Proceso nº 30883 Segunda instancia 30883 Javier Alberto Rodríguez Rosales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 30883 Javier Alberto Rodríguez Rosales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 30883 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 062 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 1ª Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, en contra del fallo de primera instancia del 28 de agosto de 2008, a través del cual la Sala Única del Tribunal de Yopal absolvió en primera instancia al procesado Javier Alberto Rodríguez Rosales del delito de prevaricato por acción agravado, según hechos realizados en su calidad de Fiscal 4º Especializado de la mencionada ciudad.

HECHOS El fallador de primer grado los resumió de la siguiente manera: “ Mediante resolución del 8 de septiembre de 2005, el señor Fiscal 4º Especializado de Yopal, Javier Alberto Rodríguez Rosales, revocó la medida de aseguramiento consistente en detención que pesaba en contra de los señores Wilfredo Hurtado Sepúlveda y Carlos Eberto Higuita Usuga, sindicados del delito de concierto para delinquir.

Se tiene, según la resolución de acusación, como una decisión manifiestamente contraria a derecho, ya que desde la detención ordenada en resolución de 7 de febrero de 2005, no obró en el expediente elemento de prueba nuevo alguno que diera pie a que se revocara la detención ”.

ANTECEDENTES PROCESALES La actuación procesal surtida contra el Fiscal Cuarto Especializado de Yopal se inició a solicitud de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, al poner en conocimiento de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de la misma ciudad posibles irregularidades detectadas en el manejo de varias actuaciones procesales a cargo del fiscal Javier Alberto Rodríguez Rosales; fue así como la Fiscalía Primera Especializada de Yopal, en resolución del 4 de enero de 2006, dispuso la ruptura de la unidad procesal, con el fin de que en este expediente se tramitara solamente la investigación relacionada con la revocatoria de la medida de aseguramiento a favor de los sindicados de concierto para delinquir Wilfredo Hurtado Sepúlveda y Carlos Eberto Higuita Usuga, adoptada por el aludido funcionario judicial a través de resolución del 8 de septiembre de 2005.

Con estos antecedentes, a través de resolución del 21 de marzo de 2006 la Fiscalía 1ª Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal dispuso la apertura de investigación en contra de Javier Alberto Rodríguez Rosales, así como su vinculación a través de indagatoria, la cual se cumplió el 10 de julio del mismo año. Clausurada la investigación, el 23 de marzo siguiente la fiscalía delegada profirió resolución de acusación contra Rodríguez Rosales, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 del Código Penal).

Dicha determinación fue apelada por la defensa del investigado y confirmada por la Fiscalía Sexta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución del 30 de octubre de 2007. La etapa de la causa fue tramitada por el Tribunal Superior de Yopal, Corporación que tras correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebrar las audiencias preparatoria y del juicio, en sentencia de primera instancia del 28 de agosto de 2008 absolvió al procesado del delito por el cual fue acusado.

Inconforme con dicha determinación, el Fiscal 1º Delegado ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, de manera oportuna, formuló y sustentó el recurso de apelación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal argumentó de la siguiente manera la absolución impartida a favor del procesado: Tras citar el contenido de las declaraciones de los fiscales Fabio Serrano y Roberto Alexander Mendoza, de los abogados Patricia Cabezas Yarce, Javier Vicente Barragán Negro, Leyda Acosta Enciso y de la funcionaria del CTI Magda Selene Amézquita Jaramillo, concluyó que no se demostró que el funcionario judicial investigado, Dr. Javier Alberto Rodríguez Rosales, hubiera recibido dinero a cambio de la decisión ilegal, lo cual, de todos modos, estimó inútil, pues de lo que se trata es demostrar la ilegalidad de la providencia cuestionada.

Sostiene que la resolución del 8 de septiembre de 2005, por medio de la cual el fiscal hoy procesado revocó la medida de aseguramiento que pesaba en contra de Wilfredo Hurtado Sepúlveda y Carlos Eberto Higuita Usuga, según así se dispuso en resolución del 7 de febrero del mismo año, contiene un sustento argumentativo fundado en el análisis de prueba sobreviniente, examen que podrá ser calificado de equivocado o discutible, pero no por eso cumple con el presupuesto de ser abiertamente contrario a la ley.

Así, el a quo enuncia las pruebas nuevas que le permitieron al fiscal Rodríguez Rosales revocar la detención preventiva en contra de Wilfredo Hurtado Sepúlveda y las aprecia como enseguida se menciona: a) Las declaraciones de Beyer Barreto y Luis Carlos Moreno Izquierdo, quienes afirmaron conocer a Hurtado Sepúlveda como persona trabajadora, y refieren las circunstancias bajo las cuales llegó al municipio de Algarrobo. b) La entrevista rendida por el propio Hurtado Sepúlveda ante las autoridades militares, en la que explica su presencia en la localidad y, por lo tanto, confirma las versiones de los anteriores. c) El Tribunal calificó de dudosa la versión del mayor del Ejército Nacional Wilson Camargo Tamayo, coordinador del operativo que culminó con la captura de Hurtado Sepúlveda e Higuita Usuga, en lo que tiene que ver con la identidad de los alias Wilmer y Gonzalo; de tales atestaciones surge incertidumbre en cuanto que dichos alias correspondan a los mencionados Hurtado e Higuita.

Una tal conclusión, estimó el a quo, encuentra apoyo en la versión del testigo Carlos Achagua, quien tampoco supo decir con certeza a quiénes correspondían esos apodos. Por otra parte, agrega la Corporación de primera instancia, el militar se remite a la versión que habría de suministrar el sargento Caicedo, oculta sus fuentes de información y menciona a Sulay Puneme Guacaneme como la persona que delató a los capturados y luego se fugó de las instalaciones del Gaula. d) De la entrevista practicada al mencionado Puneme Guacaname, aprecia el Tribunal Superior de Yopal, ninguna claridad se desprende en cuanto a la identidad de alias Wilmer y Gonzalo. e) A través del informe de la Policía Nacional del 19 de marzo de 2003 se le asigna a Hurtado Sepúlveda un alias distinto, el de Carinfle, circunstancia que incrementa la incertidumbre antes reseñada. f) La injurada rendida por Leonel Niño Díaz el 4 de abril de 2005 aumenta la duda sobre la identidad de los investigados Hurtado Sepúlveda e Higuita Usuga, toda vez que dice no conocer a los individuos que fueron capturados con él. g) El certificado proveniente de la Universidad Cooperativa de Colombia da cuenta que Hurtado Sepúlveda fue alumno de esa institución hasta el segundo semestre de 2004; lo anterior, dice el fallador de primer grado, es inconsistente con la versión de alias Achagua, pues éste dijo haberse desmovilizado en junio o julio de 2004, época en la que Hurtado se hallaba estudiando en Medellín. h) En el memorial petitorio de la revocatoria de la detención preventiva, la defensa pone de presente inconsistencias entre lo dicho por alias Achagua en su entrevista y lo narrado en su declaración; además, agrega el fallador de primera instancia, la descripción física que elabora el deponente de alias Carrifle no corresponde con la de Hurtado Sepúlveda.

Y en cuanto a las pruebas sobrevinientes que le permitieron al fiscal revocar la medida de aseguramiento a favor de Carlos Eberto Higuita Usuga, el Tribunal Superior de Yopal, con base en unos testimonios elabora las siguientes apreciaciones: a) Ernesto Martínez dijo en su declaración que reconoce a Higuita Usuga como persona trabajadora y sin antecedentes. b) La versión del mayor del Ejército Nacional Camargo Tamayo no permite afirmar con certeza que Higuita Usuga sea el mismo alias Gonzalo. c) Igual conclusión deduce tras apreciar la declaración de Leonel Niño Díaz. d) Del testimonio de José Óscar Murcia Carvajal no se puede inferir que Carlos Higuita Usuga no sea miembro de las AUC; sin embargo, dice el Tribunal, sí es posible colegir que su presencia en la localidad de Algarrobo no se produjo por razón de esa pertenencia, tal como así mismo lo expone la declarante Nubia Bautista Rincón. e) Por último, asegura el Tribunal, del testimonio de Máximo Higuera Pan se infiere que Higuita Usuga llegó a Algarrobo como trabajador.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Superior de Yopal argumenta que sí existió prueba sobreviniente para sustentar la reprochada revocatoria, la cual le permitía al fiscal acusado poner en duda la apreciación probatoria que en su momento sustentó la medida de aseguramiento. Agrega la Corporación de primer grado que para revocar una decisión no se requiere que las pruebas sobrevinientes destruyan frontalmente las iniciales, pues tal sería una interpretación demasiado rígida del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal de 2000, sino que basta que las nuevas pruebas, aún cuando no contradigan las anteriores, justifique un nuevo estudio de estas últimas, “ como si se dijese –precisa el sentenciador- que deben sopesarse de nuevo porque las pruebas recientes así lo aconsejan ”.

El Tribunal se aparta de los argumentos de la fiscalía y del Ministerio Público, por cuanto, según dice, aquellos “ adhieren a la interpretación rígida de tal norma ” (artículo 363 de la Ley 600 de 2000), pero no ahondan en las apreciaciones de la defensa, las cuales, en contraste, ofrecen un análisis puntual sobre la prueba allegada con posterioridad a la decisión cuestionada; así, agrega, mientras que la fiscalía y el representante de la Procuraduría se limitan a afirmar que los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta al momento de la detención eran imbatibles, los defensores, en cambio, “ estudian ese acervo probatorio en todos sus detalles ”.

Por último, el a quo asegura que el hecho de que con posterioridad a la emisión de la providencia del 8 de septiembre de 2005 Higuita y Hurtado se hubieran acogido al programa de reinserción no torna en ilegal la libertad concedida, pues de lo que se trata es de analizar las pruebas existentes entre la apertura de investigación y la aludida resolución, no hechos posteriores.

Además, agrega, la libertad es un principio universal, de suerte que si no se cuenta con elementos de juicio serios para privar de la libertad a un individuo es del caso dejarlo en libertad. ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN El Fiscal 1º Delegado ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal apela el fallo de primer grado, con los siguientes razonamientos: Inicia por admitir que es cierto que no se demostró el cohecho o concusión que motivaron la liberación de los investigados; agrega que la abogada de éstos últimos, Patricia Cabezas Yarce, le refirió a la técnico judicial de la fiscalía Magda Selene Amézquita Jaramillo que el hoy procesado iba a recibir la suma de $30.000.000 por la decisión; sin embargo, precisa el fiscal recurrente, la abogada se retractó de ello en su testimonio y más adelante se supo que aquella no tenía dicha condición profesional y, además, se hallaba detenida en Cúcuta.

Alega que, al contrario de lo que dedujo el Tribunal, para los demás sujetos procesales, entre ellos el Ministerio Público, sí existen pruebas que demuestran el prevaricato que se le atribuye al procesado, como así lo expresó el procurador judicial al apelar la providencia calificada de ilegal y lo aceptó el fiscal de segunda instancia cuando afirmó, en primer lugar, que la situación probatoria para mantener la detención no se había modificado y, en segundo término, al desastar la impugnación dirigida por la defensa contra la acusación, procediendo a confirmarla.

En esta última resolución, alega el impugnante, la Fiscalía Delegada ante la Corte indicó que si bien es cierto, después de la resolución del 8 de septiembre de 2005, se practicaron pruebas, entre ellas, la declaración del mayor Wilson Camargo Tamayo, la incorporación del informe del 19 de marzo de 2005 y la ampliación de la indagatoria de Leonel Niño Díaz, también lo es que ninguna de ellas fue invocada por los defensores para pedir la revocatoria ni tenida en cuenta por el fiscal Rodríguez Rosales en la providencia cuestionada.

Además, dichas pruebas confirman la realidad probatoria que justificó la medida de aseguramiento. El impugnante dice que el fiscal hoy procesado no podía atender a plenitud las peticiones de los defensoras, a no ser que se hubiera cometido una grave equivocación, lo que en este caso no ocurrió, toda vez que no se cumplió el presupuesto del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal de 2000, según el cual se requiere de prueba sobreviniente para revocar la medida de detención. Alega, por otra parte, que no se trata de que la prueba sobreviniente a la que se refiere el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal de 2000 deba ser ‘ rígida ’, sino que desvirtúe los presupuestos que indicaban responsabilidad; al contrario de lo anterior, aquí el fiscal acusado ni siquiera verificó que los certificados estudiantiles provenientes de la Universidad de Antioquia fueran verdaderos, dado que para la época el falso estudiante en realidad se encontraba en Casanare.

Dice que esa constatación debe tramitarse por separado, pues se intuye que los aludidos certificados pueden ser falsos. Critica, además, que el funcionario judicial, hoy procesado, invocara en la providencia cuestionada inconsistencias irrelevantes en las pruebas y, además, les concediera credibilidad a las declaraciones de conducta y sobre la actividad laboral de los investigados, cuando se sabe que éstos fueron capturados en flagrancia; por otra parte, afirma que es sabido que los miembros de las autodefensas actúan bajo una fachada legal.

Por último, el fiscal recurrente reprocha que para el funcionario judicial hoy procesado no tuviera ninguna importancia el hecho de que Hurtado Sepúlveda e Higuita Usuga, una vez obtuvieron la libertad, continuaron delinquiendo hasta que se desmovilizaron por órdenes del grupo ilegal. Lo anterior, dice, permite deducir que todas las pruebas recaudadas para desestimar su condición de paramilitares resultaron falsas e inexactas.

Dicha circunstancia, asegura el recurrente, no fue para el Tribunal sino un evento posterior a la providencia prevaricadora del 8 de septiembre de 2005 y agrega que “ no se trata de predecir el futuro, pero los hechos precedentes indicaban que los precitados eran paramilitares y el fiscal a sabiendas les creyó sus coartadas, con lo que se desvió del camino recto de la administración de justicia ”.

Con fundamento en los anteriores planteamientos, el fiscal le pide a la Corte que revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, condene a Javier Alberto Rodríguez Rosales por la conducta punible de prevaricato por acción agravado. ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE El defensor del procesado Javier Alberto Rodríguez Rosales solicita a la Sala que confirme el fallo absolutorio de primer grado; sus argumentos son los siguientes: El apoderado, tras señalar que en la inspección judicial no se allegó completo el proceso seguido contra su defendido y que el diligenciamiento fue incorporado por la defensa en la vista pública, reprocha que el apelante hubiera sustentado el recurso mediante la trascripción in extenso de lo dicho en el proceso por los demás intervinientes, situación que pide a la Sala examinar, pues en su sentir viola el principio de autonomía e independencia, dificulta la labor de los no recurrentes “ dado que vierte en la impugnación argumentos de in genuina procedencia ” y contradice el principio de preclusión. Agrega que los ‘ desencuentros ’ personales no deben instalarse en la función de administrar justicia y critica la actuación de la fiscalía durante la diligencia de inspección judicial.

Enseguida, alega que la providencia que impuso la medida de aseguramiento fue ligera en sus argumentos, razón por la cual ninguna irregularidad recae sobre aquella que la revocó. Además, menciona que el fiscal impugnante, a través de un argumento que califica de anfibológico, desconoce que para el Tribunal Superior de Yopal sí existió prueba sobreviniente posterior a la imposición de la medida de aseguramiento; por otra parte, indica que uno de los motivos que justificó la revocatoria fue la ausencia de veracidad del testimonio de alias Luis Achagua, apreciación que no cuestionó el fiscal recurrente.

Por lo tanto, agrega, la decisión del 8 de septiembre de 2005 no se puede tener como manifiestamente contraria a derecho, más aún cuando para la fiscalía fue válida respecto del también sindicado Niño Díaz. Reseña que el argumento del apelante es apenas su personal apreciación enfrentada a la del fiscal Rodríguez Rosales. Por ello, cuestiona que no revelara la fuente que le permitió sostener que la defensora de los sindicados Hurtado Sepúlveda e Higuita Usuga no tenía la calidad de abogada y se hallaba privada de la libertad en Cúcuta; critica el argumento de la fiscalía, según el cual eran falsas las certificaciones académicas a nombre de Hurtado Sepúlveda, así como la calificación de superfluas de las contradicciones existentes en la prueba.

Al mismo tiempo, señala que no es cierto, como así lo sostiene el recurrente, que alias Luis Achagua delatara o reconociera a los capturados, ni que éstos hubieran sido sorprendidos en flagrancia, pues, dice, no concurrió el factor temporal que exige esta última figura. De igual manera, califica como desesperada y genérica la afirmación del apelante en el sentido de que eran falsas las pruebas encaminadas a desestimar la calidad de paramilitares de los sindicados.

Por último, llama la atención acerca del argumento del recurrente relacionado con la dejación de armas por parte de los investigados Hurtado Sepúlveda e Higuita Usuga, respecto de los cuales sostiene que al operador judicial no le corresponde predecir el futuro para así adoptar sus determinaciones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sea lo primero precisar que a la Sala le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la sentencia fue proferida, en este caso, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, como fallador de primer grado, tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 76 del mismo estatuto. 2.

Se trata aquí de determinar si se acreditan los elementos que configuran el tipo penal de prevaricato por acción, en particular la contrariedad a derecho de la decisión adoptada en providencia del 8 de septiembre de 2005, mediante la cual el fiscal Javier Alberto Rodríguez Rosales revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesaba en contra de los sindicados de concierto para delinquir Wilfredo Hurtado Sepúlveda y Carlos Eberto Higuita Usuga, según así lo dispuso la resolución del 7 de febrero del mismo año. En particular, se examina si la resolución cuestionada se ajustó a los lineamientos fijados en el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal de 2000, es decir, si en verdad la revocatoria se fundó en prueba sobreviniente.

El fiscal recurrente no discute que con posterioridad a la providencia que impuso la detención preventiva se practicaron otras pruebas; no obstante, asegura que dichos medios de convicción, al contrario de lo que apreció la corporación de primer grado, no modificaban la situación de los investigados. Por su parte, el a quo, tras considerar que no es necesario que la prueba sobreviniente sea frontalmente opuesta a la que fundó la decisión a revocar, pues, según explica, basta con que los nuevos elementos de juicio justifiquen una nueva ponderación de las pruebas que sustentaron la determinación cuestionada, sostiene que los elementos de juicio allegados con posterioridad a la resolución que impuso la medida de aseguramiento sí permitían la revocatoria de tal determinación. 3.

Previo a abordar el análisis del caso concreto, conviene señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal tiene dicho que para que se materialice la conducta punible de prevaricato por acción se requiere una resolución, dictamen o concepto –en este caso una resolución revocatoria de una medida de aseguramiento– manifiestamente contrario a la ley, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente el deber de sujeción al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución Política ), que debe guiar la actividad de todo servidor público.

Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, entre otros casos, por responder a una palmaria motivación sofística, grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede. 4.

Pues bien, de cara a los planteamientos anteriores, la Sala anticipa su postura en el sentido de que confirmará la sentencia recurrida, pues en verdad la providencia del 8 de septiembre de 2005 no resulta abierta y frontalmente contraria a la ley, en la medida que en su fundamento se encuentra una apreciación de prueba sobreviniente que, según la particular visión de su autor, concluye en la duda en torno a la existencia de los presupuestos para mantener la medida de aseguramiento.

Así mismo, la Corte habrá de formular algunas precisiones en torno a la apreciación de las pruebas sobrevinientes y de las que sustentaron la decisión objeto de revocación. 4.1. Sea lo primero indicar que la providencia revocatoria que se ha calificado de prevaricadora fue el producto de la petición que, en tal sentido, formularon las defensoras de los sindicados con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento, a través de sendos memoriales del 31 de agosto de 2005, luego de que, también a iniciativa de las mismas, se practicaran e incorporaran a la actuación numerosas pruebas.

Así, la apoderada de Higuita Usuga, a través de memoriales del 24 de febrero y 5 de abril de 2005, solicitó la práctica de los testimonios de Domingo Cantor, Beller Barreto, Ernesto Martínez Córdoba y Óscar Murcia, los cuales fueron ordenados en resoluciones del 4 de marzo y 8 de abril de 2005; así mismo, la de Hurtado Sepúlveda pidió los testimonios de Carlos Alberto González, Sulain Puneme Guacaneme, Pedro Julio Lemus López, Nubia Bautista Rincón, Domingo Cantor, Máximo Pan y la ampliación de indagatoria de Andrés Felipe Pino Saldarriaga, al tiempo que solicitó la incorporación de unos certificados laborales y académicos, todo lo cual fue decretado en resoluciones del 25 y 29 de agosto de 2005.

Además de las anteriores, fueron practicadas otras pruebas dispuestas por el funcionario judicial, entre ellas, el testimonio del mayor Camargo Tamayo, comandante del Gaula, al igual que se allegaron diversos informes de inteligencia. 4.2. Ahora bien, para el fiscal acusado la revocatoria de la detención preventiva de Wilfredo Hurtado Sepúlveda y Carlos Eberto Higuita Usuga era justificable, con apoyo en la valoración mancomunada de las siguientes pruebas sobrevinientes: i) De los informes de inteligencia de la SIPOL y SIJIN, de fechas 11 de febrero de 2005 y 19 de marzo del mismo año se aprecian inconsistencias en los alias de los capturados.

Además, según la decisión calificada de ilegal, los dos organismos de inteligencia manejan información diversa, la cual no es idónea para corroborar la versión del comandante del Grupo Gaula Casanare. ii) En ampliación de declaración del 29 de agosto de 2005, el Inspector de Policía de Orocué Pedro Julio Lemus Gómez dijo no haber visto en la tienda donde ocurrió el operativo de captura adelantado por el Gaula al individuo conocido por el alias de Carrifle o Carriflas, comandante de finanzas de las autodefensas; así mismo, la descripción morfológica que el deponente hizo de dicho individuo no corresponde con la fisonomía de los aprehendidos. iii) De las certificaciones provenientes de la Universidad Cooperativa de Colombia (incorporadas el 18 de agosto de 2005), se desprende que Wilfredo Hurtado Sepúlveda se encontraba estudiando en ese establecimiento en el programa de Tecnología en Administración; del mismo modo, de la constancia laboral allegada, se infiere que aquel mantenía un vínculo laboral para el mes de julio de 2004.

Lo anterior, apreció el fiscal procesado, desestima la versión incriminatoria del desmovilizado González Achagua, pues, al contrario de lo que éste afirma, Hurtado Sepúlveda evidentemente no se hallaba en Algarrobo, Casanare, para las épocas reseñadas. iv) La declarante Nubia Bautista Rincón (29 de agosto de 2005), aseguró que Higuita, al momento de su captura, se hallaba dormido sobre una mesa producto del consumo de bebidas embriagantes, circunstancia que apoya la tesis de su defensora, según la cual aquel fue privado de la libertad por meras sospechas. v) El fiscal especializado de Yopal configuró un argumento que no se funda en una prueba sobreviniente, sino que constituye la corrección de un evidente yerro de apreciación probatoria.

Fue así como el funcionario judicial admitió que la afirmación contenida en la resolución de detención preventiva, según la cual el capturado Higuita Usuga portaba un arma de fuego, no corresponde a la realidad y constituye un verdadero ‘ lapsus mental ’. La anterior, excluida la corrección de apreciación probatoria reseñada, fue la prueba sobreviniente que, en criterio del acusado, justificó la revocatoria que afectaba la libertad de Wilfredo Hurtado Sepúlveda y Carlos Eberto Higuita Usuga, sindicados del delito de concierto para delinquir.

De allí, entonces, que aún cuando es cierto, como así lo sostiene el fiscal recurrente, que la providencia cuestionada no analizó el testimonio del mayor Tamayo Camargo ni la ampliación de indagatoria de Niño Díaz (el informe de inteligencia del 19 de marzo de 2005, al contrario de lo que afirma el apelante, sí fue considerado, como viene de verse), también lo es que el funcionario judicial procesado acudió a otros elementos de juicio allegados con posterioridad a la resolución del 7 de febrero de 2005 que definió la situación jurídica de Hurtado Sepúlveda e Higuita Usuga, como también formuló una nueva apreciación de la prueba antecedente a la medida de aseguramiento, proceder éste que reprocha el fiscal apelante.

Ello permite concluir que la determinación de revocatoria se apoya en prueba sobreviniente, como también que la apreciación que sobre ella elaboró el fiscal especializado, que puede ser discutible, como en efecto lo fue a través de los recursos legales que condujeron a su revocatoria, en todo caso no configura una abierta y ostensible ilegalidad. 4.3.

Ahora bien, aún cuando es cierto que el fiscal procesado fundó la decisión revocatoria en la apreciación de prueba sobreviniente, también lo es que recurrió, además, a una nueva ponderación de la prueba antecedentes a la imposición de la medida de aseguramiento, práctica esta que censura el fiscal apelante. Por su parte, el Tribunal de Yopal no halló en ello irregularidad alguna, y fue así como en sustento de su postura señaló que no se requiere que las pruebas sobrevinientes destruyan frontalmente las iniciales, sino que basta que las nuevas, aún cuando no contradigan las anteriores, justifiquen un nuevo estudio de estas últimas, “ como si se dijese que deben sopesarse de nuevo porque las pruebas recientes así lo aconsejan ”.

Respecto de un tal razonamiento, la Corte debe precisar que aún cuando al tenor de lo normado por el artículo 363 del la Ley 600 de 2000, según el cual “d urante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen ”, ello no impide que la prueba sobreviniente pueda incidir en la apreciación de la existente al momento de adoptar la revocación. Ello es así, porque las pruebas del proceso conforman un conjunto que no admite parcelaciones; afirmar lo contrario llevaría a concluir que solamente la prueba practicada con posterioridad a la resolución de situación jurídica es idónea para sustentar la acusación, o que la aducida en el juicio fundaría exclusivamente el fallo; es decir, como si la preclusividad de las diferentes fases del proceso permitiera afirmar que los elementos de juicio únicamente pueden servir para edificar las determinaciones adoptadas dentro de la etapa en la cual fueron practicados o incorporados.

Así las cosas, cuando el precepto legal (artículo 363 del Código de Procedimiento Penal de 2000) alude a prueba sobreviniente que desvirtúe la medida de aseguramiento, no quiere significar que para el único efecto de estudiar la revocatoria deba parcelarse el acervo probatorio, de modo tal que se excluya la prueba antecedente, la cual puede ser ponderada al lado de la sobreviniente, siempre y cuando esta última tenga la aptitud para desestimar las apreciaciones que sobre ellas se edificaron y condujeron a adoptar la determinación que se revoca.

En tal virtud, dígase, a manera de ejemplo, que si la detención preventiva se sustentó sobre el dicho de un cierto testigo presencial y, más adelante, la prueba sobreviniente de carácter documental acredita que el declarante no estaba en condiciones de presenciar los hechos, se dirá, entonces, que la prueba sobreviniente permite ponderar de una mejor manera el fundamento probatorio de la decisión que amerita ser revocada.

Tal situación fue la que ocurrió en el caso que ocupa la atención de la Sala, pues en la providencia del 8 de septiembre de 2005, las pruebas sobrevinientes reseñadas en acápite anterior, en criterio del fiscal acusado, permitieron desestimar las pruebas que, en su momento, contribuyeron a sustentar la detención preventiva, en particular la declaración del comandante del Gaula a cargo del operativo de captura y la del informante Luis Achagua. 4.4.

En dicha ponderación la Sala no encuentra una evidente ilegalidad, pues en verdad resulta razonable apreciar (sin que necesariamente se excluyan de plano otras valoraciones probatorias) que si la detención preventiva se fundó en la delación de un informante, un tal sustento pierde fuerza si la versión de aquél aparece contradicha por prueba sobreviniente documental de la que se desprende que sus aseveraciones, en torno a la ubicación del capturado, pueden no ser ciertas.

Si a lo anterior se agrega la escasa claridad relacionada con la correspondencia entre la identidad de los capturados y los alias que se les atribuyen, la duda se presenta como razonable. Frente a la anterior apreciación se dirá, como lo alega el fiscal apelante, que las declaraciones de conducta nada demuestran, pues los integrantes de las autodefensas desempeñan algún oficio lícito dentro de la comunidad en que desarrollan el comportamiento ilegal.

Tal consideración, si bien puede ser válida, de todos modos debe ponderarse al lado de los demás elementos de juicio, pues en nuestro sistema probatorio no existe una tarifa legal que obligue a apreciar esta clase de prueba de una determinada manera. 5. En cuanto a los argumentos que ofrece el fiscal apelante en sustento de su pretensión condenatoria, la Sala tiene que decir que carecen de idoneidad para ese propósito.

En primer lugar, porque, como bien lo detectó el sujeto procesal no recurrente, se limita a repetir las posturas de los sujetos procesales y funcionarios judiciales, en cuanto consideraron en su momento que se acreditaban las circunstancias que permitían mantener la medida de aseguramiento, argumento que no trae nada nuevo a las inconformidades ya resueltas dentro del proceso y plasmadas en las diferentes decisiones adoptadas a lo largo de su trámite.

Un tal estilo de argumentación naturalmente no reviste ilegalidad alguna, pero por las razones anotadas, en este caso particular resulta inútil para mutar la decisión controvertida. Por otra parte, el discurso del recurrente no atina a demostrar, como es su intención, que la decisión revocatoria supuestamente ilegal se fundó exclusivamente en prueba antecedente y, en contraste, olvida los elementos de juicio reseñados en el cuerpo de este proveído que, siendo sobrevinientes, apoyaron la determinación liberatoria.

Ahora bien, que en su sentir, la certificación académica y la constancia laboral eran falsas y, por lo tanto, no podían concurrir a soportar la resolución del 8 de septiembre de 2005, no pasa de ser una particular apreciación que, por sí misma, no torna en ostensiblemente ilegal, como así se exige para que se materialice la conducta punible de prevaricato, la determinación adoptada por el fiscal especializado.

Por último, tampoco el hecho de que tiempo después de la revocatoria de la detención preventiva los sindicados del delito de concierto para delinquir Wilfredo Hurtado Sepúlveda y Carlos Eberto Higuita Usuga se hubieran acogido a la política de desmovilización puede tenerse como un elemento de juicio idóneo para convertir en manifiestamente ilegal la decisión referida.

Lo anterior es así, por cuanto la misma naturaleza y lógica de la dinámica procesal supone necesariamente que las determinaciones que se adoptan en su desarrollo se fundan en las pruebas existentes al momento de su proferimiento, sin que le sea dado al funcionario judicial apoyarse en la hipotética e incierta posibilidad de que en un futuro la realidad procesal o probatoria tome un giro distinto.

Así, aún cuando el fiscal impugnante se esfuerza en concluir lo contrario, lo cierto es que, si se admitiera su particular postura, necesariamente al funcionario judicial habría de exigírsele el poder de adivinar el futuro para así ajustar las providencias que profiere a los acontecimientos que aún no han tenido ocurrencia. Por lo tanto, solamente ante el acaecimiento de una realidad distinta, al juez o fiscal le está dado adecuar a ella el curso procesal, por medio de la adopción de las determinaciones que en cada caso sean pertinentes.

Dicho de otra manera, el análisis probatorio sobre el que se apoyan las diferentes determinaciones judiciales, así como la apreciación de los elementos de juicio que permiten inferir su contrariedad con la ley, opera ex ante y no ex post. 6. En conclusión, con fundamento en los razonamientos precedentes, la Corte confirmará el fallo de primera instancia proferido por el la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo apelado de primera instancia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de 2010, radicación No. 34175. � Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008.

Rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009, rad. 31052. � Cfr. Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, rad. 23901. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de febrero de 2009, radicación No. 31167: “(…) nada en el ordenamiento jurídico ni en su hermenéutica enseña que la revocatoria de la medida de aseguramiento proceda nada más que por dárseles a los mismos elementos valorados para imponerla un alcance diferente, siendo, por el contrario, la jurisprudencia vigente muy clara al señalar que una tal consecuencia se produce bajo condición del aporte de novedosos pilares que consoliden la mutación del estado de cosas imperante cuando la cautela fue impuesta, esto es, que ilustre que no se hace necesario mantenerla…” 1 27