CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD: 30844. ACCIÓN DE REVISIÓN MATÍAS ELISEO QUIÑONES MARINEZ RAD: 30844. ACCIÓN DE REVISIÓN MATÍAS ELISEO QUIÑONES MARINEZ Proceso No 30844 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 099 Bogotá, D. C., treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado MATÍAS ELISEO QUIÑONES MARINEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el primero de febrero de dos mil siete por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual confirmó la dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en la que se le condenó a la pena de multa en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Hechos. La cuestión fáctica fue declarada por la Corte de la manera siguiente: “Con base en la denuncia presentada por empleados de la Unidad de Fiscalías de Leticia, Amazonas, ante el señor Fiscal General de la Nación, se supo que el doctor MATÍAS ELISEO QUIÑONES MARINEZ en su condición de Fiscal 33 Seccional adscrito a la citada Unidad de Fiscalías de Leticia citó a la señora MARÍA FLÓREZ DE NORIEGA el 28 de mayo de 2001, a las 3 p.m. ante él, con el fin de practicar diligencia de carácter penal, sin que mediara denuncia o querella alguna que autorizara su intervención, pero, orientada a que la señora FLÓREZ DE NORIEGA pagara a OTILIA LOZANO RODRÍGUEZ, el millón de pesos que supuestamente le debía. “El Fiscal QUIÑÓNEZ MARINEZ habitaba en la residencia de OTILIA LOZANO DE RODRÍGUEZ, prima de su cónyuge”.

La demanda. Con apoyo en la causal segunda, el defensor del sentenciado MATÍAS ELISEO QUIÑONES MARINEZ solicita la revisión de la sentencia de casación emitida por la Corte, tras sostener que fue proferida sin tomarse en cuenta que la acción penal seguida en contra de su asistido no podría proseguirse por falta de querella. Anota que la pretensión obedece a que, en aplicación del principio constitucional de favorabilidad, la conducta ilícita denominada abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, dejó de ser perseguible de oficio y pasó a ser querellable, sin que el sujeto pasivo del delito cumpliera esa carga procesal.

Indica que los hechos por los cuales se condenó a su asistido, ocurrieron el 28 de mayo de 2001, es decir, en vigencia de la Ley 81 de 1993, que no exigía querella para investigar la conducta de acto arbitrario o injusto, como igual sucedió con la puesta en vigencia de la ley 600 de 2000. No obstante, la Ley 906 de 2004 establece que para iniciar acción penal será necesario querella en los delitos que no tienen fijada pena privativa de la libertad, entre los que se encuentra el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Refiere que las decisiones proferidas por la Corte los días 30 de marzo y 18 de octubre de 2006, dentro de los trámites radicados bajo los números 22813 y 25963, tienen como núcleo central el estudio de la favorabilidad teniendo en cuenta que durante el tránsito de legislaciones ocurrieron delitos que al momento de los hechos se podían investigar de oficio, pero posteriormente con el cambio de legislación pasaron a requerir querella para su investigación. Con fundamento en lo expuesto, solicita admitir y darle curso a la demanda de revisión que presenta, así como dejar sin valor la sentencia proferida por la Corte, y dictar la que corresponda.

Adjunta el poder específico para el ejercicio de la acción, fotocopias de las sentencias de primera y segunda instancia con constancia de ejecutoria. SE CONSIDERA: 1.- Como ha sido indicado en ocasiones anteriores por la Sala, la acción de revisión fue concebida por el legislador como un mecanismo en orden a buscar la invalidación de una providencia, de la cual, no obstante encontrarse ejecutoriada y por ende haber hecho tránsito a cosa juzgada, resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material.

Ello puede ocurrir porque se haya condenado o impuesto una medida de seguridad a dos o más personas por una misma conducta punible, cuando se encuentre fundado que sólo ha podido ser cometida por una o un número menor de personas; o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal o ante la presencia de cualquiera otra causal de extinción de la acción penal; o porque después del fallo aparecen hechos nuevos o surgen pruebas no conocidas al tiempo de los debates que acrediten la inocencia o la inimputabilidad del condenado; o se demuestre con sentencia en firme que el fallo fue determinado por conducta típica del juez o de un tercero o se basó en prueba falsa y; finalmente, cuando la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria; demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco que delimitan las causales taxativamente señaladas en la ley.

Y a partir del fallo de constitucionalidad de que trata la sentencia C-004 de 2003, se amplió la posibilidad de iniciar acción de revisión a los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas (artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

Precisamente por el carácter de instrumento extraordinario que persigue levantar los efectos de la cosa juzgada judicial que posee la revisión, en cuanto corresponde a un proceso distinto y posterior al fallado en decisión ejecutoriada, la demanda a través de la cual se ejerce debe dar estricto cumplimiento a los presupuestos de admisibilidad establecidos por el artículo 222 de la Ley 600 de 2000 en los casos regidos por dicho estatuto.

Entre estos requisitos, la normatividad prevé que el demandante tiene la carga de seleccionar cuidadosamente la causal que se pretenda aducir como apoyo de la pretensión, al igual que las pruebas en que se funde, y la exposición racional tendiente a la demostración del motivo escogido, de modo tal que los fundamentos de hecho y de derecho en que la solicitud se apoya queden exteriorizados nítidamente, ya que, como lo tiene establecido la jurisprudencia, no se trata de la continuación del juicio que culminó con la providencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada, ni de revivir el debate jurídico- probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino de realizar un cuestionamiento serio y objetivo a la declaración de justicia contenida en la decisión en firme con que se selló definitivamente la controversia procesal.

En punto de la causal segunda de revisión, su invocación resulta viable cuando se ha establecido que al momento de la ejecutoria de la acusación o del fallo, éste no ha debido proferirse porque la acción penal no podía haberse iniciado, o no podía proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otro motivo de extinción de la acción penal del que se establezca que el Estado ya había perdido toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, lo que, de encontrar demostración en sede de revisión, conlleva, ineludiblemente, en aras del principio de legalidad, a la anulación de la decisión con la consiguiente ejecutoria y a la declaratoria de la cesación de procedimiento.

Cabe precisar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que las causales de extinción de la acción a las cuales se refiere el motivo segundo de revisión, comprenden solamente la prescripción, la caducidad de la querella, la ilegitimidad en el querellante o peticionario, haber operado el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral en los casos en que la ley le asigna a dichas figuras la potencialidad de concluir el proceso, o la amnistía o el indulto, es decir, a fenómenos de constatación objetiva.

También ha señalado que para la configuración del aludido motivo de revisión, es preciso que aparezca de modo evidente que al momento de proferirse el fallo, el Estado había perdido la facultad para adelantar el proceso en que se produjo la condena y es objeto de la acción instaurada, por la configuración de un fenómeno extintivo de la acción penal.

Para ello se requiere que la circunstancia objetiva de extinción de la acción penal, esté debidamente acreditada en la actuación y que, sin embargo, a pesar de ello, el proceso se hubiere iniciado o proseguido hasta terminar en una sentencia condenatoria ejecutoriada. Es decir, para que la invocación del aludido motivo resulte procedente, en el proceso de que se trate el supuesto fáctico invocado debe aparecer acreditado de manera diáfana, y no asumiendo el demandante por anticipado que le asiste razón jurídica, pero sin tenerla en realidad, pues en tal caso lo que denota es que actúa más animado por su convicción personal, es decir sin base lógica y jurídica, que con fundamento en una situación de objetiva comprobación, y ello, como resulta apenas obvio, determina la inadmisión de la demanda por falta de idoneidad sustancial. 2.- En el caso que concita la atención de la Sala, dichos presupuestos de admisibilidad no se satisfacen íntegramente por el demandante, quien ha acudido a la causal segunda de revisión al estimar particularmente y con fundamento en una transitoria tesis mayoritaria de la Sala, que la acción penal no ha debido proseguirse por cuanto después de los hechos y de haberse iniciado de oficio la actuación penal, sobrevino una nueva normativa procesal que establece que para iniciar la acción por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se requiere querella de parte, la cual, en criterio del actor, resulta aplicable por virtud del principio de favorabilidad de la ley penal. 3.- Para responder el planteamiento propuesto por el demandante, basta con traer a colación reciente pronunciamiento de la Sala, en donde se indica que el tema propuesto ha sido definido de manera reiterada en forma de línea jurisprudencial, en sentido sustancialmente opuesto al señalado en el libelo, al precisar que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el aparato jurisdiccional del Estado tiene conocimiento de ella por denuncia, informe u oficiosamente, tiene por obligación adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procedibilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues la puesta en marcha del aparato jurisdiccional del Estado en ejercicio del ius puniendi, ya se consolidó, quedando a salvo la posibilidad de que se acuda a alguno de los mecanismos de extinción de la acción penal, tales como el desistimiento, la indemnización integral o la conciliación seguida de desistimiento, para cuyo reconocimiento sí operaría la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos. 6.- A dicho efecto, es de precisar que la Corte, en providencia que en esta ocasión se evoca y ahora se reitera, en referencia a la aplicabilidad del principio de favorabilidad frente al tema de la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción, señaló expresamente lo siguiente: “La Sala, en pacífica y reiterada jurisprudencia ha precisado que éste postulado opera ante la sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de regulación, pero que también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, como lo definen los artículos 6° de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, inciso segundo, al disponer que “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, por tanto, es obligación del operador judicial efectuar la ponderación de los ordenamientos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar el contenido sustancial de los preceptos procesales y luego determinar cuál es el más favorable al implicado.

“En este orden, el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), enlista los hechos punibles respecto de los cuales se necesita querella como condición de procesabilidad, precepto que connota consecuencias sustanciales, como quiera que de su acaecimiento y las facultades que le son propias a quien la ejerce –querellante- depende la existencia de un proceso penal y sus resultados, como esta Corporación ya lo destacó, al expresar: ‘Efectos sustanciales.

Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal.

Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral’. “Pero también la Corte ha dicho, que la querella como presupuesto de procesabilidad adquiere especial mérito en cuatro momentos procesales, no todos de efectos sustanciales, ubicables de la siguiente forma: ‘Primero, cuando el perjudicado (o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo) pone en conocimiento de las autoridades la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del cual es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante. ‘Segundo, cuando aquel desiste por escrito de la querella en cualquier estado de la actuación, antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia (artículo 37 de la Ley 600 de 2000). ‘Tercero, cuando se impone extinguir la acción penal por indemnización integral respecto de los delitos que admiten desistimiento, entre los cuales se encuentran los querellables (artículo 42 ejusdem). ‘Cuarto, cuando opera el instituto de la conciliación, el cual es procedente respecto de delitos que admitan desistimiento o indemnización integral (artículo 41 ejusdem). ‘De conformidad con las anteriores precisiones, observa la Sala que de los referidos cuatro momentos o situaciones procesales en los que cobra especial operatividad la querella, en tratándose de aquellas situaciones de las que el proceso se inició por denuncia u oficio bajo la égida de una legislación que no exigía querella, pero ulteriormente una nueva normatividad dispuso que tal delito necesitaba tal condición de procesabilidad, la aplicación del principio de favorabilidad sólo es viable respecto de los tres últimos, esto es, tratándose de los institutos extintivos de la acción penal (desistimiento, reparación integral y conciliación seguida de desistimiento), no ocurre lo mismo en relación al primero de dichos momentos procesales. ‘Lo anterior es así, pues la Sala encuentra que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisión del delito, tiene la obligación de adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi ya se consolidó, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal, para cuya aplicación si operaría la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos. ‘En apoyo de lo expuesto se observa que exigir al sujeto pasivo de la conducta delictiva que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la ley posterior, por cuyo medio se dispuso de la ya citada condición de procesabilidad para el delito por el cual se procede, haga explícito dentro de la actuación su interés en que el Estado continúe con la investigación, a fin de que no opere la caducidad de la querella, corresponde a una carga para la víctima que va más allá de lo dispuesto por el legislador, quien si así lo hubiera querido, lo habría plasmado en la mencionada normatividad’ (negrillas fuera de texto).

“Con estas precisiones, el reproche se ubica con ocasión al primer momento procesal, esto es, la querella como presupuesto de procesabilidad, pues no existe en el expediente, tampoco se pone de relieve en la demanda algún evento de disponibilidad de la acción, tales como, el desistimiento, la indemnización integral o la conciliación, aspecto que hace que la norma bajo examen -artículo 74 de la Ley 906 de 2004- no irradie efectos sustanciales y de contera torne inviable la aplicación de la favorabilidad, como lo solicita el casacionista”.

Y si bien el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por el cual se condenó al doctor QUIÑONES MARINEZ se encuentra dentro de aquellos que actualmente requieren querella de parte como presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción, por no tener fijada pena privativa de la libertad sino multa y pérdida del empleo, es lo cierto que los hechos por los cuales se le condenó ocurrieron el 28 de mayo de 2001, es decir, en vigencia del Decreto 2700 de 1991, cuyo artículo 33 posibilitaba el inicio oficioso de la acción penal, tal como aconteció hasta llegar a una etapa procesal ya consolidada mediante sentencia en firme, lo que indica que la pretensión del libelista carece objetivamente de fundamento y ello amerita tener que inadmitir la demanda, pues carecería de sentido darle curso para finalmente, en el fallo de fondo, desestimar su pretensión mediante la reiteración de la posición de la Corte sobre dicho particular.

En razón entonces a la manifiesta y objetiva ausencia de idoneidad sustancial en la causal de revisión que el demandante aduce, es el rechazo de la demanda la solución que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado MATÍAS ELISEO QUIÑONES MARINEZ.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA SOLEDAD CORTÉS DE VILLALOBOS Excusa justificada - Conjuez Conjuez JUAN CARLOS FORERO RAMÍREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento de voto - Conjuez Magistrada AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN HUGO QUINTERO BERNATE Excusa justificada - Magistrado Aclaración de voto - Conjuez YESID REYES ALVARADO LUIS GONZALO VELÁSQUEZ POSADA Salvamento de voto- Conjuez Conjuez TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aclaración de Voto Aunque estoy plenamente de acuerdo con el contenido declarativo del auto que decide la inadmisión de la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado MATÍAS ELISEO QUIÑONEZ MARINEZ, discrepo, de manera respetuosa, de los fundamentos jurídicos que respaldan esa providencia. 1.

Estimo que el problema jurídico planteado tiene que ver con la pertinencia de la norma aplicada para la iniciación del proceso por unos hechos que, según el auto de inadmisión, ocurrieron el 28 de mayo de 2001. 2. Las piezas procesales agregadas por el demandante permiten establecer que la investigación previa se inició el 29 de agosto de 2001 y que el 31 de marzo de 2003 se dispuso la apertura de instrucción conforme a la denuncia que formularon empleados de la Unidad de Fiscalía de Leticia (Amazonas). 3.

El delito por el que se procedió no estaba enlistado en el año de 2001, para cuando se llevó la notitia criminis al conocimiento de la jurisdicción, dentro de aquellos que requirieran querella de parte. Desde el Código de Procedimiento Penal adoptado por el Decreto 2700 de 1991, con las modificaciones que le introdujo la Ley 81 de 1993, el tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, según la redacción del artículo 152 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, o según la de la Ley 599 de 2000 que lo denominó abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, era perseguible de oficio o por denuncia formulada por cualquier ciudadano. Fue en la Ley 906 de 2004 donde se introdujo una nueva regla, al establecerse como primera condición un sistema de eliminación que excluye de la iniciación oficiosa o por denuncia ciudadana de manera general todos los delitos “que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad”.

En la segunda regla consagrada en el artículo 74, se vuelve al sistema de lista y allí no se incluyó el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Como en tales supuestos de hecho se encuentra ahora el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, por el que fue condenado el doctor MATÍAS ELISEO QUIÑONES MARINEZ en sentencia que obtuvo ejecutoria el 1 de febrero de 2007 cuando se profirió sentencia de segunda instancia por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se reclamó la revisión de la misma. 3.- Como atrás lo anuncié, comparto el criterio de inadmisión de la demanda aunque estimo que el fundamento jurídico central no reside tanto en negarle consecuencias jurídicas de favorabilidad a la variación de la regla de procedimiento que dispuso la contenida en la Ley 906 de 2004, aplicable desde el 1 de enero de 2005, en principio “única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”, como sí en su pertinencia. 4.

Las normas procesales, según lo dispone una vieja ley colombiana, que no por vieja pierde vigencia, tienen regulado su ámbito de aplicación cuando haya sucesión de leyes en el tiempo. Me refiero al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 en cuanto define que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, precepto que obtuvo respaldo constitucional en la sentencia C-200 de 2002. 5.- El artículo 35 de la Ley 600 de 2000 y el 33 del Decreto 2700 de 1991 modificado por el 2º de la Ley 81 de 1993, consagraban en similar redacción que: “Para iniciar la acción penal será necesario querella o petición de parte, en los siguientes delitos ( )”.

Significa lo anterior, repito en mi opinión, que esa norma se agota en el supuesto de hecho que regula: “La iniciación de la acción penal”. De esa manera, una vez iniciada la acción penal conforme a esa regla procesal, también se realiza el supuesto de hecho del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que manda respecto de una diligencia o actuación ya iniciada, que se siga rigiendo por la norma bajo la cual ello ocurrió. 6.- Así las cosas, considero que el artículo 74 no rigió nunca para el caso que se trajo a conocimiento de la Corte a través de la acción de revisión y por tanto carece de pertinencia para determinar el juicio de favorabilidad que lo haría aplicable retroactivamente. 7.- Distinta sería la situación si se tratara de similares circunstancias pero diferenciadas en que aún no se hubiere iniciado la acción penal, porque en tal caso sí habría lugar a predicar favorabilidad en tanto aún no se habría realizado el supuesto de hecho de las normas en cuestión y por ende tendrían un ámbito concreto de aplicación. 8.- Por ello es que no participo de la opinión de que la demanda ha debido inadmitirse por juicio de favorabilidad y menos aún en protección de los supuestos derechos de las víctimas afectados, sino simple y llanamente porque la norma que pretende hacerse retroactiva no es pertinente para regular una situación de hecho que ya no está sujeta a su cobertura pues solo puede aplicarse “para iniciar la acción penal” y aquí ya estaba iniciada.

Con toda consideración HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez RADICACIÓN 30844 Acción de revisión Matías Eliseo Quiñones Marinez SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la opinión mayoritaria adoptada en este caso por los Honorables Magistrados, por cuanto a mi modo de ver la demanda de revisión debería haber sido admitida. En opinión de la mayoría, la ley penal no debe ser aplicada de manera retroactiva cuando establece como condición de procesabilidad la formulación de una querella, respecto de delitos que antes podían ser investigados de manera oficiosa.

Es cierto, como se afirma en la decisión, que cuando en vigencia de una ley que lo permite se da inicio oficioso a una investigación, la puesta en marcha del aparato jurisdiccional ya se consolidó. Pero eso no es una novedad en lo atinente al fenómeno de la retroactividad de la ley penal, pues son muchas las situaciones que presentándose en vigencia de la ley que rige al momento de ocurrir los hechos se entienden consolidadas.

Así, por ejemplo, cuando se dicta sentencia condenatoria definitiva en contra de alguien, no cabe la menor duda de que se está en frente de una situación consolidada y no provisional. Sin embargo, si años después de dictada la sentencia condenatoria, pero antes de que el reo cumpla la pena impuesta, entra en vigencia una nueva ley que quita el carácter de delictivo a la conducta que motivó la sentencia, esa situación consolidada cede ante la fuerza de una nueva ley más favorable al condenado.

Asegura igualmente la mayoría que aplicar de manera retroactiva la exigencia de una querella, implica someter a la víctima a una carga que no existía al momento de ocurrir los hechos. Tampoco comparto este argumento, porque la aplicación retroactiva de la ley penal, en cuanto favorece al procesado, siempre lleva consigo la imposición de nuevas cargas a las víctimas.

Cuando alguien denuncia un hecho punible que lo afecta, se constituye en parte civil dentro del proceso penal y consigue incluso una sentencia condenatoria en contra del acusado, puede ver como una “carga” la circunstancia de que una nueva ley le quite el carácter delictivo a esa conducta que lo afectó. Cuando la víctima presenta la denuncia antes de que el término de prescripción opere, pero una nueva ley lo reduce de tal manera que la denuncia resulta presentada después de prescrita la acción, no cabe duda de que surge para la víctima una nueva “carga” que antes no tenía; sin embargo, creo que nadie dudaría en reconocer la aplicación retroactiva de esa nueva norma que, en beneficio del procesado y “con cargo” a la víctima, recortó el término prescriptivo de la acción al punto de convertir en extemporánea una denuncia que en su momento fue presentada de manera oportuna.

El perjuicio que la nueva norma cause a la víctima no es un factor a tener en cuenta al momento de decidir sobre la aplicación de la ley penal más favorable, porque esta institución tiene sentido única y exclusivamente como un beneficio para las personas a quienes como sujetos pasivos de la acción les es aplicable la legislación punitiva.

En consecuencia, cuando una ley penal o procesal penal crea una situación que desde el punto de vista sustancial es más beneficiosa al procesado, debe aplicarse por favorabilidad aun cuando con ello se generen cargas adicionales para las víctimas del hecho delictivo. Los efectos de una ley procesal son sustanciales cuando no se limitan a establecer o suprimir formalidades en las fases de investigación o juzgamiento, sino que tienen la potencialidad de afectar la iniciación o continuación de la acción penal, o la de la ejecución de la sanción. Desde esta perspectiva, exigir una querella de parte respecto de delitos que antes no la requerían, equivale a establecer una condición de procesabilidad sin la cual la investigación no puede iniciarse o proseguirse, lo cual demuestra los efectos sustanciales de la nueva ley procesal.

Con base en argumentos similares a los que aquí he mencionado de manera sucinta, la opinión doctrinal ampliamente mayoritaria se ha ocupado de forma puntual no solo de la posibilidad de que las normas procesales sean aplicadas al reo en cuanto le beneficien (hipótesis general que la Corte admite), sino que de manera específica tiene como ejemplo de esa favorabilidad la entrada en vigencia de una ley que exige la querella de parte respecto de delitos que antes no la requerían.

En este sentido pueden verse, por ejemplo, las opiniones de Eugenio Raúl Zaffaroni, Carlos Creus, Esteban Righi y Alberto Fernández en Argentina; José Hurtado Pozo en Perú; Luis Jiménez de Asúa y José A. Saínz Cantero en España; Ferrando Mantovani, Giovanni Fiandaca y Enzo Musco en Italia; Claus Roxin, Hans Heinrich Jescheck y Thomas Weigend en Alemania.

Respetuosamente, Yesid Reyes Alvarado Conjuez � Cfr. entre otras, sentencia de revisión de febrero 7 de 2007. Rad. 22909. � Cfr. auto revisión de 10 de octubre de 1997. Rad. 13328 � Cfr. Auto revisión de 25 de junio de 1998. Rad. 14385 � Cfr. Auto de casación de 31 de marzo de 2008. Rad. 28151 � Cfr. Cas. 2 de diciembre de 2008. Rad. 24768 � Sentencias de casación de 22 de septiembre de 2005, radicación No. 19734; de 7 de diciembre de 2005, radicación No. 24963; de 9 de febrero de 2006, radicación No. 251000; de 30 de marzo de 2006, radicación No. 24963, entre otras. � Sentencia de casación de abril 24 de 2003, radicación No. 15820. � Auto de casación de 23 de mayo de 2007, radicación No. 26831. �.

Artículo 6º de la Ley906 de 2004. � Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 104. � Cfr. Carlos Creus, Derecho Penal – parte general, editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, 1ª reimpresión de la 5ª edición, págs. 96 y 97. � Cfr. Esteban Righi/Alberto A. Fernández, Derecho Penal, ediciones Hamurabi, Buenos Aires, 1996, págs. 100 y 101. � Cfr. José Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal parte general I, ed. Grijley, Lima, 3ª edición, 2005, nums. 882, 883 y 884, pág. 328. � Cfr. Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, Tomo II, 4ª edición, 1964, num. 733, pág. 670. � Cfr. José A. Saínz Cantero, Lecciones de Derecho Penal – parte general, ed. Bosch, Barcelona, 3ª edición, 1990, pág. 402. � Cfr. Ferrando Mantovani, Diritto Penale – parte generale, ed. Cedam, Milano, 1992, 3º Edizione, pág. 123. � Cfr. Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, Derecho Penal – parte general, editorial Temis, Bogotá, 2006, trad.

De Luis Fernando Niño, págs. 109 y 110. � Cfr. Claus Roxin, Derecho Penal – parte general Tomo I, editorial Civitas S. A.; Madrid, 1997, traducción de la 2ª edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, 5/57, pág. 165. � Cfr. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Tratado de derecho penal – parte general, ed. Comares, Granada, 2002, traducción de la 5ª edición por Miguel Olmedo Cardenete, pág. 149.

PAGE 21