CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 30857 TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS Y OTROS PAGE 4 CASACIÓN N° 30857 TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS Y OTROS Proceso No 30857 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 041. Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala sobre la admisión de la demanda presentada por el procesado TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS, en su condición de abogado, con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali del 31 de julio de 2008, mediante la cual confirmó la dictada el 27 de febrero anterior por el Juzgado 15 Penal del Circuito de la misma ciudad que lo condenó, junto con Álvaro Díaz Vargas y Fabián Ortiz Portela, por el delito de fraude procesal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron narrados por el juzgador a-quo de la siguiente forma: “La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, en el proveído calificatorio fechado el 7 de febrero de 2000, mediante el cual dictó resolución de acusación contra TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS, Álvaro Díaz Vargas y Fabián Ortiz Portela por los delitos de concusión y falsedad material de particular en documento público, dispuso compulsar copias a fin de que por separado se investigase el delito de fraude procesal en que hubieran incurrido los citados procesados por haber aportado como pruebas dentro de esa actuación judicial documentos que fueron declarados falsos.

Dentro del proceso del que se originó esta nueva investigación, se trató lo referente a una supuesta diligencia de allanamiento y registro que se realizó el 17 de septiembre de 1998 en el inmueble de propiedad de la señora Blanca Nubia Monsalve, ubicado en la diagonal 15 sur No. T15-12 del sector conocido como Ciudad Alfaguara en el vecino municipio de Jamundí, donde de manera ilícita se produjo el apoderamiento de doce millones de pesos por parte de tres individuos que dijeron pertenecer a la Fiscalía y a la Policía Judicial, quienes llegaron hasta esa residencia en la que se encontraba la señora Monsalve y el compañero sentimental de ésta, Kay Sonntag, ciudadano alemán que se encontraba de visita en el país, y exhibiendo una supuesta orden de allanamiento ingresaron al inmueble con el fin de registrarlo en búsqueda de armas y estupefacientes.

En el desarrollo de ese acto se hallaron quince millones de pesos que la señora Monsalve tenía en su domicilio, los que se le indicó por parte de quien decía ser el fiscal y que dirigía la diligencia, le serían decomisados por provenir del tráfico de estupefacientes, sin que fueran de recibo las explicaciones que entregara respecto de la procedencia de ese dinero, accediendo la dama a que fuera decomisado, pero que junto con el dinero se le condujera a ella hasta las dependencias de la Fiscalía, procediéndose por parte de quien oficiaba como fiscal y de los dos auxiliares que lo acompañaban a intimidar a la propietaria del inmueble haciéndole ver que era su decisión apoderarse del dinero, prometiéndole que de esa incautación se elaboraría un acta, la cual efectivamente se hizo, pero como quiera que antes de irse los tres individuos la señora Monsalve exigió que el original le fuera entregada, el supuesto fiscal la rompió y se marchó junto con sus acompañantes, no sin antes advertirle que él no volvería, pero que otras personas la seguirían visitando.

Si bien la señora Blanca Nubia Monsalve por temor se abstuvo de denunciar estos hechos, finalmente le encomendó a una abogada le hiciera algunas averiguaciones en la Fiscalía a fin de conocer si en su contra se adelantaba alguna investigación y luego de conocer que no había requerimiento alguno en su contra regresó a este país en el mes de junio de 1999, presentando escrito en el que denunciaba estos acontecimientos, y habida cuenta que en Cali le decían que la investigación debía adelantarla un fiscal de Jamundí y en este municipio conceptuaron lo contrario, fue puesta en contacto con la estructura de apoyo de la Fiscalía, donde, cuando conversaba con el fiscal que los atendía, su sobrino Yeison Montilla Monsalve, quien había llegado al inmueble cuando llevaban a cabo el supuesto allanamiento y por ende había visto a los tres individuos, reconoció a un hombre que se encontraba en esas dependencias, reconocimiento que igualmente hiciera la señora Monsalve cuando su sobrino se lo indicó, tratándose del doctor TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS, quien en esa época se desempeñaba como fiscal local 74 adscrito a la URI y hasta poco tiempo antes había oficiado como fiscal delegado ante la SIJIN, señalándose por parte de Blanca Nubia y Yeison como el sujeto que durante el allanamiento posaba como el fiscal que ordenó y realizó la diligencia”.

La compulsa de copias aludida determinó la apertura formal de instrucción y la subsiguiente vinculación, mediante diligencia de indagatoria, de TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS, Álvaro Díaz Vargas y Fabián Ortiz Portela, a quienes se les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de excarcelación, por el delito de fraude procesal.

Fenecido el ciclo instructivo, se calificó su mérito el 1° de octubre de 2002 con resolución de acusación en contra de los procesados como posibles coautores del mismo delito que sustentó la medida asegurativa, decisión confirmada el 30 de abril de 2004 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Buga. El trámite del juicio correspondió adelantarlo al Juzgado 15 Penal del Circuito de esta ciudad, en donde, una vez surtido el correspondiente rito legal, se dictó sentencia el 27 de febrero de 2008, a través de la cual condenó a TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS, Álvaro Díaz Vargas y Fabián Ortiz Portela como coautores penalmente responsables del delito de fraude procesal a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Así mismo, los exoneró del pago de perjuicios, a la vez que les concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra el anterior fallo interpuso recurso de apelación exclusivamente el defensor del procesado MURGUEITIO BASTIDAS, sobre el cual se pronunció el Tribunal Superior de la misma capital el 31 de julio siguiente confirmándolo “en todas su partes”.

Inconforme con la sentencia del ad-quem, el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, mediante libelo, cuya admisibilidad estudia la Sala. LA DEMANDA Previo a desarrollar el único reparo que formula contra el fallo, el libelista inserta un capítulo rotulado “procedibilidad de la demanda”, en donde señala que el recurso procede por la vía excepcional “pues pese a haber sido producida la sentencia de segunda instancia por un Tribunal de Distrito, la ilicitud por la cual se condenó (fraude procesal) para la época de los hechos tenía sanción de 1 a 5 años de prisión, de acuerdo con el artículo 182 de la Ley 100/80, lo que significa que la pena era inferior a los 8 años que el inciso 1°, del art. 205 de la Ley 600 de 2000, establece como máximo para la procedencia de la casación en forma ordinaria”.

Acto seguido, advierte que en este caso se encuentran satisfechos los dos motivos que dan lugar a instaurar esta modalidad de casación, esto es, tanto el desarrollo de la jurisprudencia como la garantía de los derechos fundamentales. Sobre el primer motivo, señala que “la H. Corte Suprema de Justicia debe modificar cuanto antes los conceptos jurisprudenciales que de manera constante y pacífica ha venido observando a través de los años en relación con la conducta punible del fraude procesal”.

Así, prosigue, el criterio según el cual dicho tipo penal se configura con la mera intención del agente de obtener decisión contraria a la ley y que comparte la doctrina nacional, desborda el marco de la precisa redacción gramatical empleada por el legislador. Es necesario, entonces, acorde con dicha descripción típica, la realización de un hecho cumplido como lo es el engaño “es decir, que el servidor público haya sido inducido, llevado a error, así la resolución o acto administrativo contrario a la ley no se produzca”, por lo mismo que, asegura, esta conducta no admite modalidad imperfecta o tentativa.

En este caso, añade, se presenta esa situación porque tan sólo fue concebida la idea o intención de inducir en error y se inició la actividad tendiente a lograr ese fin sin que se hubiera conseguido, por lo cual el comportamiento es atípico. Ello, porque el funcionario no cayó en la trampa que se le tendió y, antes por el contrario, inmediatamente advirtió esa intención porque la prueba carecía de la idoneidad necesaria “lo cual hace que el sentido común y la lógica simples rechacen el hecho como cumplido”.

Con esa interpretación, reitera, se desbordan los alcances del canon, “sin que ello sea permitido dada la naturaleza del comportamiento (mera conducta)”, encasillándose por la fuerza una conducta que jamás llegó a agotarse y cuando ni siquiera el sujeto activo conjuga el verbo rector exigido por la norma. En cuanto al segundo motivo previsto legalmente para acceder al recurso extraordinario por esta vía, también se torna indispensable la intervención de la Corte porque, asegura, de la forma como se viene sancionando el delito de fraude procesal se desconocen garantías fundamentales, especialmente, el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Esa interpretación, agrega, contraría el principio de legalidad estricta “que se opone a que contra un individuo se dicte sentencia de condena si su comportamiento no se ajusta de manera exacta a las exigencias del tipo penal respectivo”. Igualmente se conculca la garantía del debido proceso, en cuanto busca que las actuaciones se ciñan a las disposiciones que rigen cada materia, porque se desconoce el ordenamiento constitucional.

A continuación, el casacionista esboza un único cargo con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial “por falta de aplicación del art. 29 de la Constitución Política y aplicación indebida del art. 182 de la Ley 100 de 1980”. En ese sentido, empieza por reseñar que en virtud de la causal seleccionada no discutirá los hechos ni la apreciación de las pruebas, sino que concentrará su discusión a los elementos objetivos y subjetivos estructurales del delito de fraude procesal.

De acuerdo con ese tipo penal, indica, se exige en primer lugar la presencia de un medio engañoso o fraudulento o la presentación al servidor público de elementos contrarios a la verdad o que la desfiguren, en todo caso con apariencia de legalidad. En segundo orden, es preciso que los medios empleados lleven al funcionario a error. Y un elemento subjetivo consistente en el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

En lo que atañe al caso de la especie, considera que no se configuró la conducta porque los tres documentos falsos presentados en procura de obtener una decisión favorable no lograron el fin trazado, por lo cual se puede concluir que el funcionario no fue inducido en error, como incluso así lo admitieron los juzgadores al señalar que los implicados simplemente pretendieron inducirlo, surgiendo, por tanto, evidente la atipicidad de la conducta.

Resume su idea de la siguiente forma: “el yerro que dio lugar a los fallos tanto de primera como de segunda instancia fue producto de una conceptualización equivocada al pretender que hechos que tan sólo quedaron en la iniciación fueran adecuados en la norma sustantiva como si se hubieran consumado, cuando lo cierto es que ésta exige para su configuración la inducción en error, es decir el engaño al que es preciso someter al servidor público”.

Con fundamento en lo expuesto, el censor solicita se case el fallo y, en su lugar “se nos absuelva por atipicidad de la conducta”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es verdad, como así lo plantea el libelista, que el asunto que ocupa la atención de la Sala sólo permite el acceso al medio extraordinario de casación por la denominada vía excepcional o discrecional, pues analizadas las diferentes normatividades procesales que han regulado el recurso a partir de la fecha en que tuvo ocurrencia la conducta, la hacen inviable por la alternativa normal o tradicional.

En efecto, para la fecha de ocurrencia de los hechos delictivos se encontraba vigente la Ley 553 de 2000, cuyo artículo 1º estableció que la casación ordinaria o común procedía respecto de sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales, en procesos seguidos por delitos cuya pena máxima fuese superior a ocho (8) años. El artículo 205 de la Ley 600 de 2000 prácticamente reprodujo la preceptiva procesal anterior, de manera que, en este momento, la casación ordinaria o común procede bajo las mismas condiciones previstas en la Ley 553 de 2000.

Por razón de los anteriores presupuestos procesales, es diáfano, como así lo afirma el demandante, que no se cumplía el requisito punitivo para acceder al medio extraordinario de impugnación por la seda normal en tratándose del delito de fraude procesal, cuya pena máxima, de acuerdo con el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, era de cinco (5) años de prisión, pero tampoco se satisface con la legislación vigente, dado que la misma conducta, sancionada actualmente en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, prevé un máximo de ocho (8) años de prisión, esto es, en los dos casos inferior al término establecido en los artículos 1º de la Ley 553 de 2000 y 205 de la Ley 600 de 2000.

Se sigue de lo expuesto en precedencia que como en el asunto objeto de estudio no se satisfacían los presupuestos para acceder a la impugnación extraordinaria mediante la vía común, sólo se contaba para ello con la posibilidad dispuesta por la denominada casación discrecional o excepcional, la cual, de acuerdo con todas las normas que han regido desde el momento de comisión de la conducta imputada a TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS (inciso tercero de los artículos 218 del Dto. 2700 de 1991, modificado por el art. 1° de la Ley 553 de 2000, e inciso ibídem del artículo 205 de la Ley 600 de 2000) resulta viable a condición de que la Sala lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, argumentación que necesariamente debe surgir de la demanda.

Y ello precisamente es lo que se advierte del libelo, en donde el casacionista se esmera por demostrar la necesidad de proferir fallo de fondo, al estimar convergen los dos motivos que dan lugar a admitir el recurso por la senda discrecional o excepcional, tanto porque es necesario variar un criterio jurisprudencial de la Sala como porque el mismo resulta violatorio de garantías fundamentales.

Sin embargo, el esfuerzo que despliega orientado a evidenciar que el criterio tradicional de la Sala acerca de la configuración del delito de fraude procesal es errado y que, además, vulnera el principio de legalidad y el debido proceso, resulta insuficiente. A esta conclusión se arriba porque, por un lado, su cuestionamiento no es fiel a la tesis de la Sala y, por otro, en tanto su propuesta exhibe inconsistencias dogmáticas que, sin mayores disquisiciones, conducen a su pronto rechazo.

En efecto, no es cierto que la Corte sea del sentir de que para la consumación de este delito, tanto con el anterior estatuto punitivo como con el actual, pues sus elementos no fueron modificados con ocasión del tránsito legal, basta con la “intención de inducir en error” al funcionario, como lo señala en forma reiterada el casacionista, hermenéutica con lo cual, considera, se desborda la precisa redacción gramatical empleada por el legislador en el tipo penal y, de contera, se transgreden el principio de legalidad y el debido proceso, ameritando urgente rectificación jurisprudencial.

De antaño la Corte tiene sentado que el delito de fraude procesal se consuma con la inducción en error por parte del sujeto activo sin que para ello sea preciso obtener el resultado propuesto o, dicho de otro modo, que se consiga efectivamente engañar al funcionario, pues se trata de un delito de mera conducta. Así, por ejemplo, se recalcó en providencia facturada recientemente: “En el Código Penal de 2000 el fraude procesal está ubicado dentro de los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, bien jurídico que se identifica con el previsto en el Código Penal de 1980, bajo el cual se hizo la adecuación típica por resultar más favorable al procesado.

Dentro de los elementos objetivos del tipo están: (i) una conducta engañosa; (ii) la inducción en error al servidor público, y (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.

Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento ” (subrayas fuera de texto). De lo anterior se colige sin dificultad que el demandante tergiversa el criterio pacífico de la Corte en torno a la consumación del delito de fraude procesal cuando afirma que para tal efecto es suficiente con la simple “intención” de inducir en error, porque lo que se exige realmente es la demostración de ese acto inductivo, muy diferente, itérese, al de pretender hacerlo, más propio de una tentativa que, dicho sea de paso, en este caso se descarta por tratarse de un delito de mera conducta, como así también lo ha reseñado reiteradamente esta Colegiatura: “Se deduce de lo anterior, que es un tipo de mera conducta en razón a que se perfecciona cuando se logra la inducción en error del servidor público por medios engañosos o artificiosos idóneos y sus efectos se prolongaran en el tiempo en tanto perviva el estado de error y se obtenga la decisión pretendida, aun después si se necesita para su ejecución de actos posteriores.

Es decir, no requiere el logro de la decisión anhelada, sentencia, resolución o acto administrativo ilegal que de producirse configuraría su agotamiento”. Precisamente por ostentar esa condición de delito de mera conducta no es necesario para su consumación exigir la producción del resultado previsto en el tipo consistente en lograr el engaño efectivo al servido público, cuando lo realmente incidente en tal sentido es la idoneidad de los medios fraudulentos utilizados para ello, mucho menos como lo concibe el actor, según ya se vio, por circunscribir tal engaño al proferimiento de sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, momento relacionado con el agotamiento de la conducta, al margen de la distinción ampliamente desarrollada por la dogmática penal entre delitos de mera conducta y de resultado y entre consumación y agotamiento.

Queda claro, por consiguiente, que con la concepción vigente de la Sala en punto de la configuración del delito de marras, a diferencia de lo que sostiene el censor, no se desbordan los parámetros del aludido tipo penal en detrimento del principio de legalidad y del debido proceso, por lo cual no se advierte la necesidad de variar ese criterio.

Como la actitud asumida por el actor deviene inane frente a los propósitos de la casación excepcional, tal situación determina la ineptitud de la demanda presentada y, consiguientemente, la inviabilidad del recurso extraordinario; circunstancia que impide a la Sala revisar si el único cargo formulado contra el fallo de segundo grado atacado se ajusta a los presupuestos de lógica y adecuada argumentación exigidos para su admisión. En consecuencia, la Sala procederá a la inadmisión de la demanda, de acuerdo con la consecuencia procesal señalada por la ley en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Además, porque no se advierte que dentro del presente trámite o en la sentencia se hubiera incurrido en violación de garantías fundamentales que reclame su intervención oficiosa en los términos previstos en el artículo 216 ibídem. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el procesado TULIO MARIO MURGUEITIO BASTIDAS, en su condición de abogado, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Su vigencia operó a partir del 13 de enero de 2000. � Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. 28562. � Sentencia de fecha septiembre 9 de 2002, rad. 17703. � En este sentido, providencias del 2 de septiembre de 2002.

Rad. 17703, 4 de octubre de 2000. Rad. 11210 y 29 de abril de 1998. Rad. 13426, entre otras. PAGE _1139985127.doc