30842(19-09-07) — Corte Suprema

30842(19-09-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Se discute el régimen pensional aplicable al trabajador que laboraró (sic) y cumplió el tiempo de servicios de 20 años con una entidad que tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador se había retirado, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, con el ingrediente adicional de que al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 cumplía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición establecido en su artículo 36, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos dirigidos a los particulares, afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando en el sub lite el actor cumplió la edad con posterioridad a la transformación a que atrás se aludió y además estuvo siempre afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Frente al tema de los trabajadores desvinculados antes de la privatización del Banco demandado, esta Sala ha considerado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ese tipo de entidad -se repite, oficial-, independiente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse. De otra parte, frente al tema de la subrogación de riesgos, por el ISS, en el sector oficial, corresponde reiterar lo dicho por la Corte en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163. “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ostentar la calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no se requiere haber estado trabajando para la fecha de entrada en vigencia del sistema Tesis: «Finalmente, frente al argumento relativo a que el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en tanto no estaba afiliado a ningún régimen al momento de entrar en vigencia dicha ley, debe reiterarse que la Sala ha desestimado ese planteamiento con base en que la exigencia de ser trabajador o cotizante activo para esa fecha no aparece señalado explícitamente en el citado artículo como requisito para beneficiarse de aquel régimen. Por todo lo expuesto, el cargo no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Esta Corporación, en casos análogos seguidos contra el mismo Banco demandado, en los que se analizaron similares situaciones jurídicas a las que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión en la que el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es de conformidad con ese ordenamiento jurídico que debe definirse el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Así, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...).” Y al respecto expresa: “(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No.13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997”. Debe agregarse a lo ya dicho, sin que ello sea aplicable al presente asunto, que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones otorgadas a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993. Se concluye entonces que la acusación no prospera, y debe advertirse que el procedimiento usado por el Tribunal, para la aludida actualización del ingreso base de liquidación no fue controvertido en este caso. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda de casación no fue replicada». CONSIDERACIONES I:: Se discute el régimen pensional aplicable al trabajador que laboraró y cumplió el tiempo de servicios de 20 años con una entidad que tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador se había retirado, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, con el ingrediente adicional de que al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 cumplía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición establecido en su artículo 36, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos dirigidos a los particulares, afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando en el sub lite el actor cumplió la edad con posterioridad a la transformación a que atrás se aludió y además estuvo siempre afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Frente al tema de los trabajadores desvinculados antes de la privatización del Banco demandado, esta Sala ha considerado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ese tipo de entidad -se repite, oficial-, independiente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse. De otra parte, frente al tema de la subrogación de riesgos, por el ISS, en el sector oficial, corresponde reiterar lo dicho por la Corte en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163. “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”. Finalmente, frente al argumento relativo a que el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en tanto no estaba afiliado a ningún régimen al momento de entrar en vigencia dicha ley, debe reiterarse que la Sala ha desestimado ese planteamiento con base en que la exigencia de ser trabajador o cotizante activo para esa fecha no aparece señalado explícitamente en el citado artículo como requisito para beneficiarse de aquel régimen. Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II:: Esta Corporación, en casos análogos seguidos contra el mismo Banco demandado, en los que se analizaron similares situaciones jurídicas a las que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión en la que el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es de conformidad con ese ordenamiento jurídico que debe definirse el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Así, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...).” Y al respecto expresa: “(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No.13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” Debe agregarse a lo ya dicho, sin que ello sea aplicable al presente asunto, que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones otorgadas a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993. Se concluye entonces que la acusación no prospera, y debe advertirse que el procedimiento usado por el Tribunal, para la aludida actualización del ingreso base de liquidación no fue controvertido en este caso. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda de casación no fue replicada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.30842 CÉSAR DE JESÚS VALENCIA RODRÍGUEZ Vs. BANCO POPULAR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 30842 Acta No.72 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007).

Se decide el recurso de casación interpuesto por CÉSAR DE JESÚS VALENCIA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente al BANCO POPULAR S. A.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación a partir del 15 de septiembre de 2004 en cuantía de $958.458.68, más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales. El actor afirmó que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 12 de marzo de 1969 al 30 de septiembre de 1991 cuando le fue aceptada la renuncia; en total laboró 21 años y 8 meses; su último salario mensual fue de $255.856.91; tuvo siempre la condición de trabajador oficial, pues para la fecha de su retiro el Banco era una sociedad de economía mixta del orden nacional, cuya privatización fue dispuesta a través del Decreto 1118 de 1995; nació el 15 de septiembre de 1949, o sea cumplió 55 años el mismo día y mes de 2004; tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, la cual ha sido negada reiteradamente por el demandado; además debe actualizarse el monto inicial de dicha prestación, atendiendo las directrices de la jurisprudencia sobre el tema; estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pero con respecto de él no operó la subrogación pensional.

El accionado se opuso a las pretensiones del libelo; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el carácter de trabajador oficial del demandante y su fecha de nacimiento, así como la naturaleza jurídica de la empresa para la fecha en que terminó el vínculo laboral. Adujo que para tal fecha el demandante tenía una mera expectativa y no el derecho pensional consolidado, de modo que cuando cumplió la edad (2004) ya el Banco había cambiado su condición de entidad oficial a particular y por tanto la pensión debe reconocerse con base en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 3 de mayo de 2005, el Juzgado Once Laboral de Medellín condenó de conformidad con lo pedido en la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionado, el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada confirmó la del juzgado; y la adicionó al declarar que la pensión podrá ser asumida por el Instituto de Seguros Sociales una vez el actor cumpla los requisitos señalados en sus reglamentos, siendo a cargo del demandado sólo el mayor valor que llegue a generarse.

Para concluir que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación instituida en la Ley 33 de 1985, el ad quem se apoyó en las sentencias de esta Corporación de fechas 10 de noviembre de 1998, 11 de julio de 2000 y 13 de febrero de 2003; de esta última transcribió unos apartes, y como encontró que aquel cumple con los requisitos exigidos en dichas providencias y además durante su vinculación fue un trabajador oficial, por cuanto el cambio de naturaleza del Banco fue posterior al retiro, es beneficiario también del régimen de transición de que habla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión debe liquidarse actualizando la primera mesada de conformidad con las pautas trazadas por la jurisprudencia laboral.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada. Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque la decisión del juzgado y, en su lugar, sea absuelta. Con dicho propósito propone dos cargos, que no tuvieron réplica, cuyo estudio se hará en el orden en que vienen propuestos. PRIMER CARGO Dice: “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 Y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993;3 y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990”.

Para la demostración aduce que acepta los presupuestos fácticos relativos a los extremos del contrato de trabajo, la afiliación del trabajador a los seguros sociales y la naturaleza jurídica del Banco Popular antes y después de su privatización, en la forma como los dio por demostrados el Tribunal. Después de transcribir segmentos centrales del fallo impugnado, el recurrente dice que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada cuando el demandante cumplió los requisitos para pensionarse, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales.

Explica que si al actor no se le consolidó el derecho por edad o por tiempo de servicio mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal derivado de la privatización del Banco, vale decir, el correspondiente a los trabajadores particulares, máxime si se toma en consideración que fueron afiliados al ISS en el sistema de pensiones (o IVM), o sea que su régimen pensional es el propio de esta entidad.

Recuerda que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y por ende las entidades o personas que estaban obligadas a pagar tales pensiones quedan obligadas en virtud de las normas anteriores hasta que el ISS convenga en subrogarlas frente a dicha prestación; igualmente en los términos del artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 los trabajadores de las entidades descentralizadas estarían sujetos al seguro social obligatorio y para esos efectos se asimilarían a trabajadores particulares, disposición que ya estaba contenida en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946.

Anota que los demandantes gozaban de una “mera expectativa pensional pues conforme al artículo 17 de la ley 153 de 1887, ‘las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene’”. Destaca que del contenido de la sentencia C–789 de 2002 se colige que el actor no está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral cuando entró a regir la citada normativa.

SE CONSIDERA Se discute el régimen pensional aplicable al trabajador que laboraró y cumplió el tiempo de servicios de 20 años con una entidad que tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador se había retirado, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, con el ingrediente adicional de que al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 cumplía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición establecido en su artículo 36, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos dirigidos a los particulares, afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando en el sub lite el actor cumplió la edad con posterioridad a la transformación a que atrás se aludió y además estuvo siempre afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Frente al tema de los trabajadores desvinculados antes de la privatización del Banco demandado, esta Sala ha considerado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ese tipo de entidad -se repite, oficial-, independiente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse.

De otra parte, frente al tema de la subrogación de riesgos, por el ISS, en el sector oficial, corresponde reiterar lo dicho por la Corte en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163. “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

Finalmente, frente al argumento relativo a que el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en tanto no estaba afiliado a ningún régimen al momento de entrar en vigencia dicha ley, debe reiterarse que la Sala ha desestimado ese planteamiento con base en que la exigencia de ser trabajador o cotizante activo para esa fecha no aparece señalado explícitamente en el citado artículo como requisito para beneficiarse de aquel régimen.

Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985..”. Para su demostración expone lo siguiente: “( ) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor …, encontrará (sic) que no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente los pronunciamientos de esa H. Corporación… “Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor … se desvinculó el 30 de septiembre de 1991, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994,cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

Esto quiere que la pensión reclamada por el señor… no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones. “En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto.

(…)”. Seguidamente reproduce dos salvamentos de voto correspondientes al proceso con radicación 21.460, y concluye: “( ) Entonces, si la pensión reclamada por el señor …, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena con la actualización del salario promedio devengado por los actores en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal, confirmando lo resuelto por el a – quo sustentando exclusivamente su decisión en lo consignado en las sentencias de esa H. Sala Laboral de 2 de septiembre de 2004 y de 30 de noviembre de 2005 (Radicación No 25.433), por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia del Tribunal en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.”.

SE CONSIDERA Esta Corporación, en casos análogos seguidos contra el mismo Banco demandado, en los que se analizaron similares situaciones jurídicas a las que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión en la que el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es de conformidad con ese ordenamiento jurídico que debe definirse el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Así, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( ).” Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No.13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” Debe agregarse a lo ya dicho, sin que ello sea aplicable al presente asunto, que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones otorgadas a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993.

Se concluye entonces que la acusación no prospera, y debe advertirse que el procedimiento usado por el Tribunal, para la aludida actualización del ingreso base de liquidación no fue controvertido en este caso. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de agosto de 2006, en el proceso ordinario de CESAR DE JESÚS VALENCIA RODRÍGUEZ contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Magistrado Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón. Radicación: 30842 Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 30842 En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 24