rer CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACION 30861 GERMÁN RIVERA ESPARZA Corte Suprema de Justicia 1 11 República de Colombia CASACION 30861 GERMÁN RIVERA ESPARZA Corte Suprema de Justicia Proceso No 30861 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 041.

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). VISTOS Procedería la Sala a analizar lo relacionado con los requisitos de admisibilidad de la demanda presentada por el defensor de GERMÁN RIVERA ESPARZA, mediante la cual sustentó el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, si no se observara que la acción penal respecto del delito de peculado culposo, por razón del cual fue condenado el mencionado procesado, se encuentra en este momento prescrita.

HECHOS Los resumió el Tribunal de la siguiente manera: “ El tres (3) de abril de 1997, en su condición de tesorero de la Contraloría Departamental de Santander, el señor Germán Rivera Esparza constituyó en la Cooperativa de Vivienda de Santander Limitada Coovisantander un certificado de depósito de ahorro a término –CDAT- por la suma de treinta millones ($30.000.000) de pesos, utilizando para ello dineros pertenecientes al Fondo de Cesantías de los Empleados de la Contraloría Departamental de Santander Foceconsa, que Rivera Esparza custodiaba y administraba de conformidad con la resolución orgánica de ese fondo.

Vencido el término de cuatro meses para hacer efectivo el certificado de depósito, se descubrió la calamitosa situación económica que aquejaba a la cooperativa, lo que hacía temer por la recuperación de la importante suma de dinero, por lo que el 15 de diciembre de 1997 el Contralor Departamental de la época formuló la respectiva denuncia penal”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- Agotada la etapa investigativa, con decisión del 2 de octubre de 2001 la Fiscalía calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de GERMÁN RIVERA ESPARZA, por el delito de peculado culposo. 2.- En virtud de la apelación interpuesta por la defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil confirmó el pliego acusatorio en providencia del 4 de marzo de 2002. 3.- La etapa del juicio estuvo a cargo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, funcionario que recibió el proceso para ese efecto el 22 de abril de 2002.

El 6 de agosto siguiente celebró la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de algunas pruebas. La audiencia pública la inició el 29 de junio de 2006 y la culminó, luego de dos sesiones, el 8 de agosto del mismo año. Tras permanecer el proceso en un Juzgado de Descongestión entre el 26 de octubre y el 19 de diciembre de 2006, el proceso retornó al Juzgado Tercero Penal del Circuito, cuyo titular, finalmente, puso término a la instancia con la sentencia del 22 de noviembre de 2007, en la cual condenó a GERMÁN RIVERA ESPARZA a las penas principales de 10 salarios mínimos legales mensuales de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) meses, por el delito de peculado culposo. 4.- Con ocasión de la apelación interpuesta por la defensa el proceso se remitió al Tribunal Superior de Bucaramanga, cuyo Magistrado sustanciador lo recibió el 1º de febrero de 2008.

Dicha Corporación profirió la sentencia de segundo grado, confirmatoria de la de primera instancia, el 5 de junio siguiente. 5.- Contra el fallo del ad quem la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación y es así como, presentada la respectiva demanda, el proceso se remitió a sede de la Corte Suprema de Justicia, donde se recibió el 20 de noviembre de 2008.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena prevista en la ley si fuere privativa de la libertad, sin llegar a ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20), salvo si se trata de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en cuyo caso el máximo será de treinta (30) años.

Es de precisar que el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007 estableció otra excepción a la regla general, la cual se refiere a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y al punible de incesto, cuando recaen sobre menores de edad, en cuyo evento la acción penal prescribe en veinte (20) años, término que se cuenta a partir del cumplimiento de la mayoría de edad por parte de la víctima.

Ahora bien, si se trata de punibles sancionados con pena no privativa de la libertad, señala el inciso cuarto de la mencionada disposición, el término de prescripción será de cinco (5) años. De otra parte, de acuerdo con las previsiones del artículo 86 ibídem, con la ejecutoria de la resolución de acusación se interrumpe el término prescriptivo inicial, el cual empieza a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, si es privativa de la libertad, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10).

Si se trata de delitos para los cuales se ha previsto sanción no privativa de la libertad, el término será de cinco (5) años. Según lo previsto en el inciso quinto del precitado artículo 83, el término de prescripción se aumenta en una tercera parte respecto del servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella.

La jurisprudencia consolidada de esta Sala tiene dicho que en esa eventualidad si la pena máxima establecida por la ley es de 5 años o menos, el término de prescripción tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento será de seis (6) años y ocho (8) meses, pues al mencionado límite se le aplica la tercera parte a que se refiere la norma en alusión. En el caso sometido a estudio, se tiene que contra GERMÁN RIVERA ESPARZA la fiscalía profirió resolución de acusación por el delito de peculado culposo, conducta que para la época de la ocurrencia de los hechos estaba prevista en el artículo 137 del estatuto punitivo de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, los cuales la sancionaban con arresto de seis (6) meses a dos (2) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a dos (2) años.

Es de anotar que el fallador de primera instancia, en decisión que dejó incólume el Tribunal, se abstuvo de imponer al procesado pena privativa de la libertad, aplicando criterio expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme al cual el arresto fue derogado por el Código Penal de 2000, cuyo artículo 400 estableció para el peculado culposo prisión de (1) a tres (3) años, sanción que resultaba también inaplicable por implicar un tratamiento más desventajoso para el sujeto pasivo de la acción. La rememorada jurisprudencia, sin embargo, fue variada por la Corte en sentencia del 19 de julio de 2006, señalando para el efecto que al no contemplar la actual legislación punitiva una despenalización radical, debía aplicarse la norma más favorable para el procesado, es decir, aquella que sanciona el punible con arresto.

Sea como fuere, resulta claro que en el presente caso el término a tener en consideración para efectos de la prescripción de la acción penal es el de seis (6) años y ocho (8) meses, por cuanto respecto del sujeto activo del delito es dable predicar que actuó en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos. Dicho lapso empezó a correr el 4 de marzo de 2002, fecha en la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó la resolución de acusación. Significa lo anterior que el lapso prescriptivo se cumplió el 4 de noviembre de 2008, esto es, antes de que el proceso arribara a esta Corporación, lo cual ocurrió el 20 de noviembre de 2008.

Lo expuesto constituye razón suficiente para proceder a declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado culposo, al resultar evidente que la potestad punitiva del Estado se ha extinguido en el presente evento. Finalmente, como se observa que entre la ejecutoria de la resolución de acusación y el proferimiento de la sentencia de primera instancia transcurrieron más de 5 años, la Sala ordenará compulsar copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, para que se adelante la investigación pertinente, en contra de los funcionarios a cuyo cargo estuvo este asunto durante el señalado lapso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de peculado culposo por el cual se acusó al procesado, según las razones expuestas en la motivación de la presente decisión. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en contra de GERMÁN RIVERA ESPARZA. 3.

DISPONER que por conducto del juez de primera instancia se proceda a expedir las comunicaciones correlativas a la determinación de cesación de procedimiento aquí dispuesta. 4. COMPULSAR, por la secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las copias referidas en la parte final de la presente determinación. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En ese sentido, ver entre otras providencias, las del 23 de marzo y 6 de junio de 2006, radicaciones 24300 y 25531, en su orden, así como en sentencia de única instancia de 16 de febrero del 2005, radicado 15.212.

También, en autos del 9 de agosto y 5 de diciembre de 2007, radicaciones 28050 y 28231. � Así lo sostuvo en decisiones tales como la del 17 de septiembre de 2003, radicación 19398, la del 21 de enero de 2004, radicación 17012 y la del 9 de febrero de 2005, radicación 23132. � Radicación 22263.