1) Documento número uno República de Colombia Casación N°30841 P/. ARBEY CARABALÍ DÍAZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación N°30841 P/. ARBEY CARABALÍ DÍAZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 30841 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 348 Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala la selección o no del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ARBEY CARABALÍ DÍAZ, contra la sentencia del once (11) de agosto de dos mil ocho (2008) por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto confirmó el fallo condenatorio proferido el 23 de mayo de 2008 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito del conocimiento que lo condenó como autor del delito de concusión (artículo 404 del C.P.), a las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de 33.3 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y para el desempeño de funciones públicas por cuarenta (40) meses y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En la misma decisión, el juzgado condenó a José Albén Velásquez Mensa (no recurrente en casación), por la comisión de la misma conducta –concusión- en calidad de cómplice y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión (Art. 63 del C.P.).
HECHOS El día 25 de septiembre de 2007, en el terminal de trasporte terrestre de la ciudad de Pasto (N.), aproximadamente las 12:30 del día, los Agentes de la Policía Nacional, pertenecientes al grupo de la Policía de Carreteras ARBEY CARABALÍ DÍAZ, José Albén Velásquez Mensa, Nelson Ricardo Garzón Juez y Fabián Uzuga Aguelo, quienes desempeñaban el cargo de patrulleros de la Policía Nacional en el terminal de transporte terrestre de la ciudad de Pasto, detuvieron la marcha del automotor de servicio público de placas SLF 532, que iniciaba la ruta Pasto – Ipiales, hicieron descender a los pasajeros y les solicitaron la identificación, al tiempo que revisaban la bodega del vehículo.
El Agente ARBEY CARABALÍ requisó al pasajero Ernesto Enríquez Meneses y encontró en su poder catorce millones ($14’000.000) de pesos en efectivo, lo condujo a las instalaciones del CAI del Terminal de transportes y le advirtió que estaba restringido portar más de cinco millones de pesos en la ciudad de Pasto. Después, le solicitó que le entregue parte del dinero, y ante la negativa del ciudadano, tomó tres millones quinientos mil ($3’500.000) pesos, advirtiéndole que no denunciara el hecho, porque de hacerlo lo conduciría ante las autoridades pertinentes para que fuera investigado.
La víctima del despojo instauró denuncia ante la Sijin Denar y contó que el dinero era de propiedad del señor Alexander Herrera Poso, comerciante ecuatoriano, quien pretendía comprar un vehículo de placa ecuatoriana y al no realizar la negociación, se disponían a regresar al Ecuador con el dinero. El señor Alexander Herrera Poso manifestó que quien despojó del dinero al señor Enríquez Meneses fue el Agente ARBEY CARABALÍ; por su parte, los Agentes PT.
Nelson Ricardo Garzón y Fabián Uzuga Agudelo contaron que su compañero les entregó ochocientos y novecientos mil pesos, respectivamente, para que no dijeran nada y devolvieron esas sumas.
ANTECEDENTES La audiencia de formulación de imputación se realizó el 27 de septiembre de 2007 ante el Juez Segundo Penal Municipal de Pasto, con funciones de Control de Garantías; a ARBEY CARABALÍ DÍAZ se le imputó el delito de concusión en condición de autor, mientras que a José Alben Velásquez Mensa la misma conducta a título de cómplice (artículo 404 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art. 14 de la ley 890 de 2004), y ambos aceptaron de manera libre, conciente y voluntaria los cargos, estando debidamente asesorados por sus defensores de confianza, a cambio de una rebaja compensatoria de pena a imponer del cincuenta (50%) por ciento.
El 30 de enero de 2008, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto con funciones de Juez del conocimiento celebró la audiencia de verificación del allanamiento a cargos y en esa oportunidad los defensores presentaron solicitud de nulidad por falta de competencia de la justicia ordinaria, porque estimaron que el competente para conocer del juzgamiento de la conducta era el juez penal militar.
El Juzgado desestimó la nulidad porque, si bien los hechos se cometieron en ejercicio de funciones asignadas a los procesados como miembros de la Policía Nacional… “ no esta dentro de esas funciones cometer delitos” … porque en suma, ese tipo de comportamientos se apartan de la función constitucional y legal de la Policía Nacional. La Defensa apeló la decisión, alegó que el competente para dirimir el conflicto negativo de competencia es el Consejo Superior de la Judicatura, porque se trata de un conflicto entre jurisdicciones (ordinaria y penal militar) y que la competente para dirimirlo es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria (Artículos 221, 256 de la C. Pol., conc., artículo 54 de la Ley 906 de 2004), la audiencia de sustentación se realizó el 14 de febrero de 2008.
El Tribunal resolvió que no se trata de una conducta cometida por los agentes policiales “ en relación con sus funciones”… porque en estricto sentido, “… dentro de las funciones policiales no se encuentra la comisión de delitos comunes”. Despojar y constreñir a un ciudadano a que dé una suma de dinero no constituye un acto que tenga relación con la función constitucional de la fuerza pública y encontró que el juez penal ordinario es el competente para conocer del asunto sobre el que hubo aceptación libre y voluntaria de cargos; además, entendió el recurso de apelación como una forma de retractación de la responsabilidad penal libremente admitida.
Por su parte, en virtud de la declaración de legalidad del acuerdo, el Juzgado del conocimiento profirió sentencia el 23 de mayo de 2008 (Folios 136 – 149 del antecedente). El defensor del sentenciado ARBEY CARABALÍ DÍAZ interpuso recurso de apelación y el 11 de agosto siguiente el Tribunal Superior de San Juan de Pasto confirmó la condena.
(Fls. 181 – 191 ib.) El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación (Folios 196 - 228). LA IMPUGNACION Cargo único. Nulidad por violación del debido proceso. Impugnación de competencias Recordó el impugnante que, para el momento de los hechos, el señor ARBEY CARABALÍ DÍAZ ostentaba la condición de miembro activo de la Policía Nacional y que el comportamiento delictivo investigado tiene relación directa con el servicio porque fue cometido en ejercicio de actividades concretas de cumplimiento de funciones propias de la Policía Nacional como policía de carreteras, por manera que la conducta tiene relación directa con el servicio.
Al tratarse de un acto ejecutado por un servidor activo, en desarrollo de las actividades propias del cargo, se está ante una situación de fuero constitucional y legal de carácter penal, conforme al cual debe ser juzgado por cortes marciales o tribunales militares. En suma, el asunto debió dirimirse como un conflicto de competencia entre jurisdicciones (ordinaria y militar), a la luz del artículo 54 de la ley 906 de 2004 y el competente para resolverlo era el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria (Cfr. Artículo 256 – 6 de la C. Pol., y artículo 112 – 2 de la ley 270 de 1996).
Como normas desconocidas por el juzgador se citan los artículos 29, 221, 250, 256 – 6 de la Constitución Política; artículos 6°, 30, 54 y 457 del C. de P.P.; artículo 112 – 2 de la ley 270 de 1996 CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado, porque la jurisprudencia en las materias que aborda el recurrente es pacífica y porque la impugnación se traduce en una forma de retractación contra la imputación libremente aceptada, sin entidad para comprometer la legalidad del fallo objeto del recurso.
En efecto: 1. El problema de la definición de competencias, previsto en el artículo 54 del C. de P.P., se presenta, en estricto orden cronológico: i) cuando el juez de control de garantías ante el cual se formula la imputación (artículos 286 y siguientes) manifiesta que no es la jurisdicción ordinaria la llamada a conocer del asunto; ii) cuando el juez del conocimiento ante el cual se haya presentado la acusación, manifiesta su incompetencia y así lo hace saber a las partes en la audiencia. La definición de competencias tiene una sola vía, la vía negativa, en virtud de la cual una autoridad niega ser la encargada para resolver el conflicto, o bien, cuando uno de los intervinientes (defensa, víctima, Ministerio Público o fiscal delegado) alega que el juez no es competente para definirlo.
El trámite de la impugnación de competencia en ambos eventos, es decir, cuando el juez (de control de garantías o del conocimiento) que manifiesta su incompetencia, o cuando la impugnación la propone uno de los intervinientes, se resuelve por el superior jerárquico del juez, a quien se remite el asunto con la finalidad de que resuelva de plano el incidente y remita la actuación al funcionario que deba conocer.
(Artículo 341 ib.) 2. El juez de control de garantías ante quien se hizo la manifestación libre y espontánea de aceptación de responsabilidad penal en audiencia de formulación de imputación del 27 de septiembre de 2007 (Juez Segundo Penal Municipal de Pasto) de forma implícita manifestó la competencia de la justicia ordinaria cuando tramitó la audiencia de formulación de imputación en la que hubo allanamiento a la luz de los artículos 288 – 3, 293; a su turno, la defensa que aceptó los términos de la imputación, obviamente que también aceptó de manera implícita la legalidad del trámite, es decir, la ausencia de vicios procesales.
El juez del conocimiento, por su parte, verificó y declaró la legalidad del acuerdo y lo aprobó, porque no desconoció garantías fundamentales. 3. Como no existe controversia en relación con el núcleo de la responsabilidad penal, lo que la Sala advierte es que la impugnación se traduce en una maniobra desleal orquestada por la defensa de ARBEY CARABALÍ DÍAZ, en tanto, con posterioridad al allanamiento –libre y espontáneo- a la imputación que le formulara la fiscalía, optó por alegar la falta de competencia del juez ordinario como una forma clarísima de retractación, orientada a dilatar la ejecución de la pena y a eludir la acción de la justicia, a soslayo de la nitidez del inciso segundo del artículo 293 que previene a quien acepta cargos a que con posterioridad al allanamiento no es posible la retractación, puesto que, en adelante corresponde al juez del conocimiento verificar la legalidad del procedimiento e individualizar la pena y los beneficios que correspondan a quien libremente renunció al proceso penal ordinario. 4.
Razón asistió al Tribunal cuando precisó que no se trata (la concusión) de una conducta cometida “ en relación con” funciones oficiales de los servidores públicos, porque en estricto sentido, entre las funciones policiales no se encuentra la de despojar y constreñir a un ciudadano a que entregue una determinada suma de dinero; una conducta de esa naturaleza ninguna relación tiene con la función constitucional asignada a la fuerza pública.
Por ello, el procesado fue juzgado de manera acertada por la justicia ordinaria y no por la justicia penal militar. Si ello es así, y el demandante conocía el antecedente que de manera equívoca citó en la página 15 del libelo, debió persuadirse de que: “…el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.
El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias”. 5.
En relación con orden de encarcelamiento, es preciso reiterar que cuando de manera definitiva (en el fallo de instancia) se resuelve el tema de la privación de la libertad por la negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del C.P.) y por la negación de la prisión domiciliaria como medida sustitutiva (Artículo 38), los jueces deben cumplir la regla general del inciso segundo del artículo 450 del C. de P.P., que dispone la detención una vez anunciado el sentido del fallo, porque se trata de una decisión que no precisa de la ejecutoria de la sentencia (Cfr. auto del 30 de enero de 2008, rad. núm. 28918). 6.
De conformidad con el artículo 184 inc. 2 del C. de P.P., la Sala NO SELECCIONARÁ la impugnación porque el libelista no ofreció razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado. 7.
Finalmente, contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1) INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de ARBEY CARABALÍ DÍAZ contra la sentencia del 11 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto. 2) El Juez del conocimiento DEBERÁ LIBRAR la orden de captura de forma inmediata. 3) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del 13 de julio de 2005, rad.
Núm. 23878 �Sentencia C – 358 de 1997. �Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322. PAGE 16