CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30.853 MIGUEL ÁNGEL ROJAS JORIGUA y NELSON MORENO CHACÓN CASACIÓN 30.853 MIGUEL ÁNGEL ROJAS JORIGUA y NELSON MORENO CHACÓN Proceso No 30853 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 348 Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil ocho (2008).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Miguel Ángel Rojas Jorigua y Nelson Moreno Chacón, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que los condenó por el punible de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESA 1. En febrero de 1998 el administrador del proyecto de la sede vacacional “Los Trupillos” de Santa Marta del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares puso en conocimiento diversas irregularidades cometidas durante el desarrollo de la construcción de esa sede, tales como sobre costos en los contratos suscritos que afectaron los intereses de más de 33.000 afiliados.

El sargento mayor del Ejército Nacional Miguel Ángel Rojas Jorigua y el técnico subjefe de la Fuerza Aérea Colombiana Nelson Moreno Chacón se desempeñaron como gerente e interventor, respectivamente, de la obra en mención. 2. El Juzgado Tercero de Instrucción Penal Militar avocó conocimiento y escuchó en indagatoria a Miguel Ángel Rojas Jorigua y Nelson Moreno Chacón. Por auto del 30 de octubre de 1998 dispuso remitir la actuación a la justicia ordinaria por competencia. A la actuación fueron vinculados otros funcionarios adscritos a las Fuerzas Militares, contratistas y particulares, respecto de los cuales la Jefatura de la Unidad Segunda Delegada ante los jueces penales del Circuito de Santa Marta precluyó la investigación el 20 de diciembre de 2001.

En la misma resolución acusó a Miguel Ángel Rojas Jorigua y Nelson Moreno Chacón por los delitos de peculado por apropiación y falsedad personal, y precluyó a su favor la investigación por los de celebración indebida de contratos y enriquecimiento ilícito. Recurrida la decisión por el defensor de Rojas Jorigua y Moreno Chacón, fue confirmada el 24 de abril de 2002 por la Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta.

Culminada la audiencia pública, el 11 de noviembre de 2004 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia y los condenó a 10 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por término igual y multa de 500 millones de pesos. El fallo fue apelado por la defensa y el 22 de enero de 2008 el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial declaró extinguida la acción penal por prescripción frente al delito de falsedad personal y cesó procedimiento a favor de los procesados.

En consecuencia, modificó la pena privativa de la libertad para dejarla en 8 años de prisión y en igual término la de inhabilitación de derechos y funciones públicas. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y confirmó en lo demás. LA DEMANDA El defensor de Rojas Jorigua y Moreno Chacón formula cuatro cargos, los tres primeros por violación indirecta de la ley sustancial y el último por violación directa.

Pretende que la Corte case los numerales 3º, 4º y 5º de la sentencia del Tribunal, revoque el fallo de primer grado, dicte el de reemplazo y ordene su libertad inmediata. Primer cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia. En forma indirecta se violaron los artículos 2, 6, 7, 20, 23, 170 -4-, 232, 233, 234, 238, 263 del Código de Procedimiento Penal; 241, 243, 304 del Código de Procedimiento Civil; 1 a 7, 21, 133 del Decreto 100 de 1980 y 29 de la Constitución, y, en consecuencia, se aplicó inapropiadamente el artículo 133 del Decreto 100 de 1980.

El fallador supuso que los contratos celebrados por el Círculo de Suboficiales para el proyecto de construcción del centro vacacional “Los Trupillos” fueron celebrados o suscritos y ejecutados en su totalidad por sus representados, y, además, que éstos eran ordenadores del gasto. Luego de hacer un listado de los referidos contratos, en el que destaca que las obras contratadas iniciaron en 1994 y terminaron en 1999, y de recordar las consideraciones expuestas por el Tribunal, concluye que a) ninguno de esos negocios jurídicos está suscrito por sus prohijados; b) de los estatutos del Círculo de Suboficiales no se desprende que esa función estuviera en cabeza de éstos sino de la Junta Directiva del Círculo; c) está probado que los acusados se desempeñaron como gerente e interventor del proyecto “Los Trupillos” sólo durante un periodo del proceso de construcción, y d) sus representados no participaron de manera decisiva en la asignación de los contratos porque no eran miembros de la Junta Directiva del Círculo de Suboficiales.

Adicionalmente, de lo manifestado en las indagatorias rendidas por algunas de las personas vinculadas al proceso surge cuál era el procedimiento para la suscripción y selección de contratistas. El discurso del Tribunal es hipotético y confuso porque acudió tangencialmente al dictamen pericial del CTI, firmado por el técnico judicial Samuel Manga Peláez, en el que no se precisan cuáles fueron los contratos sucritos o celebrados por los procesados ni su cuantía. Si el Tribunal hubiese observado el material probatorio descrito no habría supuesto la responsabilidad de sus defendidos.

Segundo cargo. Falso juicio de identidad. Se violaron los artículos 232, 233, 234, 238, 257, 263 del Código de Procedimiento Penal, 241, 243 del Código de Procedimiento Civil, 1 a 7, 21, 133 del Decreto 100 de 1980, y 29 de la Constitución, y se aplicaron indebidamente los artículos 21 y 133 del Decreto 100 de 1980. El Tribunal tergiversó los dictámenes periciales 01677 del 26 de julio de 2000, firmado por el técnico judicial Manga Peláez, informe CTI UEA 238 del 26 de julio de 2000 y el rendido por el ingeniero Oscar Gorvacho Aroca, lo que condujo a aplicar equivocadamente los artículos 21 y 137 del Decreto 100 de 1980.

El informe 01677 fue distorsionado y cercenado porque se lo puso a decir lo que objetivamente no dice y se dio por demostrado que allí se indicó que sus defendidos fueron los responsables de la contratación objeto del proceso, pero en el plenario hay prueba suficiente para establecer con certeza que no intervinieron en ella. Además, el funcionario del CTI utilizó términos como “probable” y “al parecer”, que quiebran el grado de certeza.

El ad-quem también dio por probado que fueron responsables de sobre costos, y del plenario surge que dicha función -no especifica- se cumplía en Bogotá. Recuerda lo manifestado por Laureano Rodríguez Forero, Laureano Dulcey Martínez y Álvaro Ángel Barbosa en sus indagatorias para concluir que Rojas Jorigua y Nelson Moreno Chacón no intervinieron en el proceso de contratación, toda vez que se desempeñaron como gerente e interventor a partir del “1º de septiembre de 2005 y enero de 1992”, respectivamente.

La prueba en sí misma no la constituye el criterio consignado por el experto, sino los anexos, pero el fallador hizo “tabula rasa” de ellos. Además, omitió referirse a la ampliación de ese dictamen en donde no se hace mención a presuntos sobre costos en las órdenes de trabajo, lo que incidiría en la dosificación punitiva hecha en la sentencia. El Tribunal tergiversó el concepto de “manejo contable” contenido en el informe CTI UEA del 26 de julio de 2000, porque a partir de allí concluyó que el manejo contable del proyecto vacacional estaba a cargo de sus representados.

En realidad el mencionado dictamen no demuestra que aquellos se hubiesen apropiado de $ 2.055.351.624,04, ni que existieran sobre costos, pues tan solo se consignó el estudio de comprobantes de egresos que presentan irregularidades e inconsistencias. Se tergiversó el peritazgo rendido por el ingeniero Oscar Gorvacho Aroca porque con fundamento en él se dio por probado, sin estarlo, que sus prohijados contrataron y ejecutaron el proyecto vacacional con sobre costos.

De no haber incurrido el fallador en esa deformación, habría establecido que ni la contratación ni el manejo contable estuvieron en cabeza de los acusados. Tercer cargo. Falso juicio de existencia. Se omitió valorar las indagatorias de Álvaro Ángel Barbosa, Laureano Dulcey Martínez, Alfonso Rodríguez Forero y Luis Antonio Herrera Medellín, así como los informes de la Dirección de Finanzas del Ministerio de Defensa Nacional y de la Contraloría General de la República.

Con ello se violaron los artículos 232, 233, 234, 238, 257, 263 del Código de Procedimiento Penal, 241, 243 del Código de Procedimiento Civil, 1 a 7 del Decreto 100 de 1980 y 29 de la Carta Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 21 y 133 del Decreto 100 de 1980. El Tribunal concluyó, sin estar probado, que sus defendidos celebraron los contratos, pactaron precios superiores en los precios unitarios y que los recursos correspondientes a esos sobre costos lo eran del tesoro nacional.

Para sustentar el cargo trascribe apartes de las injuradas a que alude, refiere el contenido de los informes mencionados y sostiene que, a través de las pruebas, era deber del fallador ocuparse de identificar los elementos constitutivos del tipo penal de peculado por apropiación, y darles el alcance que la libertad probatoria le permite dentro de los marcos de la sana crítica.

En ese orden, debió establecer si sus representados participaron en el proceso de selección de contratistas, si determinaron los precios de los ítems contratados, si a su cargo estaba el manejo de los recursos económicos destinados para cancelar los contratos y si suscribieron éstos. Cuarto cargo. Violación directa Se dejaron de aplicar los artículos 122 y 267 de la Constitución, 5, 6 y 8 del Decreto 1050 de 1968, 13 del Decreto 613 de 1985, 7, 20, 23, 24 de la Ley 600 de 2000, y ello condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 a 5, 7, 21, 63 y 133 del Decreto 100 de 1980.

El Tribunal aplicó indebidamente el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 porque dio por probados los elementos del tipo penal y olvidó que sus defendidos no tenían la calidad de servidores públicos, que los dineros presuntamente apropiados no son públicos y que la cuantía del punible no es de $ 2.055.351.624. El artículo 13 del Decreto 613 de 1985 señala que los miembros de la Junta Directiva del Club Militar, a pesar de ejercer funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos.

Al hacer el juicio de tipicidad omitió aplicar por analogía esa norma, en tanto el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares funciona como una sección del Club Militar. No es congruente que hayan sido considerados servidores públicos cuando para los cargos de gerente e interventor fueron designados por la Junta Directiva del Círculo sin las formalidades previstas para tal fin, y no es posible que particulares nombren servidores públicos.

Las funciones de gerente e interventor no están probadas en el proceso, y no fueron juzgados por la justicia penal militar porque la autoridad castrense consideró que sus actos no eran propios del servicio. El Tribunal dejó de trascribir y aplicar en su totalidad el artículo 6 del Decreto 1826 de 1962, y de allí se desprende que el patrimonio del Círculo de Suboficiales no proviene de las arcas del Estado y que sus bienes tienen carácter privado.

De manera equivocada se calificó a los dineros presuntamente apropiados como provenientes en un 100% del tesoro nacional y ello tuvo lugar porque el ad-quem no acudió a la normatividad que regula las entidades de la administración a efectos de establecer su naturaleza jurídica y su patrimonio. LAS CONSIDERACIONES 1. En múltiples oportunidades la jurisprudencia ha sostenido que la demanda de casación no es un escrito de libre confección a través del cual se puedan hacer toda clase de reparos a la decisión de segunda instancia. Es preciso que el libelo introductorio contenga una argumentación sólida, clara, lógica y coherente en el que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Es preciso que los cargos sean formulados de manera ordenada, lógica y que los argumentos en que se fundan sean suficientes para que la Corte entienda la verdadera inconformidad del recurrente.

Para no lesionar el principio de no contradicción, cuando se propongan varios cargos que se excluyan entre sí es imperioso hacerlo en capítulos separados y de manera subsidiaria. Si el recurrente hace planteamientos incompatibles y los acomoda dentro del mismo cuerpo, lo debido es desestimar la censura. 2. Tal como a continuación se expone el impugnante no cumplió con las anteriores exigencias pues su escrito, lejos de constituir una demanda de casación, se asemeja más a un alegato de instancia de insuficiente sustentó argumentativo, que impide darle curso. 2.1.

Primer cargo. Falso juicio de existencia por suposición. Esta modalidad de error de hecho se presenta cuando el juez imagina o inventa una prueba que materialmente no se halla dentro del expediente. El censor debe demostrar plenamente la materialización de la omisión o suposición y argumentar con suficiencia cómo de no haberse incurrido en ese desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas.

En criterio del impugnante el Tribunal incurrió en esta modalidad de yerro porque supuso que los contratos efectuados para la realización de la obra de la sede vacacional “Los Trupillos” fueron celebrados, suscritos y ejecutados en su totalidad por los acusados, y, además, que éstos eran ordenadores del gasto. Según explicó tales conclusiones no surgen de los textos de los contratos ni de los estatutos del Círculo de Suboficiales.

El actor no fue claro en señalar cuáles fueron las pruebas que el Tribunal inventó o creó, pero de entender que se refiere a los contratos y a los estatutos del Círculo de Suboficiales su equívoco es manifiesto porque fácilmente se evidencia que partió de la base que el fallador advirtió en su sentencia la presencia de tales elementos. Así las cosas, su inconformidad no radica en la existencia o inexistencia del elemento probatorio, sino en la conclusión que a partir de su valoración extrajo el fallador.

Y es que basta una mirada al fallo cuestionado, cuyas consideraciones fueron trascritas por el demandante, para concluir que los contratos y los estatutos referidos fueron suficientemente apreciados. Si bien no se hizo una relación exacta de los mismos ni de sus cuantías, se acudió a los resultados del dictamen pericial rendido por el técnico judicial I del CTI de Barranquilla.

Falló, entonces, en la escogencia del motivo de casación. La ruta correcta para realizar su reproche habría sido el falso raciocinio, o de considerar que la prueba fue tergiversada en su contenido, acudir al falso juicio de identidad. De encausar su censura, tampoco podría admitirse porque no acreditó de qué manera las conclusiones a las que arribó el fallador resultaron incoherentes con lo que en realidad manifiestan las pruebas que sí obran en el plenario. 2.2.

Segundo cargo. Falso juicio de identidad Los falsos juicios de identidad se presentan al adelantar la apreciación y valoración probatoria, y recaen sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de ésta. Surgen cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, cercena, agrega, sectoriza o parcela. Cuando se acude a este motivo de casación por distorsión de la prueba o del hecho que ella revela, el censor debe demostrar que el fallador falseó, adulteró las palabras del declarante o deformó, cambió el contenido de lo consignado en el dictamen.

Con tal propósito es imprescindible que en la demanda se enfrente la prueba sobre la cual recayó el yerro con la apreciación que de ésta hizo el fallador y se demuestre cómo tuvo lugar el equívoco y cuál es la incidencia del mismo en la orientación de la sentencia, es decir, su trascendencia. A juicio del libelista, el Tribunal tergiversó los dictámenes periciales 01677 de 2000, CTI UEA de 2000 y el rendido por Oscar Gorvacho Aroca porque con fundamento en ellos dio por demostrado que los acusados fueron responsables de la contratación y de los sobre costos, aun a pesar de que en el plenario existe prueba suficiente para probar su no intervención. Con facilidad se advierte que el cargo se encuentra erróneamente formulado porque a pesar de que se refirió a una posible distorsión del elemento de convicción, su inconformidad radica en el valor que el Tribunal le dio a los dictámenes periciales y a las inferencias lógicas hechas, pretendiendo con ello imponer sus propias conclusiones sobre la apreciación probatoria.

La demanda de casación no puede ser utilizada como una oportunidad adicional para seguir con el debate probatorio, el cual debió agotarse en las instancias. Conviene recordar al casacionista que no basta con indicar que una prueba se tergiversó o distorsionó, es preciso aclarar sin ambages en qué consistió, esto es, cómo ocurrió el error que se denuncia. Aunque son varias las citas textuales en la demanda, tanto de los dictámenes periciales como de las indagatorias rendidas por quienes se beneficiaron de la preclusión de la investigación, no se especifica en concreto la forma del yerro.

De superar ese desacierto, tampoco podría admitirse el cargo porque el censor parte de datos que no son reales. En primer lugar, el Tribunal no manifestó que Rojas Jorigua y Moreno Chacón hubiesen realizado directamente la contratación, sino que su responsabilidad en el peculado por apropiación se predica por razón de sus funciones de gerente e interventor, respectivamente, en la obra de la sede vacacional “Los Trupillos” y “…como garantes de los recursos destinados para la construcción de dicha sede, se apropiaron de los mismos, dando un manejo inadecuado a tales bienes y en perjuicio del patrimonio estatal y de los actuales afiliados del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, dada la condición de administradores i interventores de la obra, lo cual implicaba de una u otra manera el gobierno, control, custodia, manejo, recaudo, distribución y disposición, entre otros, de los fondos que componen dicha entidad y que fueron desviados del objetivo para lo cual fueron trazados”.

Es evidente que su desacuerdo no radica en la posible tergiversación de la prueba, sino en las inferencias lógicas que de ella hizo el fallador, por lo que la vía correcta para plantear la censura era la del falso raciocinio, indicando cuál fue la regla de la experiencia, el principio de la ciencia o el postulado de la lógica omitido o indebidamente aplicado y que condujo al Tribunal a otorgarle a la prueba un mérito persuasivo distinto al que en realidad le correspondía. Sin embargo, ninguno de los presupuestos se cumplen en esta ocasión. La Sala recuerda que la casación no es una tercera instancia sino un medio de impugnación extraordinario que, por contera, se encuentra sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos para su procedencia y sustentación, en cuanto el objeto del cuestionamiento es una sentencia proferida por un Tribunal Superior.

Por consiguiente, las demandas no pueden ser un escrito libremente elaborado, sin sustentación lógica ni fundamento teórico suficiente para confrontar el fallo cuestionado. 2.3. Tercer cargo. Falso juicio de existencia por omisión El recurrente se reprocha que el Tribunal omitiera valorar algunas indagatorias rendidas dentro del proceso y los informes de la Dirección de Finanzas del Ministerio de Defensa y de la Contraloría General de la República.

Indicó que por esa razón el fallador concluyó, sin estar probado, que los procesados celebraron contratos, pactaron precios superiores con recursos que no eran del tesoro nacional. Una vez más escogió la vía inadecuada para formular su reparo, porque su desacuerdo versas respecto a las conclusiones a las que arribó el fallador sobre la responsabilidad de los acusados.

En esa medida, debió acudir al falso raciocinio y cumplir con los presupuestos exigidos para tal yerro. Es más, una mirada objetiva al fallo de primera instancia, que constituye unidad inescindible con el de segunda, permite afirmar que las injuradas a las que hace alusión el demandante fueron valoradas, tanto que fueron relacionadas dentro de los antecedentes de la sentencia. Aunque no se observa referencia explícita a los oficios de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Defensa, sí se evidencia que el Tribunal hizo una amplia consideración respecto a la naturaleza jurídica del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares y al carácter de sus recursos. 2.4.

Cuarto. Violación directa Quien opta por la violación directa es porque se encuentra inconforme con la aplicación de la ley, pero no tiene reparo alguno en cuanto a los hechos y a la valoración probatoria, tal como fueron aceptados y demostrados por el Tribunal. En ese orden, el casacionista, al atacar la sentencia por violación directa e indirecta a la vez, desconoce el principio de no contradicción. Esa razón sería suficiente para no darle curso al cargo, pero de superar tal falencia tampoco puede ser admitido debido a que el impugnante no específico cómo ocurrió la violación y, además, olvidó que cuando se acude a este motivo de censura no es posible cuestionar los hechos reconocidos por el Tribunal ni la valoración probatoria.

Esta causal exige que el censor indique si el error tuvo lugar por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial, pero no todas a la vez. Los argumentos deben dirigirse única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio debe centrarse en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia. No es viable, al amparo de esta causal, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto que el censor debe aceptarlos tal como se consignaron.

Si el yerro ocurrió por la interpretación errónea de la norma, el casacionista no puede cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto sino que debe admitir como correcta la selección y adecuación de la misma por parte del juez. Su reproche debe dirigirse a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido.

En ese orden de ideas, es clara la imprecisión del demandante porque sus planteamientos van dirigidos a que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, se declare que los acusados no tenían la calidad de servidores públicos y que los dineros presuntamente apropiados tampoco tenían esa calidad. En la sentencia cuestionada el Tribunal se ocupó in extenso sobre los temas planteados y concluyó que los procesados tenían la calidad de servidores públicos para la fecha de ocurrencia de los hechos y que la apropiación recayó sobre bienes del Estado.

Por consiguiente, el cuestionamiento del censor desconoce los hechos y la valoración probatoria hecha por el fallador, lo que impide dar curso al cargo. Finalmente, la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Miguel Ángel Rojas Jorigua y Nelson Moreno Chacón. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Laureano Dulcey Martínez, Alfonso Rodríguez Forero, Álvaro Ángel Barbosa, Luis Antonio Herrera Medellín, Miguel Antonio Reina Vargas, Francisco José Infante Vergara, Ricardo José Donado Granados, Alcídes Francisco González Buelvas, Marco Antonio Londoño Álvarez, Edwin Amaury Camacho Linares, Adriano Segundo Sánchez Comas, Gilberto Valenzuela Mosquera, Oscar Ramos Nieto, Héctor Emiro Barrozo Yaruro, Félix Joaquín Polanco Ospino, José María Cotes Maradey, Rony Francisco Valle Manjarrés, Ruth Patricia Niño Gómez, Esperanza Abaunza de Rojas y Piedad Cantillo Ocampo. � Folios 916 a 939 del cuaderno original n.º 6. � Folios 1109 a 1112 idem. � Folios 1284 a 1303 idem. � Página 24 de la demanda de casación. � Sobre este punto puede consultarse, entre otros, el auto del 27 de septiembre de 2002 (radicado 18.550).

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