CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE República de Colombia Casación No. 30.873 –Sistema Acusatorio- Luis Edgardo Altahona Altahona Corte Suprema de Justicia Procesado No 30873 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 359 Bogotá, D.C., dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LUIS EDGARDO ALTAHONA ALTAHONA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (Norte de Santander), el 19 de agosto de 2008, confirmatoria de la emitida el 25 de julio de igual año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, condenando al mencionado procesado a la pena principal de 20 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautor del concurso de delitos constitutivos de homicidio agravado, homicidio simple tentado, hurto calificado agravado, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, agravado.

LO SUCEDIDO La sentencia de primera instancia lo narró de la siguiente manera: “Los hechos materia de investigación surgen en ésta ciudad, siendo las once y cincuenta de la noche del 6 de junio del año en curso, en el local comercial No. 17 ubicado en la avenida Libertadores frente al CAI de Niza, donde llegaron dos sujetos con actitud sospechosa, quienes pidieron algunas cervezas, luego se voltearon los chalecos de la motos (sic) de tal manera que no pudiera verse la identificación, situación ésta que le pareció sospechosa a la dueña del negocio señora CECILIA MARÍN, quien le pidió a la administradora que ingresara al negocio, al ingresar LILIANA los sujetos la amenazaron y le dijeron “NO SALGA NO DIGA NADA O LA MATO” uno de los sujetos tomó el computador portátil y se lo llevó escondido dentro de su ropa, cuando intentaba salir se encontraron con un cliente que se encontraba armado que les dijo “alto”, uno de los sujetos que se encontraban hurtando (sic) le disparó con un revólver en el pecho dejándolo gravemente lesionado, éste quien portaba franelilla blanca escotada y llevaba el arma en la mano, intentó subirse en la motocicleta donde se desplazaban de placas ADZ-867 Venezolana, pero al notar la presencia del patrullero JAIME RUBIEL ORTIZ MOLINA, reaccionó detonando el arma en contra de éste hasta que se le agotó la munición, más adelante lo esperaba el otro sujeto en una motocicleta sin placas, apareciendo en esos momentos la Patrulla No. 3 que continúo (sic) con la persecución por toda la avenida Los Libertadores, al salir al puente Gaitán Durán, les informaron que el sujeto parrillero se había bajado en Malecón, descendieron y observaron al parrillero que corría arrojando un elemento de color naranja a la rivera (sic) del río Pamplonita, siendo posteriormente retenido identificándose como FAUSTINO ANTONIO ALTAHONA ALTAHONA.

Luego los agentes ingresaron a la zona boscosa del río y hallaron un chaleco color naranja al levantarlo (sic) con un palo cayó de éste un arma de fuego”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares concentradas llevadas a cabo el 8 de junio de 2008 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario (Norte de Santander), con función de Control de Garantías, se legalizó la captura de LUIS EDGARDO ALTAHONA ALTAHONA, se le formuló imputación por las conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravada –cargos estos que no aceptó el procesado-; y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Apeladas, por la defensa, las decisiones de legalizar captura e imponer medida asegurativa al imputado, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta (Norte de Santander), con funciones de conocimiento, en proveído de segunda instancia, dictado en audiencia realizada el 7 de julio siguiente, las confirmó. En la misma fecha, celebraron preacuerdo la fiscalía, el imputado y su defensor.

De conformidad con el mismo, ALTAHONA ALTAHONA aceptó su responsabilidad, a título de coautor, en el concurso de delitos constitutivos de homicidio agravado –previsto en el art. 104-2 del C.P.-, tentativa de homicidio –tipificado en los arts. 103 y 27 Ib.-, hurto calificado agravado –regulado en los arts. 240-2 y 241-10 de la citada codificación- y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravado –contemplado en el art. 365 Ejusdem-.

Se tuvo en cuenta, igualmente, el aumento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004 y, en los dos últimos casos, las modificaciones contenidas en la Ley 1142 de 2007. A cambio de ello, las partes pactaron una rebaja de pena del 50%, apoyadas en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta (Norte de Santander), despacho que luego de aprobar el acuerdo, verificar que los afectados no promoverían el incidente de reparación integral y realizar la audiencia de individualización de la pena y sentencia, dictó fallo condenatorio, el 25 de julio de 2008, en contra de LUIS EDGARDO ALTAHONA ALTAHONA, por las conductas punibles relacionadas en al acta de preacuerdo.

Consecuente con su determinación, el A quo le impuso al sentenciado las penas principal y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y ordenó el comiso del arma de fuego incautada. Impugnado el fallo por el defensor del acusado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (Norte de Santander) lo confirmó íntegramente, a través de sentencia calendada el 19 de agosto de 2008, que oportunamente fue recurrida en casación por dicho sujeto procesal.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Apoyado en las causales 1ª y 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dos cargos postula el defensor, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero. El casacionista afirma que “existió falta de aplicación, de una norma del bloque de constitucionalidad, que de contera permitió la interpretación errónea de la norma llamada a regular el caso”.

Así, luego de disertar genéricamente sobre el concepto de bloque de constitucionalidad, a partir de lo señalado en la Sentencia C-225 de 1995 de la Corte Constitucional y los artículos 4 y 93 de la Carta Política, el memorialista enuncia varios instrumentos internacionales que hacen parte del mismo. Ello para explicar, a renglón seguido, que con posterioridad a la captura de su prohijado, cuando estaba en las dependencias del C.T.I., por negarse a firmar el acta de derechos del capturado y buen trato, se le desconocieron sus derechos fundamentales y las normas del bloque de constitucionalidad, ya que “fue objeto de múltiples fracturas del cubito (sic) y radio de su brazo derecho”, al punto tal que a la audiencia respectiva, acudió enyesado.

Agrega el impugnante que aunque trajo a colación este aspecto, solicitando incluso escuchar el testimonio de los agentes captores, el juez de garantías hizo caso omiso a ello, limitándose a decir que “informaría a los superiores para que investigara (sic) por separado el obrar de los polinales”. Legalizó, por consiguiente, dicha captura, a pesar del manifiesto desconociendo de los preceptos citados y del debido proceso.

Esta determinación, hace saber, lo motivó a interponer el recurso de apelación en su contra, pero el juez de conocimiento la confirmó, avalando “los pormenores sobre los cuales se fundamentó”. Cargo segundo. A juicio del demandante, en la sentencia atacada se desconoció “el debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, ya que su representado fue condenado, entre otros delitos, por el de “tentativa de homicidio agravado”, cuando lo cierto es que durante todo el proceso –audiencias de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, en primera y segunda instancia- se le dedujo el cargo de “tentativa de homicidio en grado simple”.

Dice que esta irregularidad se presentó en el momento de materializarse el preacuerdo, porque fue allí donde la fiscalía varió la calificación, agravando el homicidio tentado, teniendo en cuenta la calidad de la víctima. Añade el censor, que la pena se cuantificó con base en la conducta punible de tentativa de homicidio agravado, fijada en 8 años y 8 meses, a los que se adicionaron los demás delitos, para una pena global de 40 años de prisión. Además, asegura, para poderse predicar la existencia del delito de homicidio tentado, debe mediar dictamen médico legal que acredite el daño padecido por la víctima, para determinar si se procede por ese ilícito o por una simples lesiones personales.

En este caso, agrega el libelista, fuera de que no reposa constancia médica alguna, el propio afectado manifestó que no había resultado herido. De igual forma, asevera, el arma accionada por su defendido no era idónea, “ante la carencia de munición para que fuese letal, no obrando declaración alguna que el arma hubiese sido recargada”, teniendo en cuenta que previamente la había disparado en seis ocasiones.

Pregona, en consecuencia, la inexistencia del delito de homicidio tentado, por falta de prueba idónea, y dado que este fue la base de la sentencia en el aspecto punitivo, queda así demostrada una irregularidad sustancial que solo puede solucionarse por la vía de la nulidad de la actuación, a partir de la audiencia de legalización de captura.

Petición. Con base en los anteriores planteamientos, el recurrente solicita a la Sala, “ORDENE de una parte la admisión de la presente DEMANDA DE CASACIÓN por reunir los requisitos de ley, consecuencialmente se acceda a casar el fallo y como epílogo de ello se emita la decisión ajustada a estricto derecho, esto es, REVOCATORIA del aparte pertinente en cuanto a la inexistencia del injusto de TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADA y como epílogo de ello con sustento en el bloque de Constitucionalidad, se acceda a la emisión de decisión que ha de corresponder en estricto derecho, lo cual de contera permitirá la libertad inmediata de mi protegido”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa. En el nuevo régimen procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías procesales. Esta nueva consagración, que concibe el recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación (artículo 235 Superior), guardiana de los fines primordiales señalados en el artículo 180 de la nueva ley procesal penal –Ley 906 de 2004-, a saber: “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “( ) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.

Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”. La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “ bloque de constitucionalidad ”.

En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.

Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. Bajo las anteriores premisas generales, entra entonces la Sala a estudiar el aspecto formal de la demanda que ocupa su atención. La demanda.

De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en la demanda presentada por el defensor del procesado LUIS EDGARDO ALTAHONA ALTAHONA, las cuales dan al traste con su pretensión casacional. Para empezar, se abstiene de señalar cuál es la finalidad del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales o ajeno a lo que la norma sustancial consagra, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.

Ello, en lo que a la fundamentación o soporte argumental de los cargos corresponde, porque, más importante aún, en la práctica lo que busca el actor es obtener una imposible retractación del acuerdo al que llegó su representado legal con la Fiscalía, pasando por alto que ese tema no puede ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la casación, así busque revestírsele de un matiz, ajeno a lo que el trámite procesal enseña, de protección de garantías fundamentales.

Ya la Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado, no importa si ello proviene, en el caso de los acuerdos, de la Fiscalía o el acusado.

Para el caso, la verificación de las actas y registros de audiencia, permite observar que, en efecto, el procesado no solo estuvo asistido siempre de su defensor (el mismo que hoy funde como casacionista), sino que conoció amplia y suficientemente los cargos por los cuales se le acusaba. Así, expresamente, se consignó en el preacuerdo escrito presentado al Juez de Conocimiento, y después se ratificó ante éste, cuando buscó certificar la aceptación libre, voluntaria y completamente informada del procesado.

Recordó la funcionaria de conocimiento, además, que no era dable la retractación, apoyada en cita de la Sala, luego de lo cual aprobó el acuerdo y al momento de conceder el uso de la palabra a las partes para que, si a bien tenían impugnaran su decisión, contestaron el imputado y su defensor “sin recursos, doctora”, manifestando así su aquiescencia no solo con lo decidido por el despacho, sino también con lo previamente pactado con el ente instructor (CD N° 3).

Supo siempre el acusado, entonces, cuáles eran los hechos -y su correspondiente denominación jurídica- que aceptaba, las consecuencias punitivas concretas y el monto de rebaja al que accedía –en este caso del 50% -, teniendo también oportunidad de consultar amplia y reiteradamente al profesional del derecho que lo asistía. De esta forma lo comprobó el funcionario judicial, al punto de aceptar el acuerdo, una ver verificado que no se violaban garantías fundamentales, ni mucho menos, se comprometía la legalidad de la conducta ejecutada.

Y si ello es así, carece de sentido recurrir ahora al medio de impugnación extraordinario, como lo intentó en la apelación del fallo de condena, para deshacer lo pactado, como si de verdad los efectos del instituto jurídico de terminación anticipada del proceso pudieran estar sujetos al capricho de las partes, abjurando de la firmeza y seguridad que le son consustanciales.

Acerca de lo discutido, expresó la Corte: “La Sala ha precisado que el acusado o su defensor tienen interés jurídico para recurrir por vía de apelación e, incluso mediante la casación, la sentencia obtenida a través de la aceptación de cargos en el nuevo sistema penal acusatorio, si la alegación se refiere a la vulneración de sus garantías fundamentales, o al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, pero no así cuando se pretende discutir aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

Así lo señaló, entre otras, en la sentencia de casación del 20 de octubre de 2006: "La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

"En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

"En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. "Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. "Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. "De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)".

Interpretación concordante con el contenido del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, en cuanto preceptúa que la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea: “ Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y la sentencia”.

El precepto en cuestión fue revisado por la Corte Constitucional y declarado conforme a la Carta Política en la sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005, en la que precisó que el principio de irretractabilidad -con antecedentes en la admisión de fallos anticipados en nuestro ordenamiento procesal a partir de 1.991 y con mayor preponderancia e incidencia procesal en el sistema acusatorio actualmente vigente-, es consecuente con el ejercicio de la facultad que el indiciado tiene de renunciar a algunas garantías en virtud de la aceptación de los cargos por iniciativa propia o de la celebración de acuerdos con la Fiscalía, con el cometido de terminar anticipadamente el proceso y lograr así a cambio una rebaja de la pena imponible.

En el aludido fallo advirtió la Corte Constitucional que si el imputado o procesado renuncia a las garantías de guardar silencio y/o al juicio oral, corresponde al juez de control de garantías o al de conocimiento verificar que se está frente a una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa (artículo 131); que los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no pueden comprometer la presunción de inocencia y sólo proceden si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (artículo 327); que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan las garantías fundamentales (artículo 351) y que serán inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor (artículo 354)”.

Lo anotado emerge suficiente para inadmitir la demanda de casación, pero además, basta apreciar los argumentos en los cuales se fundan los cargos, para advertir la absoluta carencia de sustento de la afirmación referida a la presunta vulneración de garantías fundamentales. En efecto, respecto del cargo primero, soportado por el impugnante en el desconocimiento de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, aduciendo que el juez de control de garantías debió declarar la ilegalidad de la captura, toda vez que su defendido sufrió algunas lesiones, al parecer cuando se encontraba en la instalaciones del C.T.I., debe comenzar por indicarse que lo dejó en el mero enunciado.

Como si fuera poco, el demandante considera que de prosperar este cargo, la Corte debe ordenar la libertad inmediata de su protegido. Es evidente, entonces, que el censor no tiene claridad acerca de los efectos de la casación, pues, pretende a través de ella que a su prohijado se le conceda la libertad, previa declaratoria de ilegalidad de una providencia interlocutoria emitida en el desarrollo del proceso, la cual considera irregular.

Recuérdese que el recurso extraordinario de casación solo procede “contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos” (art. 181 Ley 906 de 2004), por manera que es el examen de la legalidad o ilegalidad de los fallos lo que permite acceder a este medio de impugnación, del cual quedan excluidos los autos interlocutorios dictados en el curso procesal.

Y, si bien es posible que un acto irregular pueda tener efectos sobre la sentencia, al punto tal que ambos deban reputarse ilegales, era obligación del libelista ilustrar acerca de la trascendencia del acto denunciado como tal, indicándole a la Sala cómo esa declaratoria de legalidad de la captura por parte del juez de control de garantías, a su vez confirmada por el superior funcional, irradia de tal manera el resto de la actuación, hasta afectar la sentencia condenatoria.

Nada de ello hizo el recurrente, quien, como se acotó antes, dejó el cargo en el mero enunciado, omitiendo cumplir con la carga de acreditar cómo esa supuesta irregularidad, habría de mutar hacia la emisión de un fallo de carácter absolutorio. Fuera de lo anterior, el actor no da a conocer cuáles fueron los argumentos de las instancias, para considerar legal la captura y, de paso, desvirtuar los argumentos que, dice, esgrimió ante cada una de ellas.

Ello confrontándolo con la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala, la cual ha estimado que la captura es un acto contingente y como tal, no es presupuesto de ninguna actuación, dentro del esquema antecedente-consecuente que conforma el debido proceso. Se tiene en este evento, entonces, que un juez de control de garantías encontró ajustada a la legalidad la aprehensión de LUIS EDGARDO ALTAHONA ALTAHONA, que a las partes se les permitió ejercer el contradictorio, que en ejercicio de este derecho la defensa apeló y que el juez de segundo grado confirmó la decisión impugnada.

Además, son inexactas las impresiones de la defensa, al considerar que la prosperidad de este cargo conduciría a disponer la libertad inmediata de su representado, cuando lo cierto es que la privación de la libertad que actualmente soporta no es en razón de la legalidad de su captura, sino de la posterior imposición de la medida de aseguramiento y, con mucho mayor énfasis aún, en la pena impuesta en la decisión de condena.

Constituyen, los anteriores, argumentos adicionales para inadmitir el cargo primero, no dejando de acotar que llama la atención la actitud del casacionista, quien no obstante considerar viciada la actuación, facilitó la realización de un preacuerdo entre su defendido y la fiscalía, del cual pretende ahora vanamente retractarse. En lo concerniente al segundo cargo, el asunto es, si se quiere, mucho más sencillo, habida cuenta que el memorialista parte de una falacia y, por ello, se anuncia de una vez, la Corte no analizará exhaustivamente la causal invocada.

Efectivamente, sostiene que debe declararse la nulidad de la sentencia, ya que su defendido fue condenado por el delito de “homicidio tentado agravado” –estructurado por la fiscalía en el acuerdo-, cuando lo cierto es que durante el curso del proceso se le imputó en la modalidad de simple. La situación mencionada trascendió, añade, toda vez que fue esa conducta punible la base de la pena, pues, a partir de ella se hizo el incremento concursal, hasta llegar a los 40 años de prisión. Crítica, adicionalmente, que se haya deducido el delito en comento sin medios probatorios idóneos, ya que no obra constancia alguna de que la víctima haya sido lesionada, como tampoco que el arma empleada por el acusado fuese apta para disparar.

En la sola postulación del cargo, pueden observarse las deficiencias argumentativas en que incurre el impugnante, quien no obstante anunciar el reproche por la vía de la nulidad, termina aludiendo a figuras propias de la violación indirecta de la ley sustancial, las cuales tocan aspectos alusivos a las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Sin embargo, se itera, se trata de simples alusiones, toda vez que el demandante se limita a cuestionar genéricamente la prueba a partir de la cual se estructura la tentativa de homicidio, sin detenerse a analizar seriamente ni denunciar cuál, en concreto, fue el error cometido por las instancias.

Ello permite obviar cualquier consideración al respecto. Ahora bien, el asunto puntual es la supuesta condena por el delito de “tentativa de homicidio agravado”, lo cual, se repite, constituye una afirmación absolutamente falsa por parte del censor. No es cierto, entonces, que a su defendido se le haya formulado dicho cargo en el acta de preacuerdo, cuando lo que sí lo es, es que la fiscalía respetó la calificación jurídica que respecto de ese delito contra la vida, lucubró en la audiencia de formulación de imputación, la cual es coincidente con la ventilada en las audiencias de legalización de captura e imposición de medida aseguratoria.

La anterior situación la verificó la Corte, al revisar detenidamente los registros y la carpeta, constatando que en las citadas actuaciones, el cargo finalmente formulado y aceptado por el investigado fue el de “tentativa de homicidio simple”, si bien, no puede desconocer, en el acta de preacuerdo, en evidentes errores de transcripción, se consignó en algunos apartados el término “agravado” que, de todos modos, no afectó diligencias posteriores, porque en últimas la condena lo fue en la modalidad de simple.

De ese intrascendente error, entonces, se vale el libelista para mentir en su demanda de casación, asegurando que la fiscalía varió caprichosamente la calificación jurídica y que con base en la misma se emitió la sentencia condenatoria. Frente a ello cabría preguntarse una vez más ¿si se percató, entonces, que el ente instructor, en el acta de preacuerdo está tornando más gravosa la situación para su representado, por qué accedió a suscribir y aprobar la misma? De igual modo, como pudo verificarlo la Sala al escuchar los registros respectivos ¿por qué guardó absoluto silencio, absteniéndose de ejercer el derecho de impugnación, luego de que el juzgado de conocimiento aprobara en tales términos el acuerdo? La respuesta es simple, porque en ningún momento trascendió el término “agravado” que erradamente se consignó en el acta de preacuerdo, en párrafos que, para ajustar, nada tenían que ver con la concreción de los cargos, sino en apartados diferentes, cuando de manera genérica se aludía a las conductas punibles investigadas.

Continuando con la cadena de engaños, resulta sumamente grave que el recurrente se atreva a decir, contrario a lo que evidencia el proceso, que la base de la sentencia condenatoria fue el ilícito de “ tentativa de homicidio agravado”, no solo, como ya se dijo, porque no es cierto que este fuera el delito considerado, sino porque el fundamento de la pena radicó en la conducta punible de homicidio agravado.

En efecto, una inspección formal del fallo, concretamente al capítulo correspondiente a la punibilidad, permite determinar que el A quo, con total acierto estableció que la pena mas grave era la del homicidio agravado consumado, la cual oscilaba entre 25 y 40 años de prisión, más el incremento señalado en la Ley 890 de 2004. Esa pena la fijó finalmente en 28 años de prisión y sobre ella realizó los aumentos concernientes a los restantes ilícitos, hasta llegar válidamente al tope de 40 años de prisión que, en virtud del acuerdo aprobado, rebajó a 20 años.

No se entiende cómo el actor afirma, mendazmente desde luego, que la base del fallo fue el “delito inexistente” y que a partir del mismo se determinó el monto punitivo, estimado por el fallador en 8 años y 8 meses. A decir verdad, pareciera que el defensor se estuviera refiriendo a un fallo totalmente diferente al que demandó en casación. En este orden de ideas, es claro que el yerro denunciado es infundado, lo cual conduce a reforzar la ya anunciada determinación de rechazar el cargo segundo. Y, siendo inexistente el supuesto fáctico referido por el defensor, quien refirió aspectos completamente falsos, tratándose además de circunstancias que asoman objetivas, se compulsarán copias de lo pertinente, con el fin de que su comportamiento sea investigado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

Estas las razones, para inadmitir la demanda de casación presentada a favor del acusado LUIS EDGARDO ALTAHONA ALTAHONA. Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado LUIS EDGARDO ALTAHONA ALTAHONA procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS EDGARDO ALTAHONA ALTAHONA, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. 3. Para que sea investigado el comportamiento del casacionista, compúlsense copias de las piezas pertinentes, con el fin de que sean remitidas a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Rad. 24.323. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Rad. 24.530. � Ib. radicación 24.530. � Auto del 12 de septiembre de 2007, Rad. 28.221. � Radicado No. 24.026. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24.322.