CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Rad. 30862 JAVIER PERAFÁN MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 22 Casación Rad. 30862 JAVIER PERAFÁN MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 30862 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº Bogotá D.C., julio primero ( 1 ) de dos mil nueve (2009) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad discrecional del recurso de casación interpuesto por la defensa de JAVIER PERAFÁN MUÑOZ, y por el representante del tercero civilmente responsable, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 25 de abril de 2008, que confirmó con modificaciones la dictada por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali el 21 de noviembre de 2007, en la que impuso condena consistente en dos años de prisión, con ejecución condicional de la pena, multa de veinte salarios mínimos legales mensuales, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; además del pago solidario de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, entre el condenado, COMFENALCO VALLE, en calidad de tercero civilmente responsable y Seguros Colpatria S.A., como tercero llamado en garantía. H E C H O S En un lapso de dos días los padres de la menor Luisa Fernanda Calvo Maya, de once meses de edad, debieron llevarla en varias oportunidades a consulta de urgencia en la EPS COMFENALCO como consecuencia de una persistente fiebre, lo cual motivó que en la madrugada del 25 de agosto de 2001 fuera hospitalizada para lograr su rehidratación. En ese estado, a las siete de la mañana de ese mismo día, la pequeña fue atendida por el doctor JAVIER PERAFÁN, pediatra de turno quien al percatarse de que la menor no respondía favorablemente al tratamiento y continuaba presentando la misma sintomatología, ordenó suministrarle dos ampollas: una de plasil, con fines de evitar el vómito y otra de ranitidina, con el objetivo de paliar los trastornos gástricos derivados del mismo.

Cuando se le estaba aplicando la ranitidina la niña sufrió un paro cardiorrespiratorio, por lo que fue llevada de inmediato a la sala de reanimación y al cabo de unas horas a la unidad de cuidados intensivos de la Fundación Valle del Lilí, donde días después falleció.

ANTECEDENTES Con base en la denuncia instaurada por el padre de la menor se dio inicio al proceso que condujo a la acusación del médico pediatra JAVIER PERAFÁN MUÑOZ por el delito de homicidio culposo, la cual fue confirmada en decisión de agosto 22 de 2005. El juicio le correspondió al Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, despacho que luego de adelantar el trámite correspondiente profirió sentencia el 21 de noviembre de 2007, en la que impuso al doctor PERAFÁN MUÑOZ una pena de dos años de prisión, multa de veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, además del pago de dos mil salarios mínimos legales mensuales, por concepto de perjuicios morales en solidaridad con COMFENALCO VALLE en calidad de tercero civilmente responsable y Seguros Colpatria S.A., como llamado en garantía. Apelado el fallo de instancia, el Tribunal Superior de Cali mediante decisión de 25 de abril de 2008, lo confirmó parcialmente, aclarando que la solidaridad a la que fue condenado Seguros Colpatria S.A, en calidad de llamado en garantía, estaba limitada por el monto de las coberturas y las condiciones pactadas en las pólizas con el asegurado.

Contra ese fallo se interpuso el recurso extraordinario de casación discrecional tanto por la defensa como por el representante judicial del tercero civilmente responsable. LAS DEMANDAS I. El defensor de JAVIER PERAFÁN MUÑOZ presentó escrito solicitando a la Corte que discrecionalmente casara la sentencia condenatoria como único mecanismo viable para reparar la violación a las garantías fundamentales de su representado, puesto que se omitió en el fallo valorar la prueba que conducía a demostrar que no hubo imprudencia en la actuación por él desplegada.

Planteó como cargo único la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso juicio de existencia, por cuanto consideró que se dejó de apreciar la prueba con la que se acreditó que el doctor PERAFÁN MUÑOZ siempre actuó dentro de los límites del riesgo permitido y de la lex artis. Advirtió que la tesis del juzgador otorgó credibilidad al vademécum de Tecnoquímicas, en el cual se indicaba que el plasil y la ranitidina no debían aplicarse a menores de doce años, desechando abundante material probatorio que señalaba lo contrario, y que además tenía un mayor peso científico que el del mencionado documento.

En ese orden se ocupó de resaltar lo consignado en el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y por el perito de dicha entidad, doctor José Hernando Valdivieso Bolaños, así como los conceptos suministrados por los doctores Sergio José Antonio Cruz Zamorano, y Clímaco Muñoz Cifuentes, a partir de los cuales se podía concluir que el acusado actuó conforme con los dictados de la ciencia médica para ese tipo de situaciones.

Finalmente precisó que el mismo Tribunal aceptó que hoy en día el uso de la ranitidina se encuentra permitido, no así en el 2001 cuando tuvieron ocurrencia los hechos, de donde concluyó que estaba contraindicado en aquel tiempo. En consecuencia el recurrente reiteró la solicitud de que la sentencia condenatoria fuera casada, por considerar que las pruebas sobre las cuales se configuró el falso juicio tienen la capacidad de quebrar la presunción de acierto y legalidad que se predica del fallo.

El representante judicial del tercero civilmente responsable COMFENALCO VALLE, justificó la admisión de la demanda en la necesidad de que se reparen las garantías fundamentales conculcadas con la sentencia cuestionada y de la unificación de la jurisprudencia. Frente a la violación de las garantías fundamentales del acusado PERAFÁN MUÑOZ señaló que se le vulneraron derechos reconocidos en los artículos 13 y 29 de la Carta, puesto que en la recreación de la verdad el fallador incurrió en protuberantes yerros, que se originaron por haber desechado la prueba existente que indicaba que el médico procesado no omitió el deber objetivo de cuidado.

En relación con la necesidad de la unificación de la jurisprudencia solicitó a la Corte que se pronunciara sobre “la prescripción médica y los efectos no previsibles de los medicamentos, esto es, las reacciones adversas no deseadas”, y el riesgo que entraña su no utilización. Por tanto solicitó a la Corte que en su discrecionalidad admitiera la demanda de casación como única vía posible para procurar la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia en el aspecto planteado.

En orden a fundamentar la demanda desarrolló cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia: 1. Nulidad. De manera principal señaló que el fallo es nulo puesto que en su construcción se desconoció el principio universal de la presunción de inocencia, lo que a su vez, conculcó el debido proceso, por cuanto en presencia del haz probatorio existente, el único camino que quedaba al juzgador era el de la absolución del doctor PERAFÁN MUÑOZ.

Señaló que el debido proceso supone una actividad probatoria orientada a demostrar la tipicidad de la conducta investigada y la atribuibilidad del resultado, por lo cual se deduce que solo en presencia de la prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia se debe condenar; en los eventos en que aquélla no se aporte sobrevendría inexorablemente la absolución del procesado.

Así mismo sostuvo que en su condición de médico de urgencias el acusado atendió sus deberes de conformidad con lo señalado en los protocolos, y en el marco de una relación de cooperación con los demás profesionales que se distribuyen funciones, como es habitual en este tipo de actividades, razón por la cual se encontraba exonerado de hacer advertencias de posibles riesgos, precisamente por la rapidez con que debía proceder, aunado a que no podía hacerse responsable de las reacciones adversas a los medicamentos, por ser eventos de difícil o imposible previsión. Dicha argumentación lo condujo a plantear que la muerte de la paciente se debe calificar como un evento de “fuerza mayor o caso fortuito”, por haberse originado en una causa imprevisible, repentina o súbita.

Indicó que el caso fortuito interrumpe la relación de causalidad entre la conducta médica y el resultado, y su manifestación se puede identificar en las contingencias puramente aleatorias del curso de la patología, como el estado de salud del paciente o de sus especiales reacciones orgánicas; siempre juzgadas desde una perspectiva ex ante; para concluir que estos supuestos activan la atipicidad de la conducta o la concurrencia de una causal de justificación. Afirmó finalmente que el juicio a la supuesta violación del deber objetivo de cuidado debió incluir el análisis de cuál hubiera sido la conducta desplegada por un galeno prudente en circunstancias similares, cuestión que se omitió y generó el desconocimiento del debido proceso en el plano de la obligación de la investigación integral, dicho que se corrobora incluso con la inexistencia de la necropsia médico legal, y que conducía inexorablemente a la absolución del procesado porque la imprudencia, que era la que debía probarse, no se acreditó. 2.

Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. De manera subsidiaria planteó que el juzgador omitió tener en cuenta probanzas que conducían a acreditar que PERAFÁN MUÑOZ no violó el cumplimiento del deber objetivo de cuidado. En ese sentido relacionó como no observados por el fallador los testimonios de los médicos de la clínica Valle de Lilí, doctores Santiago Sergio José Antonio Cruz Zamorano (neurólogo infantil), Clímaco Muñoz Cifuentes y Fernando Bermúdez (pediatras);

Gustavo Adolfo Ordóñez (neumólogo pediatra) y Henry Ramírez Hoffman (especialista en rehabilitación cardiaca); como también el testimonio y ratificación del informe pericial del experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, doctor José Hernando Valdivieso Bolaños; todos practicados en la audiencia pública; de cada uno de los cuales el casacionista transcribe apartes que considera importantes para la prosperidad del recurso. 3.

Error de hecho por falso juicio de identidad. También de manera subsidiaria el censor denunció que el juzgador cambió el alcance probatorio que posee la historia clínica, por cuanto en ella se consignan las actividades tanto del médico tratante como del personal de enfermería, situación que al no ser atendida, condujo a concluir de manera distorsionada que PERAFÁN MUÑOZ abandonó a su paciente.

De igual forma señala que se incurrió en falso juicio de identidad al apreciar el documento en el que el “INVIMA” resolvió de manera escueta la consulta en torno a las posibles contraindicaciones del medicamento ranitidina, concluyendo que su uso profiláctico y terapéutico era seguro en menores de seis años, y que el mismo es recomendado por dicho instituto, incluso en recién nacidos y bebés prematuros, como consta en documentos aportados en la audiencia pública. 4.

Violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea del artículo 97 del Código Penal. Subsidiariamente aduce el censor que la sentencia es ilegal por cuanto el juez le dio al artículo 97 del Código Penal, que limita el monto de los perjuicios, un alcance que dicha norma no tiene, y por esa vía la tasación de los mismos superó el tope de mil salarios mínimos legales mensuales establecidos legalmente.

Señaló el censor que el fallador teniendo el techo de mil salarios mínimos legales mensuales previsto en el artículo 97 del Código Penal, condenó al pago de dos mil, error en que incurrió al considerar justificada dicha ampliación por existir más de un deudor, esto es, el condenado, el tercero civilmente responsable y el llamado en garantía; cuestión a la que procedió sin guardar proporción entre el monto fijado a título de perjuicios morales y la modalidad y naturaleza de la infracción; razón por la cual solicitó la casación parcial de la sentencia y en su lugar que se ajustara el monto de la tasación de perjuicios a las previsiones legales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 205 de la Ley 600 de 2000 limita el recurso extraordinario de casación a las sentencias proferidas por los tribunales superiores y el Tribunal Penal Militar, respecto de procesos adelantados por delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, pero también permite que de manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente admita demandas de casación en relación con delitos que no cumplan dicho margen punitivo, siempre que lo considere necesario para la garantía de los derechos fundamentales o para el desarrollo de la jurisprudencia nacional.

En la comprensión de dicha discrecionalidad la jurisprudencia ha precisado que la carga del casacionista excepcional es doble, en cuanto no solo debe cumplir las mismas exigencias de técnica y lógica jurídica hechas a las demandas presentadas de manera ordinaria, sino que además debe exponer una argumentación suficiente para demostrar la necesidad de su admisión excepcional a efectos de reparar graves violaciones de las garantías fundamentales de las partes o desarrollar la jurisprudencia. De suerte que el cumplimiento de una y otra pretensión posee una lógica autónoma e independiente, no pudiéndose confundir el cargo contenido en la demanda con la justificación de la necesidad de su estudio, ya que en todo caso no hay que perder de vista su condición de excepcionalidad.

Frente al planteamiento de la casación discrecional orientada a la unificación de la jurisprudencia, en punto de señalar los presupuestos lógicos de su postulación, ha dicho la Corte: “Si su propósito es el primero, esto es, propiciar el desarrollo de la jurisprudencia –como aquí lo pretende el demandante-, de entrada su planteamiento debe ser preciso y claro en dos sentidos: en el señalamiento de la utilidad inmediata de la decisión pedida y de su proyección sobre la jurisprudencia. En el caso de que su ánimo sea unificar criterios jurisprudenciales, basado en que ha descubierto dentro del acervo de pronunciamientos de la Sala posiciones encontradas sobre un determinado aspecto de derecho, así debe demostrarlo, mediante la confrontación objetiva y conceptual de las piezas jurídicas que le han servido de objeto de conocimiento.

Si su mira es provocar que la Sala asuma posición sobre una determinada tesis doctrinaria entorno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias señaladas.

Y si, por último, lo que anhela es que la Corte actualice su postura frente a un determinado problema jurídico, bien porque la doctrina ha refinado sus elaboraciones al respecto o bien porque el devenir social y humano así lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la necesidad de esa innovación ha de ser de más amplio espectro y mayor hondura.

Una tal postura la ha refrendado la Sala, entre otros pronunciamientos, en los realizados el 30 de junio de 2004, radicación 21770; 6 de julio de 2006, radicación 24810; y 3 de agosto del mismo año, rad. 25812.” En relación con la casación excepcional dirigida a reivindicar las garantías fundamentales, ha precisado la Corte en punto de señalar la lógica de su proposición, que: (…) en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia.” Precisados los presupuestos a satisfacer por los casacionistas, procede la Corte a revisar cada una de las demandas propuestas contra la sentencia de instancia. La demanda presentada a favor de JAVIER PERAFÁN MUÑOZ.

Por satisfacer las exigencias reseñadas precedentemente en torno de los lineamientos que se deben atender al presentar la demanda de casación excepcional, la Corte procederá a admitir discrecionalmente el único cargo formulado por el defensor contra la sentencia, a efectos de poder analizar en decisión de mérito la posible vulneración de garantías fundamentales del acusado.

Esto por cuanto además se observa que el recurso extraordinario fue interpuesto en tiempo, sustentado oportunamente y al sujeto impugnante le asiste interés para propiciar un pronunciamiento de fondo en sede casacional, en tanto manifiesta la posibilidad de que la sentencia sea violatoria de sus garantías fundamentales. II. La demanda presentada por el tercero civilmente responsable.

En lo que tiene que ver con el primer ataque, esto es, el de la nulidad, resulta claro que lo que hay en el fondo de la argumentación propuesta es un problema de apreciación probatoria, orientado a señalar que con la visión que el censor tiene de los hechos, la conclusión vertida en la sentencia debió ser diferente, con base en lo cual alega la existencia de una nulidad; pretensión que conduciría a la inadmisión del cargo, por plantearse desde supuestos ajenos a tal instituto.

La causal de nulidad se estructura en los presupuestos de su reconocimiento, de suerte que la falta de competencia del funcionario judicial, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación al derecho de defensa son las barreras que limitan su declaratoria. Advertidos están en la jurisprudencia de esta Corporación los requisitos de la demanda cuando la sentencia se dicta en un proceso viciado de nulidad: “1.

Concretar la clase de nulidad que invoca. 2. Mostrar sus fundamentos 3. Especificar las normas que estima infringidas. 4. Precisar de qué manera la irregularidad procesal denunciada ha repercutido definitivamente en la afectación del trámite surtido que ha culminado con la expedición de la sentencia impugnada. 5. Determinar la o las irregularidades que indefectiblemente conducen a la invalidación del proceso, bien porque rompan la estructura del rigor, bien porque vulnera garantías y derechos fundamentales. 6.

Señalar desde qué momento procesal pide la declaratoria de nulidad, indicando los motivos por los cuales alude a tal punto. 7. Si se refiere a varias irregularidades con capacidad anulatoria, seleccionar la más importante y ordenar las demás, teniendo en cuenta la mayor o menor cobertura de cada una de ellas, es decir el alcance de las infracciones.” De ellos, ninguno se acredita en la demanda, en la que, como se dijo, lo que se esconde es la inconformidad con la apreciación que de las pruebas obrantes en el proceso hizo el juez, cuestión ajena a la comprobación de la existencia de alguna de las causales de nulidad.

Si el objetivo de la censura estaba orientado al reconocimiento de una causal de exclusión de responsabilidad, el camino no era propiamente el de la nulidad, lo cual indica que dicho ataque carece de la coherencia y la claridad exigidas para ser admitido en casación. Con lo anterior se desconoce además el principio de autonomía que rige en materia de casación, el cual propende porque los ataques dirigidos a la ruptura del fallo se propongan en forma independiente, de manera que no se incurra en combinaciones argumentativas y conceptuales como las que emplea el recurrente cuando, bajo la causal de nulidad, examina las pruebas que en su criterio develan la inocencia del procesado, de manera que el motivo invocado, sin sometimiento a técnica alguna, pasa a desarrollar una suerte de violación indirecta de la ley, que tampoco precisa, privando así a la Corte de saber por qué motivo las supuestas irregularidades denunciadas conducen inexorablemente a la nulidad del proceso, propósito para el cual resulta insuficiente la simple manifestación de haberse conculcado un derecho fundamental o socavado la estructura del proceso.

La misma suerte está signada al segundo cargo, en tanto su planteamiento se agota al relacionar, en el supuesto error de falso juicio de existencia, las probanzas que no fueron atendidas por el fallador, sin interesarse en analizar cuál hubiera sido el panorama probatorio existente de haberse tenido en cuenta tales elementos. Con mayor razón, si como se manifestó anteriormente, el juez no dejó de valorar la prueba que el recurrente afirma desconoció, sino que no le concedió el alcance persuasorio por él querido, y en cambio si le otorgó credibilidad a otras.

Esto por cuanto apreció la existencia de la violación del deber objetivo de cuidado con fundamento en unos medios de convicción (el Vademécum de Tecnoquímicas y el informe del Invima), frente a lo cual el recurrente guardó silencio, limitando su argumentación a la pretensión de imponer su propia interpretación a la realizada por el juez, omisión que hace que el cargo sea desechado.

El yerro señalado en el tercer cargo en el cual se denuncia falso juicio de identidad tampoco tendría vocación de ser admitido. El ataque está referido a dos elementos probatorios, de cuyo análisis se dice que el juzgador distorsionó y cambió su sentido demostrativo. De una parte la historia clínica, que a juicio del censor no revela que el doctor PERAFÁN MUÑOZ hubiera abandonado a la menor al manejo del personal de enfermería, lo cual, de ser cierto, carecería de trascendencia, por cuanto el juicio de reproche se edifica en la errada medicación más que en el cuidado específico de la paciente.

También señala que el juzgador tergiversó el sentido de la consulta que resolvió el Invima, puesto que en ella se precisan recomendaciones para el uso de la ranitidina en menores de seis años, incluso en bebés prematuros, quedándose el casacionista solo en el enunciado de la tergiversación, sin conducir su análisis por el sendero de las consecuencias del error y de cara a la totalidad del acervo probatorio para poder precisar, en términos de trascendencia, cuál hubiera sido el sentido del fallo de no haberse registrado dicho error.

En conclusión este cargo será inadmitido. En lo atinente al cuarto cargo, relacionado con la violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea del artículo 97 del Código Penal, la Corte considera imperativo admitir discrecionalmente la demanda, exclusivamente por este cargo, con el objetivo de revisar la posible vulneración de garantías fundamentales, de manera que en la sentencia se puedan efectuar las correcciones a las que hubiere lugar, frente a la prosperidad de la irregularidad denunciada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

RESUELVE

1. Admitir la demanda presentada por la defensa de JAVIER PERAFÁN MUÑOZ. 2. Admitir la demanda promovida por el tercero civilmente responsable, exclusivamente por el cargo cuarto del libelo, alusivo a la interpretación errónea del artículo 97 del Código Penal; e inadmitirla por los demás reproches propuestos. 3. Correr traslado al Procurador Delegado para la Casación Penal, a fin de que rinda el concepto correspondiente, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 30 de noviembre de 2006 dentro del radicado 26012. � Sentencia de 9 de febrero de 2006 proferida dentro del proceso con radicación 23055, citada posteriormente en auto de 7 de febrero de 2007 dentro de la radicación 26493. � Sentencia de agosto 29 de 2000 dentro del radicado 15338.