CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.30872 RAUL CANO ARCE VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.30872 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por RAUL CANO ARCE, contra la sentencia del 27 de junio de 2006, proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 24 de agosto de 1999, conforme al artículo 7º de la ley 71 de 1988; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las mesadas pensionales; el daño moral equivalente a 1000 gramos oro o 100 salarios mínimos mensuales legales; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.
Expuso, que laboró para Almacenes Generales de Depósito de Café – Almacafe S.A., del 17 de marzo de 1960 al 26 de septiembre de 1980; al cumplir con los requisitos de edad y número de semanas mínimas de cotización, solicitó al ISS “ su pensión de jubilación y/o vejez por aportes ”, pero se la negó, mediante resolución número 004466 de 1999, con el argumento de que pese a cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 31 de marzo de 1994, no se encontraba afiliado al ISS para pensión; sin embargo, ello no era motivo legal para excluirlo del régimen de transición; ante las diferentes sentencias proferidas por las altas Cortes, la demandada expidió la circular 433 del 10 de julio de 2001, ordenando a todas las seccionales del país abstenerse de negar el derecho a reconocer pensiones bajo el régimen de transición; que su pensión de jubilación fue asumida por la demandada, a partir del 1º de enero de 1967, conforme al Acuerdo 224 de 1966, por lo que tiene el derecho, al cumplir los 60 años de edad y cotizar más 20 años, en los términos de la Ley 71 de 1988; que en proceso anterior, el juzgado once laboral del circuito de Bogotá ordenó reconocer la pensión de jubilación a Almacafé, pero el Tribunal Superior revocó esa decisión, al considerar que ella no estaba a cargo del empleador, porque ese riesgo fue asumido por el ISS; la mesada pensional debe ser indexada; agotó la vía gubernativa.
En la respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones; aceptó la negativa en reconocer la pensión pretendida por el actor, y adujo que, conforme a su historia laboral, el asegurado acumulaba, hasta el 24 de diciembre de 1989, 680 semanas, de las cuales 23 correspondían a los últimos 20 años al llegar a la edad mínima de 60 años, sin cumplir con los requisitos previstos en el literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
Formuló las excepciones de inexistencia de causa para demandar, improcedencia de las pretensiones y buena fe (folios 48 a 52). La primera instancia terminó con sentencia de 12 de octubre de 2005, mediante la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte actora (folios 107 a 113).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia de 27 de junio de 2006, confirmó la de primera instancia, y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (Folios 8 a 17 del cuaderno del Tribunal). Para lo que interesa al presente recurso extraordinario, el sentenciador de alzada, no encontró discusión sobre el régimen de transición que beneficiaba al actor, por lo que el marco normativo aplicable antes de la Ley 100 de 1993, era el de la Ley 71 de 1988, girando la controversia sobre el cumplimiento de los requisitos para ser acreedor al reconocimiento de la pensión a cargo del ISS, donde el demandante permaneció afiliado del 1º de marzo de 1967 al 24 de diciembre de 1989, cotizando 680 semanas (fls 42 y 34).
Que “ los anteriores aportes sufragados al ISS a tono con la ley en cita, son acumulables a los aportes en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital, para completar los 20 años de aportes necesarios para acceder a la pensión implorada, los que en el presente caso no se presentan, solicitando la parte actora que se acuda al lapso comprendido entre el 17 de marzo de 1960 hasta su afiliación al ISS, de acuerdo con certificación expedida por el empleador ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE CAFÉ S.A. (folio 44 cuaderno del juzgado), periodo del que sin embargo no obran aportes, debido a que era el empleador el que cubría dicha prestación de acuerdo al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo ”.
Agregó, que el Acuerdo 049 de 1990, establece en su artículo 16 la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, para trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al ISS lleven 10 años o más de servicios, requisito que no se encontró cumplido en el sub judice, al estimar que “ el tiempo de servicio anterior al ISS va del 17 de marzo de 1960 al 1º de marzo de 1967, para que se predique la señalada compartibilidad o se tenga en cuenta el mismo periodo para efectos de la pensión por aportes, cuya base precisamente son APORTES que no se presentaron en el tan mentado periodo, y por tanto no hay lugar a la acumulación que permita el mínimo de 20 años para acceder concurrente con el requisito edad tratándose de hombres, de 60 años a la pretendida pensión, como bien lo decidió el a quo en el fallo apelado ”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condenar a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo en costas como corresponda.
Por la causal primera de casación formula un sólo cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Lo plantea textualmente así: “ Acuso la sentencia de violar directamente, y en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y también por infracción (falta de aplicación) de los artículos 1º y 5º del Decreto 813 de 1994 y 2º y 3º del Decreto 1160 de 1994; artículo 53 de la carta política y el artículo 21 del C.S.T.” En la demostración sostiene que el Tribunal no admitió la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto hace referencia a la acumulación o suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esa ley, porque dichos preceptos no son trasladables por analogía a la pensión por aportes, razón por la que erró al no aplicar los Decretos 813 y 1160 de 1996.
Que hay infracción directa del citado artículo en relación con los aludidos Decretos, los cuales de manera clara ordenan al ISS tener en cuenta el cómputo de la semanas o tiempo de servicios con empleadores privados, como es el caso del actor, quien laboró para una misma empresa por espacio de 20 años. Afirmó, además, que en el presente asunto se debe observar que cuando el actor solicitó por última vez su derecho pensional al ISS, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, que para, efectos de la pensión de vejez, regula la acumulación de la totalidad del tiempo trabajado en el sector público y privado, como en este caso ocurre, en el que el actor cotizó al ISS y al fondo.
(Artículo 9º de la referida Ley). Expresó finalmente, que lo procedente en este asunto es que el ISS hubiera liquidado, con fundamento en el calculo actuarial, la suma correspondiente al tiempo servido por el trabajador a Almacefe, antes del ISS asumir el riesgo, lo cual financiaría la pensión, además de los aportes realizados al Instituto, y no negar el derecho pensional.
LA REPLICA Adujo, que la censura no indicó cuál fue la equivocada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por el contrario, varió la modalidad de violación inicialmente escogida, por el de la infracción directa. Que además, modificó el petitum de la demanda de casación, al introducir un hecho nuevo inadmisible, en cuanto reclamó la pensión del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no la inicialmente solicitada, esto es, la pensión de jubilación por aportes, conforme al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, inquiriendo a su vez, la aplicación del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
SE CONSIDERA Como lo pone de presente el opositor, la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación, adolece de ostensibles e insuperables deficiencias técnicas que hacen inestimable el único cargo planteado. En efecto, el censor incurre en la impropiedad de denunciar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por interpretación errónea, y posteriormente al desarrollar el cargo, endilgar al Tribunal la infracción directa de esa misma preceptiva, modalidades de violación de la ley que, si bien son propias de la vía directa, son excluyentes entre si; pues mientras la primera supone la utilización del precepto con un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido, en la segunda no se aplica la norma que regula el caso, por ignorarla el fallador o rebelarse contra su texto; por manera que no pueden presentarse simultáneamente.
Ahora bien, si se admitiera que el sub motivo de violación denunciado es la interpretación errónea, el impugnante no explica en forma coherente y razonada, el eventual entendimiento equivocado que le asignó el ad quem a las disposiciones legales denunciadas. Así mismo, si se aceptara que la acusación es por infracción directa, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal vulneración a la Ley resulta infundada, por cuanto el fallador en modo alguno omitió la aplicación de esa norma al caso debatido y, muy por el contrario, la tuvo en cuenta para deducir que el actor estaba cobijado por el régimen de transición previsto en dicha preceptiva.
También acierta la réplica, al advertir la existencia de un hecho nuevo inadmisible en el recurso extraordinario, ya que en el escrito inicial de demanda, se solicitó “ una pensión de jubilación por aportes, conforme al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por haber cumplido los requisitos para tal fin ”, mientras que en el alcance de la impugnación, se modifica el petitutm primigenio, al pretender de la Corte que, una vez case totalmente la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, “ Declarar que el señor RAUL CANO ARCE … es beneficiario de la pensión de vejez, a partir del 24 de agosto de 1999, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ”.
Así las cosas, de aceptarse la alteración de la causa petendi, se violaría el derecho de contradicción y de defensa del demandado, pues existe la imposibilidad de modificar los fundamentos sobre los cuales se reclamó y se trabó la litis. Es lo que sucede en el presente asunto, porque a pesar de solicitarse inicialmente la pensión de jubilación por aportes consagrada por el artículo 7º de la ley 71 de 1988, en casación se pretende la pensión de vejez regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
De todos modos, precisa la Corte que, si se omitieran las fallas técnicas advertidas, el cargo tampoco prosperaría, ya que el Tribunal no incurrió en las violaciones de la ley denunciadas, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes al demandante, por falta de los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Lo anterior es lo que se colige, pues al no haber controversia alguna, respecto a que el actor permaneció afiliado al ISS entre el 1º de marzo de 1967 y el 24 de diciembre de 1989, período en el que cotizó 680 semanas, sin existir prueba de aportes efectuados a otras entidades de previsión social, supuestos fácticos que han de admitirse, dada la vía directa escogida, no hay duda de la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues tal normativa exige 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, situación que no aparece demostrada en el plenario.
Valga predicar que la disposición legal citada no exige, para obtener el derecho a la pensión de jubilación por aportes, un tiempo de servicios específico, sino que es menester, efectuar los aportes durante el tiempo ya referido. Así lo precisó la Corporación en asunto de similares características al que es objeto de estudio, en sentencia de 22 de marzo de 2006, radicación 25388: “Como se dijo al resolver los cargos anteriores el eje central de la contienda estriba en determinar si el actor tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por el incumplimiento de la afiliación del actor al régimen pensional.
“Dada la vía seleccionada por el recurrente en estos dos cargos, debe entenderse que existe conformidad con los siguientes supuestos fácticos: (i) que laboró en la Federación Nacional de Cafeteros del 25 de marzo de 1957 al 31 de agosto de 1960 y del 7 de noviembre de 1960 al 3 de diciembre de 1975, “sin que hasta esa fecha como lo acepta el mismo libelista haya registrado cotización alguna al régimen de pensiones”;
(ii) y que laboró en los sectores público y privado y cotizó únicamente 216 semanas al I.S.S.. “Los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 1º del Decreto 2709 de 1994, establecen como requisitos para obtener la denominada pensión de jubilación por aportes, el primero de ellos, “veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales”; mientras que el segundo consagra la necesidad de acreditar “20 o más años de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
“Por tanto, en sentir de la Sala no le asiste razón al recurrente en cuanto a los yerros jurídicos que le achaca al Tribunal, pues es claro que la Ley 71 de 1988 no es la norma pertinente que regula el asunto controvertido, por cuanto no es de recibo que se considere como requisito para obtener la pensión el tiempo servido a la Federación Nacional de Cafeteros, pero no cotizado a el I.S.S o a entidades de previsión, porque el real sentido de esos preceptos parte de la base de los aportes efectivamente sufragados a entidades de seguridad social y no de la simple prestación de servicios, al punto, que, como se dijo, el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, claramente la ha caracterizado señalando que “ la pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes”.
“Con mayor razón resultada desacertada la pretensión del recurrente, si se tiene en cuenta que el artículo 4º del Decreto 2709 de 1994 delimita con claridad el alcance de las aludidas disposiciones al precisar que “para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de Seguros Sociales”, pero no menciona empresa ni públicas ni privadas”.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en casación serán a cargo de la parte recurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de junio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el juicio promovido por RAUL CANO ARCE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14