rigen para demandar en casación, quien ha debido indicar la clase de error en la apreciación probatoria, es decir, si fue de hecho y de derecho, y el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Por ello no bastaba tan sólo enunciar que el desacierto era de hecho, sino demostrar que el juez ignoró una prueba que obraba válidamente en el proceso o supuso como existente una que no había sido incorporada (falso juicio de existencia) o que había distorsionado o tergiversado su contenido fáctico atribuyéndole efectos que no se derivan de ella (falso juicio de identidad).

Y si acaso era su propósito censurar la existencia de un yerro de derecho, era su deber demostrar el equívoco del fallador al admitir y conferir valor probatorio a un medio de convicción allegado irregularmente al proceso o desconocer y negar alcance probatorio a pruebas válidas (falso juicio de legalidad), o asignarle valor probatorio distinto al establecido por la ley o negárselo al que legalmente se le ha conferido (falso juicio de convicción), sin desconocerse que igualmente puede ocurrir la trasgresión indirecta de la ley cuando en la asignación del mérito probatorio que se deriva de la prueba válidamente allegada al proceso, el juzgador desconoce los postulados de la sana crítica como método de apreciación probatoria (falso raciocinio), valga decir, los principios de la ciencia, la lógica, la experiencia o el sentido común. Nada de esto comprueba el demandante.

El actor no hace otra cosa que discutir el mérito de la prueba sin que en modo alguno ponga en evidencia la violación en la producción o apreciación de la prueba. Ahora bien, no es cierto que el fallador de segunda instancia haya trasgredido postulado alguno en el proceso de apreciación de las pruebas. Todo lo contrario, se advierte que de un examen individual y mancomunado de los medios de convicción, dentro de los que se encontraba la declaración de los dos menores, testigos directos de los acontecimientos – contrario a lo que piensa el demandante -, el Tribunal dedujo no solo la existencia del hecho sino la responsabilidad del acusado.

Tanto el juzgador de primera como de segunda instancia coincidieron atinadamente en darles crédito al ver en ellos declaraciones espontáneas, detalladas y precisas acorde con su comprensión. Frente a este puntual aspecto, consignó el Juzgador de primera instancia: “… lo cierto y real es que los relatos de los menores resultan acordes, coherentes entre si y diáfanos con la secuencia exacta de los hechos, aunado que no sólo fueron testigos presenciales, sino que tuvieron contacto directo, físico y visual con el acusado …”.

“…” “… con el testimonio de los dos menores, e incluso, el de los mismos profesionales quienes ratificaron sus dichos, destacando, respecto de Gissel Carolina, que tiene un desarrollo mental propio de su edad, el cual permite narrar de forma sencilla, lógica y coherente las situaciones que le acontecen; mientras Andrés Felipe se sostuvo que su relato es altamente creíble, mas descriptivo que el de la pequeña, detallado, coherente y lógico respecto de los hechos que percibió directamente, sin ser capaz de mentir.”.

Por su parte el Tribunal no sólo corroboró este análisis sino que agregó: “ En efecto, la propia víctima con sus escasos cinco años de edad, durante su intervención en la audiencia de juicio oral, es capaz de generar en quien le escucha, una representación mental clara y armónica de lo sucedido.” Quiere decir lo anterior que sí obra en el proceso prueba directa de la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad del acusado, elemento probatorio que además fue objeto de análisis de experto siquiatra, quien dictaminó sobre su credibilidad científica.

Demostraciones que sumado a la ausencia de una justificación de la presencia del acusado en compañía de la menor en la unidad residencial y su resistencia a la captura, corroboraron con amplio poder suasorio su compromiso penal. Por ello, dada la consistencia y mérito de las declaraciones de los menores, testigos directos – no de oídas - no se extrañó por los juzgadores la necesidad de haber allegado otras pruebas como las que reclama el demandante representadas en planos, fotografías u otros testimonios.

Por último, con relación a las réplicas que en la demanda se hacen por la supuesta captura ilegal, debe advertirse que la Sala tiene dicho que no es procedente discutir en casación las posibles irregularidades que hubieren afectado la privación de la libertad del procesado, toda vez que aquellas son subsanables en su momento, a través de los mecanismos oportunos que ofrece el trámite penal, sin que de ello se derive una trasgresión a la estructura procesal.

En todo caso, las irregularidades que el casacionista señala no existen, como quiera que el procesado fue capturado por voces de auxilio, es decir, cuando el hermano de la víctima lo pidió luego de sorprenderlo al momento de cometer el hecho, permitiendo afirmar que su privación de la libertad obedeció al supuesto de que trata el artículo 301-2 de la Ley 906 de 2004 mas conocido como la cuasiflagrancia, como tampoco la ilegalidad por razón de las lesiones que presentó pues se comprobó que fueron proporcionales a su sometimiento debido a que pretendía huir.

Por manera que ante la falta de claridad y precisión en la formulación de los cargos, se impone la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías del procesado EDIEN DUARTE PARDO, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final En la medida en que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de EDIEN DUARTE PARDO procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal - siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial -, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EDIEN DUARTE PARDO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia de fecha 2 de julio de 2008 Rad. 29.117 � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación: 12447 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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