SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 30850 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 30850 Acta No. 20 Bogotá D. C, veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFREDO TRIVIÑO, GILDARDO DE JESÚS RESTREPO, LUIS CARLOS RUA ÁLVAREZ, JUAN ANTONIO ESTRADA GARCÍA, TITO CAMPOS, ANSELMO ANANÍAS PALOMINO, ROBERTO ANTONIO LONDOÑO, EDILBERTO URREA URREA, JESÚS ANTONIO ZULUAGA, GRACILIANO BARRERA PARRA, OCTAVIO LÓPEZ GÓMEZ, LUIS ADOLFO ARCILA GIRALDO, SEGUNDO NÚÑEZ OSPINA, PEDRO LEÓN JARAMILLO RODRÍGUEZ, ENRIQUE ANTONIO GÓMEZ, JUAN EVANGELISTA LANDAZURI, LUIS FELIPE PALACIO PALACIO, JAIME SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, ALDEMAR DE JESÚS ZAPATA y LUIS OVIDIO CUÉLLAR contra la sentencia del 28 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso adelantado por los recurrentes contra las sociedades ICA DE MÉXICO S.A., INGENIEROS CIVILES S.A. Y GRANDICÓN LTDA como socio principal, que conforman el CONSORCIO ICA GRANDICÓN LTDA., INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. Y TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., socio principal, que conforman el CONSORCIO ICA TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, S. A. E. S. P., EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S. A. E. S. P., CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA, ISA S. A. E. S. P. E ISAGEN S. A. E. S. P. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, los recurrentes arriba citados demandaron a las empresas igualmente mencionadas, para que se declarara la unidad de empresa entre Ingenieros Civiles Asociados S. A. ICA DE MÉXICO S. A. y los Consorcios ICA y Grandicón (conformados por las sociedades ICA S. A. y Grandicón Ltda.) e ICA TERM OTËCNICA (conformado por las sociedades ICA S. A. y TERMOTÉCNICA COINDISTRIAL S.A.) y que como una sola empresa o de manera conjunta y solidaria fuera condenada a pagarles pensión sanción, cotización sanción o el bono pensional de que trata la Ley 100 de 1993; pago de perjuicios si se opta por la cotización o el bono pensional; indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T., perjuicios morales y materiales por no tener seguridad social, y pensión de invalidez para Juan Antonio Estrada García. Las mismas pretensiones fueron incoadas contra las entidades públicas demandadas.

Fundamentaron sus pretensiones en que ICA DE MÉXICO S. A. es una empresa mexicana de ingeniería que desde los años 70 ha incursionado en el mercado colombiano especialmente en la construcción de plantas hidroeléctricas, creando al efecto una sucursal en Colombia y dotándola de toda la infraestructura requerida; que como parte de esa estructura y para eludir la responsabilidad laboral, ha escondido su titularidad aparentando construir los consorcios atrás mencionados, con los cuales obtuvo varias obras; que no era mera coincidencia que el representante legal de ICA S. A. era el mismo de los consorcios; que el manejo de personal era directamente realizado por dicha sociedad, quien sin dificultad alguna trasladaba un trabajador de una obra a la otra pero seguía siendo el mismo empleador, que para ese procedimiento mandaba al trabajador a vacaciones unos días con la promesa de que luego le informarían su nuevo sitio de labor, hasta que llegaba el momento de prescindir de sus servicios y no los volvían a llamar; que para sus retiros, les hacía firmar declaraciones de que se retiraban voluntariamente o por terminación total o parcial de la obra, lo cual hacían con el convencimiento de que serían enviados a otros sitios de trabajo; que de esa forma fueron trasladados y despedidos en forma unilateral e injusta; que fueron contratados por Ica en las obras y por los tiempos indicados en la demanda que no pasaron de los diez años, salvo para Luis Alfredo Triviño, Luis Carlos Rúa y Gildardo Restrepo; que no fueron afiliados a la seguridad social; que reclamaron y agotaron la vía gubernativa frente a las entidades públicas.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA ISAGEN S. A. E. S. P. negó que hubiera celebrado contrato alguno con el Consorcio ICA GRANDICÓN. En cuanto a los hechos dijo no constarles y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de capacidad por pasiva. ISA S. E., también se opuso a las pretensiones de los actores y negó los hechos, proponiendo las excepciones de falta de causa, prescripción y caducidad, enriquecimiento sin causa e inexistencia del vínculo de solidaridad.

La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca expresó que no era propietaria de la obra Alto Anchicvayá y que si una vez lo fue los activos eléctricos dejaron de pertenecerle por disposición del Decreto 1275 de 1994. Que nunca ha tenido dentro de su objeto social la construcción de grandes obras hidroeléctricas, razón por la que no puede exigírsele solidaridad.

Propuso las excepciones de prescripción, carencia de competencia por razón del territorio e inexistencia de la obligación. ICA S. A. admite su nacionalidad mejicana, su razón social y la construcción de algunas obras en el territorio nacional bajo la figura de consorcios, quienes han sido los verdaderos empleadores de los demandantes. Negó que fuera el socio principal de dichos consorcios y que contratara para sí misma las obras.

Que los consorcios para los cuales laboraron los actores no los afiliaron al ISS porque en los municipios donde se realizaron las obras no había cobertura del Seguro Social, siendo ellos los que asumían directamente los diferentes riesgos. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y ausencia de derecho sustantivo.

Las empresas de Energía Eléctrica de Bogotá y de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, también manifestaron su oposición a las peticiones de los demandantes. Negaron los hechos e igualmente propusieron varias excepciones de fondo. Los consorcios ICA GRANDICÓN e ICA TERMOTÉNICA, fueron emplazados y comparecieron al proceso a través de un curador para la litis quien manifestó no constarle los hechos de la demanda, solicitando su prueba.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 5 de septiembre de 2005 y con ella el Juzgado absolvió a los demandados de las pretensiones de los actores a quienes impuso las costas de la instancia. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de los demandantes el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada.

Sobre la pretendida unidad de empresa, el Tribunal razonó de la siguiente manera: “ …no debe dársele el mismo tratamiento a una persona jurídica capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, con un consorcio que como tal no es sujeto de ellos. El consorcio lo representa la conjunción temporal de dos o más empresas o personas jurídicas para desarrollar un objeto determinado, o, en los términos del artículo 7º de la ley 80 de 1993, para presentar una misma propuesta dirigida a lograr la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, que no constituye, per se, una entidad jurídica independiente de los socios que lo conforman.

En este entendido, es natural que en la conformación del consorcio una de las empresas asociadas pueda tener mayor participación que la (s) otra (s), y en esa medida serán sus derechos u obligaciones en el negocio, pero ello no la convierte en predominante económicamente frente a las demás en términos de llegar a pensar que se trate de una sola empresa.

Con mayor razón no es posible hablar de una unidad empresarial cuando se pregona entre un consorcio y una de las empresas que lo conforman, como es en estricto sentido lo que se pretende con el primer acápite de las pretensiones. Prueba de tal independencia es que cumplida la finalidad para la cual fue constituido el consorcio, éste cesa a la vida jurídica y cada uno de sus integrantes, además de continuar ejerciendo la personalidad jurídica que nunca han perdido con respecto a terceros, vuelve a cobrar su autonomía frente a las otras empresas consorciadas.

Por ello la Sala acoge la descripción que la Corte Constitucional dio a tal figura cuando dijo del consorcio que es ‘un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica’.

Tal asociación, pues, no generar una persona jurídica distinta de los partícipes o consorciados, quienes conservan su responsabilidad solidaria en los términos del artículo 7º de la Ley 80 de 1984, surgida de las actuaciones, hechos y omisiones que en desarrollo de la propuesta y del contrato se presenten y que afecten a todos y cada uno de los integrantes del consorcio.

Ahora bien, cosa distinta es que en virtud de las obligaciones que cada empresario adquiere en la ejecución de las actividades otorgadas al consorcio, pueda alegarse, como también sucede en este caso, que una de tales sociedades haya sido empleador de uno o varios o trabajadores, tanto directamente como a través de sus uniones en consorcio.

Si, como bien se sabe, las actuaciones de cada empresa comprometen su propia responsabilidad, sería factible derivar efectos laborales en el tiempo a un mismo empresario siempre que se demuestren los hechos en que se funda aquella ”. En relación con los demandantes Luis Alfredo Triviño, Luis Carlos Rua y Gildardo Restrepo y la pensión que solicitan por haber laborado más de 10 años al servicio de ICA, no haber sido afiliados a la seguridad social y haber sido despedidos injustamente, dijo que con independencia del tiempo de servicio (que no estaba establecido para Luis Rúa) y de que no fueron afiliados a la seguridad social, no estaba demostrado el despido injusto de los mismos, pues no existía “en el plenario ningún registro escrito del supuesto despido”.

Examinó los testimonios de Ricardo William Zuluaga Giraldo, Jairo de Jesús Giraldo Giraldo, Octavio de Jesús Álvarez y Alirio de Jesús Agudelo Agudelo y manifestó que sus declaraciones estaban vertidas sobre suposiciones “porque así se rumoraba en los campamentos” o porque el mismo afectado se los manifestaba, lo cual no acreditaba judicialmente el despido.

Frente a la pretensión de la cotización sanción, la desestimó por cuanto estimó que no era procedente, ya que su vigencia bajo el imperio del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 se disponía para los trabajadores que no alcanzaran a completar el número mínimo de semanas que le dieran derecho a la pensión de vejez, bien porque el ISS no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, además de que eventualmente tenían ese derecho quienes fueron desvinculados durante la vigencia de la Ley 50 de 1990 y no los que hubieran sido retirados antes de entrar a regir dicha normatividad sin perjuicio de demostrar el despido injusto que no ha ocurrido.

Este aserto lo respaldó con apartes de una decisión suya proferida en otro proceso, los cuales trascribió. Respecto del bono pensional, consideró que tampoco era procedente en este asunto pues no se daba el presupuesto exigido por los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, apoyando su razonamiento con la sentencia de casación del 22 de junio de 2005, radicación 21925, la que en lo pertinente reprodujo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron los demandantes con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda principal. Con ese propósito formularon tres cargos, replicados, que se decidirán conjuntamente por los motivos que en su oportunidad se expondrán. VI.

PRIMER CARGO Causal Invocada: La prevista en el Nral. 1°. del Art. 87 del c. de P.L., inciso primero, concretamente, violación de la ley sustancial por vía directa. Normas Que se estiman violadas: La infracción directa del art. 260 del C.S.T., Arts. 1°, 2°, 6°, 18, 74 Y 75 de la Ley 90 de 1.946, Decretos 3169 de 1.964, Arts. 7°. y 14 del Decreto 3170 de 1.964, Decreto 3041 de 1.966, Arts. 1°. y 38, Decreto 1650 de 1.977, Art. 6°, Decreto-Ley 433 de 1.971, Art. 36, Decreto 1603 de 1.988, Decreto 758 de 1.990, Ley 20 de 1.987, Art. 37 de la ley 50 de 1.990, Arts. 2°, 3°, 33 de la ley 100 de 1.993, Artículos 25, 46, 48, 53 de la constitución Nacional, convención Americana de los Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1.972 y la Declaración universal de los Derechos del Hombre.

VII. DEMOSTRACION DEL CARGO “La acción que dio origen a esta demanda tiene características muy especiales, que paso a señalar: 1. Fue iniciada por 20 sujetos, con situaciones jurídicas y fácticas distintas, aunque con algunos elementos comunes. 2. Las relaciones jurídicas que dieron origen a la acción de los demandantes tuvieron lugar en un lapso de más de 23 años. 3.

Esas relaciones laborales se desarrollaron en diversas regiones de Colombia: San Rafael, Mámbita y otros municipios. 4. Aunque en todas ICA de México es empleador común, en unos lapsos y para unos sujetos lo hace sola, mientras que en otras épocas y para otros sujetos lo hace en consorcio con otras empresas. 5. Además de la empleadora, se vinculó a las empresas que fueron propietarias de las obras de infraestructura que se desarrollaron en esas relaciones laborales. 6.

Aunque todas son de naturaleza sancionatoria, se plantean diversas pretensiones, tales como la pensión sanción, la indemnización sustitutiva, el bono pensional, la cotización sanción. Como elementos comunes a los diversos demandantes tenemos el hecho de que todos se quejan de la imposibilidad de lograr los beneficios pensionales que les corresponde por haber laborado muchos años al servicio de las demandadas.

En resumen, su pretensión frente a las demandadas es lograr que sus años de servicio tengan algún efecto desde el punto de vista pensional, ya sea con el reconocimiento y pago de una pensión (la pensión sanción en este caso), con el pago de los aportes que la empleadora debió hacerle al seguro social o con una indemnización por no lograr ninguno de los beneficios pensionales.

Si se pudiese resumir esta acción en pocas palabras, estas serían: Señor Juez de la República de Colombia: concédale algún efecto pensional a la relación laboral que sostuvimos con ICA de México, esto es, háganos sujetos activos del sistema pensional que regía para la época en la cual prestamos los servicios. Por las características que se acaban de enunciar, una acción de esta naturaleza puede correr muchas suertes: prosperar solo frente a uno o varios demandados, solo por una o varias de las pretensiones, solo en lo relativo a una época o para una región del país y, finalmente, únicamente a favor de uno o varios de los demandantes, eventos todos estos que habrían sido satisfactorios desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, pues se habría precisado cuáles beneficios y en qué condiciones se aplican las normas pensionales a un grupo tan heterogéneo como el de mis clientes.

Lo que sí se sale de todo presupuesto es que NINGUNA DE LAS PRETENSIONES DE NINGUNO DE LOS DEMANDANTES HAYA PROSPERADO EN RELACION A NINGUNO DE LOS DEMANDADOS Y BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA. Cuando la jurisdicción produce una respuesta de esta naturaleza frente a una acción como la que se ventila en este proceso, ya el problema jurídico no es de un sujeto en particular (Luis Alfredo Treviño o Pedro Pérez), frente a una institución jurídica en particular (pensión sanción u otra cualquiera), sino que lo que está en entredicho es la vigencia de toda la normatividad que regía la materia pensional entre 1.969 y 1.992; lo anterior, por cuanto normalmente los conflictos pueden consistir en falta de vigencia de alguna de las normas cuya aplicación se reclama, en alguna de esas épocas, para algún tipo de sujetos, en alguna región del país, opciones todas estas que son de diaria ocurrencia, más no así una que excluya TODAS LAS NORMAS, RESPECTO DE TODOS LOS SUJETOS, EN TODOS LOS LUGARES Y EN TODAS LAS EPOCAS DE UN LAPSO DE 23 AÑOS.

Al ocurrir un evento de estos, la rama judicial le está resolviendo a los demandantes su conflicto mediante una decisión en la cual oficializa que entre 1.969 Y 1. 993, para las regiones donde ellos laboraron, para ese tipo de empleadores y en esos oficios, no regía ninguna norma que obligara a los empleadores a prestación alguna en materia de pensiones, por lo cual sus pretensiones de obtener alguna de las posibles sanciones por incumplimiento de las obligaciones de los empleadores en esta materia, no tienen sentido.

Si a este hecho unimos la naturaleza de las normas cuya aplicación se solicita, que no son otras que aquellas que desde 1. 946 han tratado de establecer un sistema pensional obligatorio, iniciando por la norma del Código Sustantivo del Trabajo, normas que obligan a los empleadores a pensionar a sus trabajadores o hacer unos aportes al seguro social para que éste asuma esta obligación pensional, es característica de todas estas normas el principio de la universalidad de la afiliación y cotización en que están los empleadores de toda la nación, universalidad y obligatoriedad que ha sido pregonada por cada una de las normas que ha reglamentado la afiliación y aportes al seguro social desde 1.946 hasta la ley 100.

Por ello, no tiene sentido un fallo que con esa heterogeneidad de situaciones de los demandantes y de sus causas jurídicas, precise que ninguno de ellos está legitimado para reclamar ningún derecho pensional de los que la ley ha establecido en 40 años y que por ende, ellos carecen de fundamento legal para reclamar de la jurisdicción laboral la imposición de alguna de las sanciones que la ley establece para el infractor de estas obligaciones que desde hace cuatro décadas se pretende imponer con carácter universalizante.

La única explicación a la paradoja creada por un fallo de esta naturaleza es que el fallador de segunda instancia se haya equivocado en su evaluación del ordenamiento jurídico, yerro que tuvo su fuente en el hecho de que su análisis pretendió ser minucioso en lo relativo a las pretensiones en particular, pero equivocado en cuanto a que desconoció que la vigencia de la regulación de seguridad social para la década de los 70, 80 Y 90 era un hecho incontrovertible, además de que el carácter de esa regulación era universal, esto es, pretendía abarcar todos los sujetos del ordenamiento jurídico en toda su extensión geográfica, por lo cual su razonamiento debió real izarse partiendo de estas premisas, las cuales una vez fijadas, permiten precisar que algún derecho pensional le debe corresponder a todos o algunos de estos trabajadores, así sea la obligación del empleador de asumir el pago de una parte de la pensión, habría sido la consecuencia si hubiera aplicado el régimen del art. 260 del C.S. T. Esa fue la equivocación del fallador: ignorar la existencia, vigencia, obligatoriedad y universalidad de un sistema de seguridad social desde 1.946, sistema que es un hecho innegable para todos los sujetos de derecho del ordenamiento jurídico colombiano desde 1.946, imperfecto en principio y absolutamente consistente con la ley 100, pero sistema pensional al fin y al cabo, que no puede ser ignorado, como en el derecho civil es imposible negar la existencia y preponderancia de la institución de la propiedad privada.

Si el ad quem hubiese partido de la vigencia, obligatoriedad y universalidad de este sistema de seguridad social construido por la ley 90 y perfeccionado por toda la normatividad hasta la ley 100, habría tenido que analizar las pretensiones de los demandantes bajo otra óptica, la de quien reclama ser sujeto activo de algún derecho de ese sistema pensional, suplicando que la jurisdicción produzca una decisión que sancione a su empleador con alguna de las muchas sanciones que la ley contempla, por no haber realizado las prestaciones que esas normas del seguro obligatoria le imponía. Especie de violación de la ley y su efecto en el fallo: Surge diáfana la transgresión de la norma mediante su infracción directa, negándose su vigencia durante un lapso de más de 23 años y para un grupo de 19 trabajadores que realizaron labores en diversos lugares del país. El ad quem se dedicó a estudiar la existencia o no de los diversos árboles que conforman el bosque, tratando de identificándolos uno a uno, lo cual descarta, sin percatarse que su análisis debe partir de la existencia indiscutible del bosque, así el mismo solo identifique por los restos que quedaron del mismo al ser talados los árboles que allí estuvieron.

En otras palabras: el análisis que le correspondía hacer al ad quem debió partir de la obligatoriedad que pesaba sobre el empleador de asumir las prestaciones atinentes a la pensión de jubilación, ya fuera pagándola por su cuenta y riesgo (aplicación del código Sustantivo del Trabajo) o afiliando a sus trabajadores al Instituto de seguros sociales, que ya para fines de los años 60 era una institución añeja.

En cualquier caso, el fallador debió partir del presupuesto ineludible de que la vigencia de dichas instituciones era presupuesto no negociable, por lo cual debía proceder a verificar la legitimidad del sujeto demandante para gozar de los beneficios pensionales de dicha norma o, en caso contrario, proceder a imponer alguna de las diversas sanciones previstas en la ley para el transgresor, análisis que debió realizar con la premisa de que el estudio debía concluir con una decisión incluyente, es decir, que resolviera favorablemente la legitimación de ese colombiano trabajador en alguna de las instituciones de la seguridad social, así fuera por la vía de la sanción a quien no gestionó lo necesario para ello.

Es clara la violación de la ley sustancial que por esta vía ha quedado configurada en la sentencia del Tribunal, negando de plano la vigencia del art. 260 del C. S. T., así como de los el (sic) Decreto 3041 de 1. 966 que aprueba el Acuerdo 224 y el Decreto 758 de 1. 990 que aprueba el Acuerdo 049, normas que infringió en forma directa. La primera de las normas, el art. 260 C. S. T., consagró la pensión de jubilación, norma vigente desde el año 1.945, la cual solo vino a perder vigencia con la implementación de un sistema de seguridad social, labor que fue iniciada por la ley 90 de 1.946, mediante la cual se crea el Seguro social con el carácter de obligatorio, como claramente se lee en sus arts. 1°. y 2°., norma que previó en sus arts. 74 y 76 las consecuencias de no hacer los aportes obligatorios, mientras que en su art. 18 previó el régimen que debía aplicarse a los contratistas, evento aplicable a las empresas citadas como propietarias de las obras que ayudaron a construir los demandantes.

Igualmente se deben destacar los diversos reglamentos de afiliación y accidentes y enfermedades que a través de estos años se ha dictado por el seguro social, aprobados luego por el Gobierno Nacional, tales como los decretos 3169 y 3170 de 1.964, el Decreto 3041 de 1.966, el decreto 1650 de 1.977, el Decreto 433 de 1.971, el Decreto 1603 de 1.988 y, finalmente, el Decreto 758 de 1.990, aprobatorio del acuerdo 49 de 1.990, último Régimen de Enfermedades e Invalidez que rigió antes de la ley 100 de 1.993.

Todas estas normas tienen como premisa la obligatoriedad de la afiliación, la universalidad de su ámbito de aplicación y el carácter forzoso del sistema, bajo el apremio de que el empleador que no se acoja a estas obligaciones deberá asumir las obligaciones que el Seguro social habría asumido en caso de una afiliación. Como es obvio, toda esta normatividad del seguro social y su carácter universal, forzoso y obligatorio, fue violada en forma directa por el fallador de segunda instancia. También resultaron violados en forma directa lo dispuesto en el art.37 de la ley 50, que contempla la cotización sanción para los empleadores y la ley 100 de 1.993, especialmente su art. 2°., en cuanto establece la universalidad de la seguridad social y el art. 3°., que pregona el derecho a la seguridad social.

Aunque deberían mencionarse en primer lugar y con ellas bastaría, por tratarse de un recurso de casación por violación directa de la ley sustancial, solo en este punto puedo mencionar la violación que por ese medio se está haciendo de la constitución Política, especialmente en sus arts. 25, 46, 48 Y 53, normatividad que pregona el carácter de derecho fundamental de las prestaciones derivadas de la seguridad social, mucho más cuando se trata de personas de la tercera edad, como son la mayoría de los demandantes, estableciendo la obligación de pagar en forma oportuna las pensiones, pago oportuno que incluye la obligación del fallador de proferir las decisiones atinentes a este tema en forma oportuna.

Finalmente, hasta los mismos tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia han sido violados mediante esta decisión, muy especialmente La Declaración Universal de los Derechos Humanos y la convención Americana de Derechos Humanos, de San José de Costa Rica, Ley 16 de 1.972”. VII. SEGUNDO CARGO Así lo presenta: “Causal Invocada: La prevista en el Nral. 1°. del Art. 87 del C. de P. L., inciso segundo, concretamente, violación de la ley sustancial por vía indirecta.

Especie de violación: Error de hecho en la apreciación de los documentos auténticos obrantes a Fls. 224, 225, 228, 229, 231, 232, 233, 235,236, 239, 240, 243, 244, 247, 248, 251, 255, 256, 257, 261, 262, 263, 264, 265, 268, 270, 271, 272, 273, 277, 278, 281, 284, 287, 288, 291, 294, 295, 296, 300, 304, 305, medio probatorio que fue apreciado erróneamente por el Ad quem, el cual lo desfiguró al asignarle un alcance contrario a su contenido objetivo.

Normas que se estiman violadas: Aplicación indebida de los art. 260 del C. S. T., Arts. 1°., 2°, 6°., 18, 74 y 75 de la Ley 90 de 1.946, Decretos 3169 de 1.964, Arts. 7°. y 14 del Decreto 3170 de 1.964, Decreto 3041 de 1.966, Arts. 1°. y 38, Decreto 1650 de 1.977, Art. 6°., Decreto Ley 433 de 1.971, Art. 36, Decreto 1603 de 1.988, Decreto 758 de 1. 990, Ley 20 de 1. 987, Arts. 37 de la ley 50 de 1.990, Arts. 2°, 3°, 33 de la ley 100 de 1.993, Artículos 25, 46, 48, 53 de la Constitución Nacional, Convención Americana de los Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1.972 y la Declaración universal de los Derechos del Hombre.

D E M O S T R A C I O N DEL C A R G O Errores del Ad quem al valorar esa prueba: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las relaciones laborales sostenidas por los demandantes con las demandadas, no daban lugar a reclamar a las empresas demandadas las sanciones de pensión sanción, cotización sanción, indemnización sustitutiva y bono pensional. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que mediante estos documentos se establecía plenamente la existencia de relaciones laborales que se dieron en la República de Colombia en vigencia de normas que creaban obligaciones en el campo de la seguridad social para los empleadores de vínculos laborales de esa naturaleza. El razonamiento del fallo: El desarrollo del cargo se da a través del análisis de varias instituciones del derecho laboral y de la seguridad social: la unidad de empresa, la pensión sanción, la cotización sanción, la indemnización sustitutiva y el bono pensional, estudio que se lleva a cabo para definir la suerte de 19 trabajadores que tuvieron vínculo laboral con las demandadas entre los años de 1.969 y 1.993, estudio que le permite negar las sanciones reclamadas contra esos empleadoras, concluyendo de paso que todas estas instituciones son ajenas a la situación de estos trabajadores.

Forma como debió haberse apreciado este documento: Mediante el estudio conjunto de los documentos señalados como mal apreciados, se debió concluir que existía plena prueba de la existencia de la relación laboral de estos 19 trabajadores con las demandadas a lo largo de un período de más de 23 años, entre 1.969 y 1.992, en diversas regiones de la República de Colombia, en momentos en que regía una normatividad que imponía unas obligaciones a todos los empleadores en materia pensional.

El Tribunal debió dar por demostrado que todas las pretensiones objeto de la acción eran las instituciones aplicables a esa situación de estos sujetos en materia de seguridad social, por lo cual se debía partir de la base de que al resolverlas se estaba definiendo la vigencia o no de las mismas en el territorio colombiano en dicho lapso de casi cinco lustros.

Demostración de los errores: Los documentos señalados como mal apreciados por el ad quem, consisten en unas certificaciones de trabajo que expidieron ICA y sus consorciadas, las cuales no fueron tachadas de falso por las empresas a las cuales se les atribuye la autoría, pruebas que son susceptibles de análisis bajo dos ópticas: Primero, son una prueba de una relación laboral que mantuvo un sujeto determinado (vg.

Luis Alfredo Treviño) con una empresa durante un lapso y en una función determinada (ICA proyecto Anchicayá, del 3 de septiembre de 1.971 a 12 de marzo de 1.975). En este aspecto, solo tiene efecto para la empresa y el trabajador señalado. Desde esta óptica, los efectos de la misma solo serán atribuibles a los sujetos involucrados en dicha relación laboral.

De otro lado, esa misma certificación unida a otras cerca de 40 ya nos darán una información diferente y serán susceptibles análisis que el estudio individual no nos permitirá. La facultad de acumular pretensiones de varios sujetos por causas que tienen demandados comunes, nos brinda opciones probatorias que el proceso individual no permite.

Este es uno de esos raros casos, pues el análisis conjunto de las certificaciones de 19 trabajadores, nos brinda una información que va mucho más allá que la que interesa al Sr. Treviño, quien encabeza la lista de demandantes, pues ese conjunto nos dará la posibilidad de establecer el modus operandi administrativo de la o las empresas involucradas, no solo con el Sr. Treviño sino con otros 18 compañeros, dándonos un panorama de la forma como éstos eran trasladados de una obra a otra, de la solución de continuidad que aparentaban existir entre un contrato y otro y, finalmente, de la incidencia probatoria que tiene el que un trabajador no vuelva a ser enganchado después de cierto tiempo.

Como ejemplo de ello tenemos al Sr. Treviño, quien inició con ICA en Anchicayá de septiembre/71 a Marzo/75, pasando luego a Chingaza con la misma ICA de octubre/75 hasta Agosto/79; de allí se le traslada en octubre/79 a San Carlos, de ICA - Grandicón, de octubre/78 a septiembre/84, concluyendo en el Guavio, de ICA - Termotécnica, de Marzo/92 a Diciembre/93.

En el caso de Anselmo Ananías Palomino, inicia en Chingaza con ICA de enero/80 a Junio/83, sigue en Jaguas de ICA - Grandicón de septiembre/83 a Abril/84; de allí pasa a San Carlos del mismo consorcio, de agosto/85 a agosto/86, luego en el consorcio ICA CYMSA de junio/89 a Abril/90, terminando en el Guavio, con ICA Termotecnica, de mayo/80 a septiembre/92.

Para abundar en ejemplos, el caso de Roberto Antonio Londoño nos informa que inició con ICA en Anchicayá en abril/69 y hasta noviembre/72, pasando a chingaza de ICA de marzo/73 hasta mayo/76, concluyendo en Jaguas de ICA - Grandicón de octubre/79 a mayo/82. Con estos ejemplos, es claro que de estos 19 trabajadores, 12 de ellos estuvieron en 2 o más proyectos, todos de ICA, entre los cuales se trasladaban con intervalos pequeños, a veces de semanas, hasta llegar a completar por esta vía períodos de 10 o l5 años de servicio.

Esta es una información que va más allá de la simple suma de los tiempos laborado por el trabajador estuvo en esos proyectos, al cual se limitó el ad quem, pues implica hacer un análisis conjunto de todas ellas para obtener información relevante y absolutamente trascendente desde el punto de vista probatorio. Adicionalmente, este análisis conjunto de estas casi 40 certificaciones nos permite precisar el grado de cumplimiento que las empresas demandadas tenían de sus obligaciones de afiliar al seguro Social, no solo en una obra en particular, San Rafael, donde se construyó la represa de San Carlos, y en una época particular, 1988 por ejemplo, sino que nos permite ver cómo esa misma empresa, ya sola, ora en consorcio con otras empresas y para otras obras, observa una conducta similar.

Esta fue la labor que no realizó el ad quem, quien limitó su estudio a la situación particular de cada trabajador y su aptitud para lograr la pretensión reclamada. De haberse realizado ese estudio conjunto de las certificaciones, el Juez habría tenido que concluir que las relaciones laborales acerca de las cuales iba a definir si generaban efectos desde el punto de vista pensional (concretamente las sanciones por no cumplir con estas obligaciones), no era la de uno u otro sujeto, localizado en un municipio en particular y entre unos años en concreto, sino que era la situación de 19 TRABAJADORES, que laboraron al servicio de las demandadas A LO LARGO DE MAS DE 23 AÑOS, EN DIVERSOS MUNICIPIOS Y DEPARTAMENTOS DE LA GEOGRAFIA NACIONAL.

En otras palabras: como fruto del estudio conjunto de estas certificaciones, el Juez debió ser consciente que en su fallo iba a definir la vigencia o no de las normas de seguridad social en "medio país” en un lapso de casi cinco lustros, pues nada distinto era lo que le correspondía precisar cuando las obras en las cuales se prestaron los servicios estaban en sitios tan distantes como San Rafael (Antioquia), Cundinamarca y Valle del Cauca, abarcando un período tan amplio que inicia en 1.969 y culmina en 1.993.

Adicionalmente, se hablaba de personas que laboraron desde uno o más años, hasta otros que laboraron 10 o 15 años. Con este panorama, el estudio del Juez no pudo limitarse a precisar qué tiempo de servicio había acumulado Tito Campos en una u otra obra o en total al servicio de ICA y sus consorciadas y si por ese tiempo de servicio tenía derecho o no a la pensión sanción o solo a la cotización sanción. Su análisis debía ir más allá, haciéndolo tan amplio que no solo incluyera a Tito campos, sino también a sus 18 compañeros de demanda, no solo por el tiempo laborado en San Carlos, sino por todos los municipios en los cuales éstos hubiesen prestado el servicio para ICA en el lapso comprendido entre 1.969 y 1.993.

Finalmente, el estudio debía ser tan amplio que examinara la procedencia de sanciones tales como la pensión sanción, la cotización sanción pensional, la indemnización sustitutiva y el bono pensional. Lograr este cometido, en la práctica le iba a significar al Juez definir la vigencia o no de las normas de seguridad social en casi todo el país, en un lapso de casi 25 años y para un grupo muy grande, pues de su análisis iba a depender la petición de imponer unas sanciones por no cumplir unas obligaciones atinentes a la seguridad social, por lo cual, en el fondo iba a definir si dichas normas de seguridad social tenían real vigencia en el territorio nacional.

Pero este estudio debía pasarlo por el filtro de unas disposiciones que tenían pretensiones universalizantes, esto es, con un ámbito territorial y personal de vigencia que cubría a todo el territorio nacional y sus habitantes todos, pasando por normas tan general es como el código Sustantivo del Trabajo en su arto 260, hasta lo dispuesto en la ley 90 de 1.946, que creó el seguro social.

El Ad quem nunca fue consciente de que esta era la tarea que le imponía este proceso, que solo con una labor de esta índole lograba dar un cabal análisis a estas pruebas, superando el estudio meramente individual de cada una de estas certificaciones. Efecto de los errores en la sentencia: Los yerros imputados, plenamente demostrados mediante el razonamiento anterior, tienen incidencia directa en el fallo, pues guiaron al fallador de segunda instancia a una equivocada evaluación probatoria de la pretensión contenida en dicha demanda.

Solo una comprensión global del material probatorio arrimado al proceso, le habría permitido al Juez comprender la naturaleza y alcance del análisis que esta acción implicaba, hecho lo cual se habría tenido que cambiar el enfoque del estudio, hasta llegar a uno que partiera de la universalidad de los derechos reclamados por los demandantes, excepto norma especial que excluyera a sujeto o grupo especial de su alcance normativo.

El estudio individual, tanto del cada uno de esos documentos, como del caso al cual atañe, el de tal o cual demandante, fue lo que cercenó el alcance probatorio de dicho conjunto probatorio, negándole su capacidad de demostrar una situación que creó ICA de México, sola o con las empresas consorciadas, a lo largo de casi 25 años, en un conjunto de municipios del país, análisis que de haberse realizado en forma juiciosa nos habría proporcionado el panorama fidedigno del modus operandi de este grupo empresarial en empresas de este tipo.

Entre otras conclusiones, se había visto que estas empresas consorciadas, iniciando por ICA de México y siguiendo por Grandicón y Termotécnica, tenían domicilio en Bogotá y en las principales ciudades del país, Medellín y Cali, en las cuales tenían una planta de personal para el manejo de este tipo de obras (mírese de muchas de las certificaciones tienen papelería con dirección de las empresas en Bogotá o Medellín), situación que las hacía perfectamente viables como sujetos pasivos de la obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social.

Resulta paradójico que se le esté dando - aplicación en este caso a normas que tenían como destinatarios pequeños empleadores que no tenían alcance para afiliar a sus trabajadores en municipios retirados de la geografía nacional, beneficiando con ello a multinacionales que manejaban obras con presupuesto casi equivalentes al de varios departamentos juntos.

Por esta vía se llegó a la aplicación indebida de los arto 260 del C. S. T., Arts. 1°, 2°, 6°, 18, 74 y 75 de la Ley 90 de 1.946, Decretos 3169 de 1.964, Arts. 7°. Y 14 del Decreto 3170 de 1.964, Decreto 3041 de 1.966, Arts. 1°. y 38, Decreto 1650 de 1.977, Art. 6°., Decreto Ley 433 de 1.971, Art. 36, Decreto 1603 de 1.988, Decreto 758 de 1.990, Ley 20 de 1.987, Arts. 37 de la ley 50 de 1.990, Arts. 2°, 3°, 33 de la ley 100 de 1.993, Artículos 25, 46, 48, 53 de la Constitución Nacional, Convención Americana de los Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1.972 y la Declaración universal de los Derechos del Hombre”.

VIII. TERCER CARGO “Causal Invocada: La prevista en el Nral. 10. del Art. 87 del C. de P.L., inciso segundo, concretamente, violación de la ley sustancial por vía indirecta. Especie de violación: Error de hecho en la apreciación de la demanda que dio origen al proceso, obrante a fls. 19 a 41, documento auténtico que fue apreciado erróneamente por el Ad quem, el cual lo desfiguró al asignarle un alcance contrario a su contenido objetivo.

Normas que se estiman violadas: Aplicación indebida del art. 260 del C.S.T., Arts. 1°, 2°, 6°, 18, 74 Y 75 de la Ley 90 de 1.946, Decretos 3169 de 1.964, Arts. 7°. y 14 del Decreto 3170 de 1.964, Decreto 3041 de 1.966~ Arts. 1°. y 38, Decreto 1650 de 1.977, Art. 6°., Decreto Ley 433 de 1.971, Art. 36, Decreto 1603 de 1.988, Decreto 758 de 1. 990, Ley 20 de 1. 987, Arts. 37 de la ley 50 de 1.990, Arts. 2°, 3°, 33 de la ley 100 de 1.993, Artículos 25, 46, 48, 53 de la Constitución Nacional, Convención Americana de los Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1.972 y la Declaración universal de los Derechos del Hombre.

D E M O S T R A C ION D E L C A R G O Errores del Ad quem al valorar esa prueba: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que mediante la demanda que dio origen al proceso los demandantes solo estaban reclamando la aplicación de la pensión sanción, la cotización sanción, la indemnización sustitutiva y el bono pensional. No dar por demostrado, estándolo, que mediante la demanda los demandantes reclamaban la aplicación de las normas de seguridad social vigentes para la época en que rigió su contrato de trabajo con las demandadas. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el expediente adolecía de la prueba del despido de los trabajadores demandantes. No dar por demostrado, estándolo, que mediante la demanda y las afirmaciones contenidas en la misma, los 19 demandantes corroboran el dicho de cada uno de los codemandantes en cuanto a que el despido ocurrió y en qué circunstancias.

El razonamiento del fallo: 1. El desarrollo del fallo se da mediante el análisis de varias instituciones del derecho laboral y de la seguridad social: la unidad de empresa, la pensión sanción, la cotización sanción, la indemnización sustitutiva y el bono pensional, con lo cual se pretende definir la suerte de 19 trabajadores que tuvieron vínculo laboral con las demandadas entre los años de 1.969 y 1.993, análisis que le permite concluir que todas estas instituciones son ajenas a la situación de estos trabajadores. 2.

De otro lado, se lamenta el fallador de segundo grado de la ausencia de prueba acerca del despido de que fueron objeto los demandantes, bajo la modalidad específica que ellos señalan. Forma como debió haberse apreciado este documento: 1. Mediante el documento denominado demanda, a pesar de que los demandantes pidieron se les reconociera la pensión sanción, la cotización sanción, la indemnización sustitutiva o el bono pensional, por la forma como estas peticiones fueron formuladas, así como por los fundamentos fácticos que las sustentan, lo pretendido por los accionantes era que se les incluyera como sujetos activos de los derechos a la seguridad social que regían entre 1.969 y 1.993. 2.

Adicionalmente, la demanda contiene la afirmación que hace cada uno de los demandantes en relación a su propio vínculo laboral con las demandadas, pero además contiene la afirmación que hace cada uno de ellos de que la situación allí relatada era la misma que vivían los 18 compañeros de demanda, muchos de los cuales fueron compañeros de obra, frente y época, por lo cual están calificados para afirmar si efectivamente esa modalidad de despido fue utilizada por la empresa para eludir sus obligaciones laborales con quien quería desenganchar.

Demostración de los errores: 1. siguiendo los más rigurosos cánones de la técnica jurídico procesal, es razonable entender que la acción que inicia un sujeto no se limita a lo que él solicita en el acápite de pretensiones, si no que su aspiración se obtiene de lo que solicita en dicho capítulo relacionado con los fundamentos de hecho que lo sustentan.

De acuerdo con este postulado, veamos las características de la acción que fue resuelta mediante el fallo impugnado en casación: a. Fue iniciada por múltiples sujetos (más exactamente 20), con situaciones jurídicas y fácticas distintas, aunque con elementos comunes en algunos aspectos. b. Las relaciones jurídicas que dieron origen a la acción de los demandantes tuvieron lugar en un lapso bastante amplio (más de 23 años). c. Esas relaciones laborales se desarrollaron en diversas regiones de Colombia: Antioquia, Valle del Cauca, Cundinamarca. d. Aunque en todas ICA de México es empleador común, en unos lapsos y para unos sujetos lo hace sola, mientras que en otras épocas y para otros sujetos lo hace en consorcio con otras empresas. e. Además de la empleadora, se vinculó a las empresas que fueron propietarias dé las obras de infraestructura que se desarrollaron en esas relaciones laborales. f. Aunque todas pretensiones son de naturaleza sancionatoria, se plantean diversas pretensiones, tales como la pensión sanción, la indemnización sustitutiva, el bono pensional, la cotización sanción, unas como principales y las demás como subsidiarias. a. Todos los accionantes se quejan de la imposibilidad de lograr los beneficios pensionales que les corresponde por haber laborado muchos años al servicio de las demandadas.

En resumen, mediante esta acción los demandantes pretenden una decisión judicial que concrete su aspiración de que sus años de servicio a ICA de México tengan algún efecto desde el punto de vista pensional, ya sea con el reconocimiento y pago de una pensión (la pensión sanción en este caso), con el pago de los aportes que la empleadora debió hacerle al seguro social o con una indemnización por no lograr ninguno de los beneficios pensionales.

Si se pudiese resumir esta acción en pocas palabras, estas serían: Señor Juez de la República de Colombia: concédale algún efecto pensional a la relación laboral que sostuvimos con ICA de México, esto es, háganos sujetos activos del sistema pensional que regía para la época en la cual prestamos los servicios. En la sentencia, el ad quem pretende hacer un estudio pormenorizado de las pretensiones de los demandantes, repasando (no estudiando) cada una de las instituciones que se anotan en el capítulo pretensiones, tales como pensión sanción, cotización sanción, indemnización sustitutiva y bono pensional, hecho lo cual el fallador cree que ha cumplido su cometido y que puede emitir su fallo.

Su error estuvo precisamente al analizar el documento auténtico denominado demanda: examinó su letra y aparentemente la despachó, pero dejó de analizarla en forma integral, en conjunto. Y es que como ya se dijo, la verdadera comprensión de un documento tan denso como es la demanda no puede consistir solamente en la transcripción de un resumen de los hechos respecto a cada uno de los accionantes y un análisis de la situación individual de cada uno de los 20 demandantes frente a las instituciones jurídicas de referencia. Cuando se está hablando de pretensiones de 20 trabajadores que laboraron en "medio país" a lo largo de casi 23 años y por períodos tan disímil es como los que ellos tienen, la verdadera inteligencia de la demanda no puede limitarse a esto, que no es más que la superficie, sino que debe partir de una comprensión global de los hechos y pretensiones por ellos invocadas, en forma tal que la inteligencia que finalmente se de a la demanda sea adecuada a quien llevaba apenas 18 meses de labor en San Carlos en 1.988 y reclama las cotizaciones que se le debieron hacer por ese período y al mismo tiempo satisfaga la situación de quien laboró más de 15 años en Anchicayá, Jaguas, Guavio y San Carlos entre 1.969 y 1.993, reclamando la pensión sanción por su despido en esas condiciones.

Lograr esta comprensión de la demanda implica lograr una verdadera inteligencia y comprensión de la situación jurídica que vivió el país en materia pensional por más de 23 años a lo largo de su geografía nacional, con lo cual no se haría nada distinto a definir el verdadero alcance de las obligaciones que los empleadores tenían de afiliar y pagar sus cotizaciones a la seguridad social, para lo cual se debía hacer un estudio tan general a esta materia que satisficiera tanto al trabajador de los 18 meses, como al de los 15 años.

De otro lado, e cabal estudio del documento denominado demanda habría permitido al juez precisar que las peticiones anotadas en el capítulo pretensiones eran la forma negativa de las obligaciones que los accionantes atribuían a las demandadas, esto es, que ante la falta de cumplimiento de unas obligaciones de cotización por parte de ICA y demás demandadas, los demandantes estaban reclamando la imposición de las sanciones que la legislación contempla para los infractores de dichas cargas.

Así las cosas, el cabal estudio de esta materia tenía que pasar por el estudio mesurado de la obligatoriedad o no de dichas cotizaciones. Una inteligencia de la demanda como la que aquí se reclama, habría conducido al ad quem a la convicción de que una acción como la incoada por los demandantes, tenía que confrontarse con el ordenamiento pensional como un todo, no con el artículo tal o cual de una ley, pues al tratarse de una acción que reclamaba la imposición de casi todas las sanciones posibles a quien incumple sus obligaciones de afiliar a la seguridad social, ello no podía llevarse a efecto sino por la vía positiva, esto es, definiendo el alcance de la obligación de los empleadores que estaban en estas circunstancias, pero siempre con el preconcepto de que la normatividad que regula esta materia tiene un claro matiz universalizante, esto es, su pretensión es cobijar a todos los sujetos del ordenamiento, por lo cual, ante la evidencia del no cumplimiento de sus.obligaciones por las demandadas, el análisis debe iniciar con una presunta culpabilidad del empleador incumplido y su calidad de acreedor de alguna sanción, salvo que se encuentre causal que exima de responsabilidad, hecho que se encargará de precisar el juez.

Como el análisis realizado por el Ad quem fue diametralmente distinto al anotado, de ahí la procedencia del error de hecho anotado y el correspondiente efecto que ello tiene sobre el fallo. 2. Las afirmaciones que contiene la demanda, documento auténtico por excelencia, son manifestaciones de parte en cuanto se refieren al propio trabajador, mientras que en tratándose de sus compañeros de obra y época, son su manifestación escrita acerca de la ocurrencia de ese hecho y las circunstancias que lo rodearon.

El ad quem se quedó esperando unas declaraciones o pruebas de otra índole que le demostraran con contundencia la ocurrencia de lo afirmado con respecto a cada uno de ellos, desdeñando la demanda como documento declarativo y auténtico referido a estos hechos y con pleno valor probatorio. Esta fue la labor que no realizó el ad quem, quien limitó su estudio a la situación particular de cada trabajador y su aptitud para lograr la pretensión reclamada.

De otro lado, los asertos que contiene la demanda en relación a que un trabajador estuvo vinculado a determinadas obras, entre las cuales era trasladado a voluntad de la empresa, casi sin solución de continuidad (salvo 2 o 3 semanas, que para el caso eran el tiempo de vacaciones, necesarios para que el operario fuera de visita a su alejado hogar), situación que ocurría por un período largo (a veces más de 10 años), hasta que este trabajador ya no era enganchado de nuevo después de un descanso; estas afirmaciones tienen en la demanda un doble enfoque: no solo son la manifestación del demandante 1, sino que son la reafirmación de sus 5 o hasta 10 compañeros de obra en relación a que esto ocurrió. Estas afirmaciones, contenidas en el escrito de demanda, unidas a las certificaciones de trabajo en dichas obras para cada uno de ellos, constituyen un conjunto probatorio con importante valor probatorio en sí mismo, haz que debió ser desvirtuado por las demandadas, como no ocurrió, so pena de que por esa vía quedara establecida la modalidad de despido que estas empresas utilizaron.

Efecto de los errores en la sentencia: Los yerros imputados, plenamente demostrados mediante el razonamiento anterior, tienen incidencia directa en el fallo, pues guiaron al fallador de segunda instancia a una equivocada evaluación probatoria del documento denominado demanda. En lo concerniente al primer punto, la comprensión de la demanda como documento auténtico que es, fue tan superficial que no alcanzó a precisar la verdadera naturaleza de la acción incoada por los demandantes y el verdadero análisis que ello implicaba, limitándose a un somero estudio de los temas aludidos en el capítulo pretensiones, con lo cual solo se dio la apariencia de resolución del conflicto, el cual se dejó sin cabal solución. De otro lado, el juez se quedó esperando que le arrimaran unas contundentes pruebas acerca de la forma como habían sido realizados los despidos, lamentándose de la supuesta precariedad de los testimonios recepcionados, ignorando que mediante el medio probatorio denominado demanda se había aportado un documento emanado de terceros en los cuales hacían constar en forma expresa la forma como los despidos se habían llevado a cabo, documento proveniente de quienes fueron compañeros de obra, frente y época de los afectados.

Un estudio conjunto de las manifestaciones contenidas en el documento demanda, nos permite hacer inferencias demasiado relevantes desde el punto de vista probatorio. Como una muestra de ello, veamos el orden en que fueron saliendo algunos de los demandantes del proyecto San carlos (de ICA - Grandicon): En 1.980 salió Aldemar zapata. En 1. 981 salieron Pedo (sic) Jaramillo y Segundo Núñez.

En 1. 982 salieron Graciliano Barrera y Roberto Londoño. En 1. 983 salieron Luis Adolfo Arcila y Luis C. Rúa. En 1. 984 salió Luis Alfredo Triviño. En 1985 salió Gildardo Restrepo. En 1986 salieron Juan E. Landazury y Octavio López. En 1987salió Jesús Antonio Zuluaga. En 1988 salieron Edilberto Urrea y Pedro Jaramillo. En el proyecto Jaguas, localizado también en San Rafael (Antioquia) y manejado por ICA con Grandicón, se ve: En el año 1.982 salió Aldemar Zapata.

En el año 1.984 salieron segundo Núñez, Luis Ovidio Cuéllar, Anselmo Palomino y Jaime Sánchez. En el año 1.986 salió 'Luis Adolfo Arcila. En el año 1.987 salió Enrique Gómez. En el proyecto Anchicayá, de ICA, se ve: En el año 1.972 salió Roberto Londoño. En el año 1.974 salió Luis Felipe Palacio y Gildardo Restrepo. En el año 1.976 salió nuevamente Luis Felipe Palacio.

En el proyecto Chingaza, de ICA, se ve: En el año 1.975 salió Tito campos. En el año 1.976 salió Roberto Londoño. En el año 1.979 salieron Tito Campos y Luis A. Triviño. En el año 1.983 salió Aldemar Palomino. Como se ve, para cada uno de los demandantes que era despedido, había uno o varios codemandantes que seguían laborando en la misma obra y época, lo cual le daba el conocimiento de los hechos que allí ocurrían y de la forma como ICA daba por terminados sus contratos de trabajo, conocimiento que hicieron constar en ese documento llamado demanda, aportando sus manifestaciones con el fin de que tuvieran fines probatorios.

De haberse apreciado en esa forma, el ad quem no habría tenido queja alguna de la falta de prueba del despido y de la forma como él ocurrió, despejándose el principal obstáculo para fallar de fondo algunas de las pretensiones de los accionantes. Por esta vía se llegó a la aplicación indebida de los arto 260 del C.S.T., arts. 1°., 2°, 6°., 18, 74 y 75 de la Ley 90 de 1.946, Decretos 3169 de 1.964, Arts. 7°. y 14 del Decreto 3170 de 1.964, Decreto 3041 de 1.966, Arts. 1°. y 38, Decreto 1650 de 1.977, Art. 22 6°., Decreto Ley 433 de 1.971, Art. 36, Decreto 1603 de 1.988, Decreto 758 de 1.990, Ley 20 de 1. 987, Arts. 37 de la ley 50 de 1.990, Arts. 2°, 3°, 33 de la ley 100 de 1.993, Artículos 25, 46, 48, 53 de la Constitución Nacional, Convención Americana de los Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1.972 y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

Dejo en estos términos sustentado el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia”. VII. LA RÉPLICA ICA S.A. afirmó que la demanda era un alegato de instancia y que ninguno de los cargos podía tener prosperidad por no estar acorde con los planteamientos que rigen una demanda de casación. La Empresa de Energía de Bogotá igualmente sostiene que la demanda es antitécnica y que debe ser rechazada por la Corte.

No hubo más oposiciones. VIII. SE CONSIDERA Los cargos se estudiarán conjuntamente por las deficiencias técnicas de que adolecen, como a continuación pasa a verse. 1.- Pilar fundamental del fallo recurrido fue la consideración de que no podía existir unidad de empresa en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo entre las partes integrantes de un consorcio, que no es una persona jurídica sino la conjunción temporal de dos o más empresas o personas jurídicas para desarrollar un objeto determinado de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 80 de 1993.

Ese soporte de la sentencia no aparece controvertido por la censura y esa omisión supone, por si sola, la permanencia del fallo acusado en tanto la pretensión declarativa de la demanda inicial tiende a ese propósito para derivar de ahí la solidaridad que se predica frente a las personas jurídicas demandadas. 2.- En el primer cargo, no obstante que la acusación se dirige denunciando la violación directa de la ley, en su desarrollo la censura se aparta de los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador y un planteamiento abstracto y genérico, lo único que alega es que el Tribunal debió reconocer el imperio de la normatividad sobre los Seguros Sociales que existió en Colombia entre 1946 y 1963, pero sin referirse de manera concreta y específica a los razonamientos del Tribunal.

En el fallo recurrido, el sentenciador de la alzada hizo una exposición, sustentada en pronunciamientos jurisprudenciales, sobre la improcedencia de la llamada cotización sanción regulada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, o del bono pensional de acuerdo con las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993. Ningún cuestionamiento hizo la censura a esos singulares planteamientos en los tres cargos que formuló, dejando también indemnes esos soportes que asimismo dejan vigente la decisión recurrida. 3.- En los cargos dirigidos por la vía indirecta (que también cobija al de la directa) la censura, más que un adecuado ejercicio del recurso de casación, plantea un extenso alegato que bien puede considerarse como de instancia, ya que tampoco se ocupa de destruir razonadamente todos y cada uno de los soportes de la sentencia impugnada, pues solo se limita a afirmar que el Tribunal tenía la obligación de analizar la obligación que existía sobre el empleador para asumir las prestaciones atinentes a la pensión de jubilación, pagándola por su cuenta y riesgo o afiliando al ISS a sus trabajadores.

Pero ya quedó visto en los numerales precedentes, cuáles fueron las razones que expuso el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda inicial, las que también pueden observarse en el resumen que se hizo de la decisión de segundo grado. 4.- Sobre el despido injusto de los demandantes que laboraron más de 10 años, la censura no demuestra que hubieran sido despedidos sin justa causa, que fue el presupuesto que echó de menos el Tribunal.

Las alegaciones que sobre el particular hace, son inferencias deductivas, pero no situaciones que claramente se desprendan de los tiempos de servicios a los cuales hace referencia en la demanda extraordinaria y por ello no pueden ser fuente de los errores de hecho que denuncia. La Corte recuerda, como lo ha dicho reiteradamente, el carácter riguroso y formal del recurso de casación, lo cual no le otorga competencia para juzgar el pleito a efectos de resolver a cual litigante le asiste la razón, ya que su labor, siempre y cuando se le formule adecuadamente el recurso, se limita a enjuiciar la sentencia para determinar si fue dictada de acuerdo con la ley, de manera que en el trámite extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contraparte en las instancias.

No obstante la deficiencia del recurso extraordinario, la Corte precisa que en un caso en el que figuraron como demandadas las mismas personas que aquí fungen como tal y frente a planteamientos similares relacionados con la cobertura del ISS y la asunción de los riesgos a cargo de los empleadores, en sentencia de casación del 4 de junio de 2008, radicación 28479, así razonó: “ Los cargos plantean que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales es obligatoria para todos los trabajadores, sin importar la zona geográfica del país donde laboren; que el llamamiento a cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se hizo en forma generalizada, para toda Colombia, en virtud del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte contenido en el Acuerdo 224 de 1966, de suerte que no limitó la afiliación y la protección contra esos riesgos a los trabajadores que laborasen en determinadas zonas geográficas del país, ni excluyó a los empleadores que no afiliaran a sus empleados, por esa circunstancia, de la obligación de responder por el amparo contra esos riesgos; y que un acto administrativo, como lo fue la Resolución 831 de 1966, carente de la fuerza propia de la ley, no podía hacerlo.

La respuesta a estos argumentos impone, de entrada, recordar que el régimen de prestaciones patronales fue concebido por el legislador colombiano con un indiscutible carácter de transitoriedad o temporalidad, en la medida en que se conservaría hasta tanto los riesgos protegidos pasasen a ser asumidos por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con arreglo a la ley y dentro de la reglamentación que dictase dicha entidad.

Tal impronta de transitoriedad o temporalidad del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores se consagró en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de estos tenores literales: “Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

“Artículo 193.- Regla general. 1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran. “2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

Artículo 259.- Regla general. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. “2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” Lo que consagra este conjunto normativo es una subrogación progresiva y gradual de riesgos del régimen de seguridad social, con arreglo a los propios reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en un marco de respeto a la ley, desde luego.

Es decir, los riesgos cuya protección correspondía al empleador pasaron a ser progresivamente asumidos por el sistema de seguridad social, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a la ley y dentro de los reglamentos que dictase dicho ente. De tal suerte que no puede hablarse de una modificación o derogatoria de normas legales por los reglamentos de la entidad de seguridad social y, en tránsito por esa vía, que una disposición reglamentaria prevalezca sobre una norma legal.

En realidad, lo que se presenta es el desaparecimiento de un régimen legal sin vocación de permanencia y su reemplazo por un régimen de seguridad social permanente, con venero en la propia voluntad del legislador. Tal precisión jurídica la hizo la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuando cumplía las funciones de Guardiana de la integridad de los mandatos constitucionales, en sentencia de 9 de septiembre de 1982, (Rad. 971) con estas palabras: “No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo.

“Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal, para ser reemplazado por un régimen de seguridad social permanente, plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso.

“Por otra parte, no puede dejar de observarse que la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del seguro social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la seguridad social” Se dejó expresado que la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese dicho instituto.

Ello traduce que la subrogación del régimen patronal de prestaciones por el régimen de seguridad social no se produjo, de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, como que se fue dando, paulatinamente, por zonas geográficas y fechas determinadas. Comportaba esa asunción progresiva y gradual de riesgos una serie de pasos o etapas, a saber: la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del respectivo riesgo; la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo para ese riesgo; y, finalmente, la determinación, mediante resolución, de la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.

De manera que la subrogación del régimen de prestaciones patronal y directo por el régimen de seguridad social no se dio para todo el país ni en una misma fecha. La cobertura se implantó en las zonas y en las fechas que el Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de la facultad que le concedió el propio legislador, determinase en sus reglamentos.

La que se dejó expresada ha sido la orientación doctrinaria de esta Sala, vertida, entre otras, en la sentencia de 4 de marzo de 1982, de su extinta Sección Primera. Se dijo en aquélla: “Al sustituirse el régimen prestacional del código por el sistema de seguridad social, se opera una auténtica regulación íntegra de la materia en los riesgos que se van asumiendo por el seguro.

Entre los efectos de esa regulación íntegra debe recordarse que las normas anteriores sobre la misma materia dejarán de regir (Ley 153/87, art. 3º). Y así lo previeron igualmente los artículos 193 y 259 del C.S.T. Sin embargo, los efectos de esa regulación íntegra de la materia no se producen de manera uniforme y total en el tiempo y en el espacio, como ocurre generalmente con la insubsistencia de disposiciones legales, ya sea por declaración expresa del legislador, ya sea por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ya sea por ese mismo fenómeno de regulación íntegra.

Desde el punto de vista de la vigencia especial de las nuevas normas, éstas se van implantando por zonas determinadas. Una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, corresponde al Instituto expedir el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para ese riesgo, atendiendo los estudios actuariales, para que después con el lleno de las formalidades reglamentarias se determine mediante resolución la fecha en que deben iniciarse las inscripciones para ese riesgo y la jurisdicción o zona que comprende el nuevo servicio de seguridad social.

Entonces, la situación de cambio normativo no afecta al país entero sino exclusivamente a la zona que se determine. Y desde el punto de vista temporal de la vigencia de las nuevas normas, tampoco la regulación íntegra de la materia sobre nuevos riesgos tiene un efecto general, ni siquiera dentro de la misma zona afectada por el cambio. Ello se debe a que la modalidad misma del seguro presupone para que vaya asumiéndose la prestación sustituyente, el que se haya cumplido el aporte señalado para cada caso (Ley 90/46, art. 72).

“De allí que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, así como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que el riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.

“Pues en ningún caso los sentenciadores de instancia y el juez de casación pueden deducir aquellas circunstancias particulares o específicas del reglamento general de un riesgo y del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos del mismo, así tales reglamentos se hallen aprobados por una norma de vigencia nacional que se presuma conocida por los sentenciadores, como serían los decretos aprobatorios de esos reglamentos y que se basan en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946.

“En el caso de autos no está demostrada la afiliación del trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como no está acreditada la afiliación de la sociedad demandada a esos mismos riesgos. Tampoco se ha demostrado el número de cotizaciones del trabajador y de la empresa al instituto para el riesgo de vejez, ni la fecha en que esos mismos riesgos empezaron a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral.

Ahora bien, como se deja explicado, la prueba de todas estas circunstancias es la determinante para saber si la regulación íntegra de la materia en los riesgos de invalidez, vejez y muerte tienen efectos en el caso particular que se estudia. “(…) En defecto de esas pruebas, la situación tiene que ser analizada por el sentenciador conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de sus leyes complementarias, porque no ha sido demostrada la sustitución del seguro social”.

En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes.

Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico. Así lo explicó esta Sala de la Corte, en sentencia de 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999): “ Con todo, si se adentrara la Corte en el estudio de las pruebas del proceso, se tendría que absolver a la demandada, como a continuación se indica: SAMUEL VIRVIESCAS PEÑALOSA celebró contrato de trabajo con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en Bogotá, el 17 de mayo de 1977, para prestar servicios en Miraflores (Boyacá) (folios 173 y 174 C. 1); por mutuo acuerdo lo dieron por terminado a través de conciliación, a partir del 30 de septiembre de 1987 (folios 176 a 178 C. 1); la planilla remitida por el ISS registra que únicamente estuvo afiliado bajo la patronal 06018200129 “C DEPTAL CAFETEROS DE BOYAC”, los días 26 y 27 de mayo de 1986 (folio 230 C. 1), dado que la información de dicha entidad visible a folio 226 en que aparece con ingreso bajo la misma patronal el 2 de enero de 1984, no es clara, ya que figura un asterisco en la columna correspondiente a donde debía registrarse la fecha de retiro.

“De modo que si dentro del área de labores del trabajador estaba la localidad de Moniquirá (folio 175 C.1), y allí “los servicios del ISS se iniciaron en el mes de enero de 1993” (folio 146), ello relevaba a la empresa de la obligación de inscribirlo para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte pese a que fue en Bogotá donde se celebró el contrato de trabajo y en donde el ISS empezó a cubrir tales riesgos a partir del 1º de enero de 1967.

“De esta manera no podría aceptarse la posición de la censura de que por haberse celebrado el contrato en Bogotá debió inscribirse en esta ciudad donde la cobertura del ISS empezó en 1967, o en Tunja, Capital del Departamento de Boyacá, puesto que, como lo reconoce la misma parte recurrente, “la cobertura en la ciudad de Moniquirá, donde laboraba el señor Virviescas comenzó en 1993, como se deduce de la documental que obra a folio 146, ” (folio 17 C. de la Corte), es decir con posterioridad a la terminación del contrato y al deceso del citado, que aconteció el 20 de julio de 1988.

“Valga recordar que inicialmente lo que tuvo que ver con materia pensional estuvo a cargo del empleador, pero posteriormente y en forma gradual, dada la posición geográfica donde se prestara el servicio, tal carga prestacional fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”, atendiendo los precisos términos que consagra el artículo 259-2 del C.S.T. “La posición que aquí se sostiene es la que esta Sala de la Corte ha mantenido frente a asuntos similares.

En sentencia del 9 de junio de 2000, Radicación No.13347, se dijo lo siguiente: “Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad.

Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años.

“Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216 y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo: “Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes.

Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. “‘El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social( )’" Y, en sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27475), reiteró: “ En lo que respecta al segundo tema, tampoco cabe razón alguna a la censura.

En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo en el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS.

Así las cosas, las normas pertinentes tuvieron en cuenta que la afiliación se hacía obligatoria en la medida en que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura de la entidad de seguridad social. Luego, contrario sensu, en donde no la hubiera tampoco era indefectible la inscripción del trabajador al ISS. Por supuesto, esto implicaba que el empresario seguiría a cargo con las prestaciones aludidas.

Así lo ha reiterado la Corte y por ello el aspecto jurídico involucrado es pacífico para la doctrina nacional, sin que se vislumbre infracción de norma sustancial alguna ”. No incurrió el Tribunal en desacierto jurídico alguno cuando, frente a la evidencia de que en los municipios de San Rafael y San Carlos, lugar de ubicación de las Centrales Hidroeléctricas Jaguas y San Carlos, donde los demandantes prestaron parte de sus servicios, nunca existió cobertura del Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, concluyó que no hubo obligación de afiliar, por lo que “no puede pensarse que Ingenieros Civiles Asociados S.A., Grandicón Ltda. O Termotécnica Coindustrial S.A., en forma independiente, conjunta o solidaria, deban asumir el pago de las cotizaciones no hechas.

Mucho menos en la obligación de cancelar indemnizaciones, porque el actuar de éstas estuvo conforme a derecho, lo que significa que no se pudo haber dado un daño; o en bonos pensionales o indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez, porque NINGUNA de las relaciones laborales descritas en los hechos de la demanda se halla activa o vigente para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como lo exige perentoriamente el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de ésta”.

Conviene observar que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a los trabajadores que laborasen en lugares donde no existiese cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, no significa el desamparo de aquéllos, esto es, que no tuviese derecho a la seguridad social. Lo que, en realidad, traduce esa situación es la de que el empleador es el responsable de la seguridad social de sus trabajadores y, por lo tanto, el obligado a cubrir las prestaciones o beneficios, que se mantienen a su cargo, en razón de que el Instituto de Seguros Sociales no lo subrogó en tal cubrimiento, justamente por no haber asumido los riesgos por falta de cobertura.

Y en cuanto hace al cargo orientado por la vía indirecta, importa anotar que de acuerdo con los criterios jurídicos antes explicados, la circunstancia de que las demandadas tuviesen su domicilio principal en ciudades en las que había cobertura del riesgo de vejez, no significa que estuvieran en la obligación de afiliar allí a sus trabajadores que prestaran sus servicios en zonas en las que aún no se había dado el llamamiento a inscripción por parte del Seguro Social.

Por otra parte, el documento de folio 372 del cuaderno principal no corresponde a un certificado del Seguro Social, sino a parte de un certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín y la Resolución 1002 de 1983, cuya ubicación en el expediente no se indica en el cargo, no fue directamente valorada por el Tribunal, que simplemente se refirió a ella para destacar que según lo afirmado en el escrito de apelación, de esa resolución se desprendía que era opcional de los empleadores hacer o no la inscripción de los trabajadores que prestaban sus servicios fuera de los municipios donde había cobertura, conclusión que el cargo no rebate, pues no señala como indebidamente valorada esa pieza procesal, que fue en realidad el documento valorado por el juez de la alzada”.

Queda igualmente evidenciado que de todos modos, las acusaciones en torno a la cobertura del régimen de los Seguros Sociales en Colombia, no hubiera tenido vocación de prosperidad. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de los demandantes y a favor de las sociedades ICA de México S. A. y la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, quienes fueron únicamente las que replicaron la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de abril de 2006, dentro del proceso ordinario adelantado por LUIS ALFREDO TRIVIÑO, GILDARDO DE JESÚS RESTREPO, LUIS CARLOS RUA ÁLVAREZ, JUAN ANTONIO ESTRADA GARCÍA, TITO CAMPOS, ANSELMO ANANÍAS PALOMINO, ROBERTO ANTONIO LONDOÑO, EDILBERTO URREA URREA, JESÚS ANTONIO ZULUAGA, GRACILIANO BARRERA PARRA, OCTAVIO LÓPEZ GÓMEZ, LUIS ADOLFO ARCILA GIRALDO, SEGUNDO NÚÑEZ OSPINA, PEDRO LEÓN JARAMILLO RODRÍGUEZ, ENRIQUE ANTONIO GÓMEZ, JUAN EVANGELISTA LANDAZURI, LUIS FELIPE PALACIO PALACIO, JAIME SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, ALDEMAR DE JESÚS ZAPATA y LUIS OVIDIO CUÉLLAR contra las sociedades ICA DE MÉXICO S.A., INGENIEROS CIVILES S. A. Y GRANDICÓN LTDA como socio principal, que conforman el CONSORCIO ICA GRANDICÓN LTDA., INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. Y TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., socio principal, que conforman el CONSORCIO ICA TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, S. A. E. S. P., EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S. A. E. S. P., CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA, ISA S. A. E. S. P. E ISAGEN S. A. E. S. P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 40