CASACIÓN SISTEMA ACUSATORIO 29374 Casación N° 30838 Sistema Acusatorio Colombiano C/. Edwin Genaro Pérez Hernández Proceso No 30838 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 233 San Andrés Islas, viernes, treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Edwin Genaro Pérez Hernández contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Pasto, por medio de la cual lo condenó a las penas de prisión de 40 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al encontrarlo autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio atenuado por la ira en concurso con porte ilegal de arma de fuego (Código Penal, artículos 103 y 366).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Respecto de los primeros se estableció que en la madrugada del 25 de mayo de 1997 Pablo Ruales Castillo y Edwin Genaro Pérez Hernández recorrían las calles céntricas de Pasto, en un vehículo Mazda 323 coupé, ingerían bebidas alcohólicas y buscaban mujeres para que les hicieran compañía. Estando en la calle 19 con carrera 21 se les acercó Julio César Mendoza Rosado, conocido como “Yurani”, homosexual, les pidió un trago, y ante la presencia de una patrulla de la Policía, “Yurani” ascendió al vehículo por el lado del copiloto y se desplazaron hasta el inmueble ubicado en la carrera 16 N° 18-35, lugar de residencia de “Yurani”.

Luego de unos minutos se inició una tensa discusión que llevó a la reacción de Edwin Genaro Pérez Hernández, quien con un arma de fuego que portaba disparó en dos ocasiones contra Julio César Mendoza Rosado, “Yurani”. Pérez Hernández y Ruales Castillo huyeron del lugar pero la información recolectada permitió su posterior ubicación en el sector Paraná, produciéndose su aprehensión, la que al ser sometida al control de legalidad correspondiente llevó al juez a disponer la libertad inmediata de los aprehendidos al considerar que la misma no se produjo en circunstancias de flagrancia. El herido fue auxiliado por los vecinos pero falleció mientras se le transportaba a un centro asistencial. 2.

Cumplidas las diligencias investigativas se realizaron las audiencias preliminares ante el juez de garantías y, una vez presentado el escrito de acusación, el 18 de septiembre de 2007 se adelantó la audiencia de acusación ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Pasto Control de Garantías, oportunidad en la que se elevaron cargos en contra de Edwin Genaro Pérez Hernández por los delitos de homicidio simple y porte de arma de fuego de defensa personal. 3.

En desarrollo de la audiencia preparatoria se presentó por la defensa una solicitud de rechazo o exclusión de prueba (el arma de fuego, proyectil encontrado en el cadáver de la víctima, actas e informes técnicos relacionados con tales artefactos), por ilegalidad de la captura y, además, porque no fueron descubiertas en la audiencia de acusación. 4.

Luego de un análisis jurisprudencial (sentencias C-1092/03, C-591/05 y C-873/03) el juzgado concluyó que las consecuencias de la captura ilegal se concentran en el regreso a la libertad del aprehendido y la exclusión de la prueba derivada de la misma, por lo que en atención a la ilegalidad de la captura, la omisión en el control de legalidad respecto de la incautación del arma y en el descubrimiento de la misma la excluye, misma suerte que corren los informes técnicos.

Similar decisión se tomó respecto del proyectil por no ser descubierto y no se justificó por la Fiscalía tal omisión; en cuanto al acta de reconocimiento en fila de personas se inadmitió por haber sido realizada durante el tiempo de captura ilegal del procesado. 5. La decisión del juzgado fue impugnada y el Tribunal Superior de Pasto, mediante auto de 16 de noviembre de 2007, la reformó para admitir como prueba los informes técnicos de investigador de laboratorio suscritos por Diego Augusto Ocampo Cárdenas y el informe de balística elaborado por Eulises Sandoval Céspedes. 6.

Luego de cumplido el juicio oral y celebrada la audiencia de reparación integral -oportunidad en la que acusado y víctimas conciliaron-, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento condenó a Edwin Genaro Pérez Hernández, como autor responsable de homicidio simple en estado de ira, a las penas de 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y lo absolvió del cargo de porte de armas. 7.

La Fiscalía apeló la anterior decisión y el Tribunal Superior de Pasto, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de junio de 2008, lo reformó al considerar estructurado el punible de porte de arma de fuego y por tanto modificó las penas impuestas a Edwin Genaro Pérez Hernández, quedando la misma en 40 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

LA DEMANDA: El demandante propuso los siguientes cargos: Cargo primero: Con sustento en la causal 1ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, se acusa la sentencia por falta de aplicación de los artículos 23, 359, 360, 381-1, 445 de la ley procesal y 365 del Código Penal. Considera el libelista que al ser excluidas del proceso algunas pruebas (revólver y proyectil) y la no incorporación al debate oral de los informes referidos al arma de fuego, estaba impedido el Tribunal de condenar al procesado por el delito de porte ilegal de armas.

Señala que también yerra el Tribunal al tomar como norma aplicable el tipo nominado porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas (366 del Código Penal), cuando lo indicado habría sido tomar el delito de porte de arma de fuego de defensa personal (365 ibídem ). Cargo segundo: Al amparo de la causal 3ª se alega un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Señala como vulnerados los artículos 29 de la Constitución, 23, 276, 360, 381-1 de la Ley 906 y 365 del Código Penal, porque (i) no se allegó por la Fiscalía prueba alguna que indicara que el arma utilizada por el procesado se portaba sin permiso de autoridad competente, y (ii) el arma y proyectil fueron excluidos como pruebas resultando inexistentes para el proceso tales artefactos.

Cargo tercero: Con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, demanda la sentencia del Tribunal por haber sido emitida en circunstancias de “violación indirecta por error de derecho por falso juicio de convicción”. Explica que cuando el Tribunal toma de las declaraciones de los testigos Pablo Ruales Castillo, Mauricio Esteban Guevara y José Luis Guasaquillo Valencia elementos que le permiten edificar el porte ilegal de arma de fuego, incurre en un falso juicio de convicción porque el thema probandi está en relación directa con la prueba excluida.

Se solicita casar el fallo demandado y dejar en firme el proferido por el a quo. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA: 1. Recurrente: Señala el defensor demandante que el porte ilegal de arma de fuego quedó desvirtuado porque (i) la captura fue ilegal, (ii) la Fiscalía no solicitó ante un juez de garantías la realización de una audiencia preliminar que permitiera formalizar la incautación del arma, y (iii) el arma y el proyectil no fueron descubiertos en la oportunidad legal autorizada para ello (la audiencia de formulación de acusación).

Llama la atención sobre la carencia probatoria relativa a la demostración de la existencia de permiso para porte o tenencia del arma, y expresa que los testigos ofrecidos por la Fiscalía no fueron admitidos para demostrar el porte ilegal del artefacto. De lo anterior concluye que el Tribunal realizó inferencias que no le eran admisibles para concluir que existía un delito contra la seguridad ciudadana. 2.

No recurrentes: (i). Fiscal Delegada: Dice que los cargos propuestos se identifican en tanto giran sobre la violación de las reglas de exclusión probatoria y la imposición de una pena ilegal. Respecto del cargo primero recuerda que los elementos excluidos no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de proferir el fallo y reclama su improsperidad, porque Fiscalía y defensa estipularon tener como pruebas la inspección al cadáver y la necropsia, documentos en los que se estableció que la causa de la muerte de la víctima había surgido por el impacto sufrido con proyectil de arma de fuego.

En cuanto al cargo segundo, referido a un falso juicio de legalidad, lo rechaza porque el Tribunal fundamentó la condena en contra de Edwin Genaro Pérez Hernández por el porte ilegal de arma en los testimonios de Pablo Ruales Castillo, Mauricio Esteban Guevara y José Luis Guasaquillo Valencia, los cuales se aportaron de manera oportuna y legal en el juicio oral.

Con respecto de la violación indirecta por falso juicio de convicción recordó que la jurisprudencia ha dicho que no existe tarifa legal para fundar la inexistencia de permiso para el porte o tenencia de arma de fuego (radicación 21637 de 8 de septiembre de 2004) y que lo informado por el testigo Pablo Ruales Castillo era suficiente para tener demostrado el delito de porte ilegal de arma.

Finalmente solicitó que la sentencia fuera casada de oficio porque el Tribunal se equivocó al condenar por el delito previsto en el artículo 366 del Código Penal, siendo que la información procesal da cuenta de un arma de defensa personal y por tanto punible en los términos del artículo 365 ibídem. (ii). Procurador Delegado: Resumió los tres cargos presentados y afirmó que debían ser despachados desfavorablemente porque no es cierto que el Tribunal hubiera fundamentado la sentencia en evidencia física rechazada, dado que los testimonios de Pablo Ruales Castillo, Mauricio Esteban Guevara y José Luis Guasaquillo Valencia sirvieron para fundamentar la condena por porte de arma.

Afirmó que la exclusión de evidencia no implica inexorablemente que el episodio no pueda volver a plantearse porque desde una perspectiva distinta se puede demostrar el hecho existencial cierto. Agregó que son dos realidades distintas el arma -excluida- y los testimonios que dan cuenta de su existencia y porte sin permiso. Y concluyó que el juez toma la verdad teniendo en cuenta que su fuente sea cierta y legal.

Solicitó no casar el fallo y llamó la atención de la Sala respecto de la dosimetría penal aplicada para el delito de porte de arma, que por estar dentro de las previsiones del artículo 365 del Código Penal simplemente se debe aclarar que la condena es por un porte de arma de fuego de defensa personal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El problema jurídico que debe ser resuelto tiene que ver únicamente con el delito de porte de arma de fuego.

Giran en torno al mismo (i) los efectos de la exclusión probatoria de evidencia y elementos materiales, así como (ii) la validez y legitimidad probatoria de unos testimonios que resultan cuestionados por no haber sido solicitados con el propósito de demostrar lo que finalmente se dice que acreditan, y, por último, el respeto al principio de congruencia y la legalidad de la pena impuesta.

Para dar respuesta a lo anterior en primer lugar se disertará sobre la prueba ilícita y los efectos de la exclusión probatoria; enseguida se analizará hasta dónde le es permitido a un testigo aportar información al proceso; luego se resumirán los criterios jurisprudenciales sobre la congruencia exigida entre acusación y condena; y, finalmente, se enfrentará el caso concreto.

I. Lo debido probatorio y la regla de exclusión: La regla general de exclusión está prevista en el artículo 29 de la Constitución Política cuando dispone que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba. La prueba ilícita como su propio texto lo expresa es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita.

I.1. Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia -como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (artículo 224 Código Penal).

Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (artículo 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (artículos 137 y 178 Código Penal), constreñimiento ilegal (artículo 182 ibídem ), constreñimiento para delinquir (artículo 184 ib.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (artículo 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (artículo 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (artículos 28 Constitución Política, 189, 190 y 191 Código Penal), por violación ilícita de comunicaciones (artículos 15 Constitución Política y 192 Código Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (artículos 15 Constitución Política y 192 Código Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (artículo 195 Código Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (artículo 196 ibídem ).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (artículo 442 Código Penal), de un soborno (artículo 444 ibídem ), de un soborno en la actuación penal (artículo 444 ib.), o de una falsedad en documento público o privado (artículos 286, 287 y 289 ib.). I.2. La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

I.3. Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, reitera la Corte que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.

En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.

Lo anterior permite afirmar categóricamente que el marco constitucional y legal imperante edifica una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral.

I.4. En conclusión: Si los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la prueba practicada en el juicio oral no soportan los juicios de constitucionalidad y legalidad, porque, por ejemplo, se violaron flagrantemente las reglas que regulan la cadena de custodia, irremediablemente deben ser excluidas del proceso. II. Limitaciones temáticas de la prueba testimonial: Los testimonios que se decretan en la audiencia preparatoria y se practican en el juicio oral deben ser orientados por los interrogadores hacia el fin probatorio perseguido con los mismos.

Si un testigo es citado con el propósito de exponer “lo que le conste sobre los hechos materia de acusación”, podrá ser interrogado ampliamente sobre el hecho criminal propiamente dicho y todas las circunstancias precedentes y subsiguientes al delito que se investiga. Por el contrario, si un testigo se solicita con el fin de demostrar una circunstancia concreta o específica que se relaciona con el suceso sometido a examen judicial, en principio las partes podrán interrogarlo solo y exclusivamente sobre el punto materia de interés que precisamente motivó su comparecencia a juicio.

Puede ocurrir que quien interroga se extienda con sus preguntas a materias que no fueron advertidas en la petición de la prueba, evento en el cual la otra parte puede objetar el interrogatorio o guardar silencio. Si la parte opta por objetar las preguntas el juez debe aceptarla y reconvenir al interrogador para que centre sus cuestionamientos en los asuntos que manifestó pretender demostrar con el testigo.

Pero si la contraparte inadvierte tal circunstancia y guarda silencio frente al cuestionario que desarrolla el interrogador -no se opone por vía de la objeción a las preguntas-, todo lo que exponga el declarante se incorpora al proceso y será materia del examen o análisis que debe realizar el juez, quien determinará, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo que se acepta o rechaza de la exposición testifical y que sirve para desterrar o afirmar la duda probatoria sobre la responsabilidad del acusado.

En estas circunstancias lo que manifiesta un testigo podrá extenderse a cuestiones no indicadas en la petición de la prueba sin que su contenido pueda ser tachado u objetado posteriormente, porque la única oportunidad procesal para contener lo que informa un declarante es en el momento mismo de exponer su versión sobre lo que se le interroga.

III. El principio de congruencia: La Corte tiene dicho que en materia penal la congruencia consiste en la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, principio que ha sido objeto de diferentes avances y precisiones por la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

Con motivo del Acto Legislativo 3 de 2002 y los desarrollos legales del mismo, la congruencia ha pasado a ocupar lugar destacado en la casuística que se deriva de la aplicación del Sistema Acusatorio colombiano. La legislación procesal que implementa el sistema acusatorio colombiano, señala en su artículo 448 que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

III.1. El principio de congruencia aparece en el ordenamiento jurídico colombiano como una barrera en contra de la arbitrariedad y límite a las facultades que se otorgan a los administradores de justicia cuando deben resolver un asunto penal; irradia su efectividad al impedir que una persona pueda ser acusada por unos hechos y delitos, y termine condenada por hechos o delitos diferentes.

En el proceso penal se es imputado o acusado a partir de la actividad que despliega la Fiscalía ante los jueces y no por obra del querellante o denunciante, lo que supone la existencia de controles jurisdiccionales sobre la imputación y la acusación. Muy diferente es lo que ocurre en el proceso civil, por ejemplo, pues la cualidad de demandado la adquiere, sin más, quien diga el actor en su demanda.

A diferencia del proceso civil, donde la acción se ejercita en el escrito de demanda y se fija en ella, suministrándole al juez el presupuesto para que pueda actuar con base al aforismo nemo iudex sine actore, la acción penal tiene unas peculiaridades propias, pues se caracteriza por su desarrollo y reconocimiento «escalonado». La virtualidad de estos «escalones» consiste en que desde meras sospechas se puede llegar a la obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permiten hacer una imputación, la cual tiene que depurarse hasta la acusación, pues en caso de mostrarse infundada se le cierra el paso de forma que el proceso no debe continuar, y lo procedente es peticionar la preclusión de la investigación. Afirmar que la acción penal es técnicamente un ius ut procedatur o derecho a que se proceda no es una mera formulación teórica, sino que en la práctica supone reconocer la existencia de determinados momentos en el iter procedimental donde se va depurando la acusación. Precisamente por esta razón la acción penal, a diferencia de la civil, se caracteriza por ese desarrollo progresivo y escalonado, donde a través de una serie de opciones y decisiones jurisdiccionales se efectúa el control de la consistencia y fundamentación de la acusación. III.2.

En los diversos «escalones» del proceso penal la Fiscalía debe examinar previamente su fundabilidad. El primero de estos momentos o «escalones» viene constituido por el control jurisdiccional efectuado sobre los actos procesales de iniciación que determinan una imputación de parte. El grado de verosimilitud en que se funda este escalón es una simple posibilidad.

Por ello el artículo 287 de la Ley 906 señala que la imputación se eleva cuando, de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se infiere razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. La imputación formal no sólo es una exigencia que posibilite el derecho de defensa (art. 290 ibídem ), sino que cumple la función garantista de evitar, en un primer estadio, las acusaciones infundadas.

El escrito de acusación se adopta atendiendo a la probabilidad de que el hecho o hechos configuradores de la notitia criminis puedan ser atribuidos penalmente a una persona. Es decir, la adquisición de la categoría de acusado se reconoce a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un hecho punible. Para devenir formalmente en acusado no basta con ser sospechoso sino que se requiere un estudio y valoración de los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida por parte de la Fiscalía, para así señalar en el escrito de acusación a una persona como probable responsable de los hechos (art. 336 ib.).

La principal función del escrito consiste en evitar acusaciones sorpresivas de forma que delimita el ámbito subjetivo de la acusación en un doble sentido, ya que sólo podrá solicitarse condena en el juicio oral a quien haya sido previamente acusado y, por exclusión, garantiza al acusado que solamente podrá ser declarado responsable de los delitos que correspondan a los hechos delimitados en el escrito de acusación. Otros peldaños del proceso lo son las audiencias de acusación, preparatoria, y del juicio oral.

El último de los pasos es un momento clave en la estructura del proceso, pues consiste en la decisión jurisdiccional que pone fin a la actuación: la sentencia. En ella se analiza y decide si el iter procesal debe concluir con condena o absolución. En definitiva, llegados a este instante del proceso tiene lugar la resolución específica sobre la acción penal, con la que se realiza el último control por parte de los jueces sobre la acusación, debiéndose rechazar en todo caso las acusaciones infundadas o sorpresivas.

III.3. Toda esta serie de controles impone que la decisión judicial de apertura del juicio oral ha de venir precedida de un exhaustivo control sobre la seriedad y verosimilitud de la acusación que se ejercita, debiendo el juez controlar que el debate en el juicio oral se limite a los aspectos fácticos de la acusación y que estos se concretan en lo que jurídicamente se argumente hasta el alegato final.

Con ello el juez extrema los controles sobre la acusación pues la congruencia entre la acusación y la sentencia constituye una garantía del debido proceso que se debe garantizar a toda persona. Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación. III.4.

La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad.

El incumplimiento de tal obligación por parte de los delegados fiscales implica desatender de manera grave una carga procesal, y, en virtud de las reglas propias del garantismo penal, dejar a los jueces sin herramientas para proferir un fallo justo, pues en lugar de condenar por todos los delitos y con todas las agravantes, éstos se verán obligados a proferir la sentencia en los precarios términos en los que aparezca elevada la acusación. Esto es así porque el principio acusatorio significa que sin acusación de parte no puede celebrarse el proceso penal (nemo iudex sine actore), pues la idea misma de la acusación se convierte en uno de los presupuestos para su existencia y ulterior desarrollo del proceso.

III.5. Lo expuesto permite reiterar, sin que exista duda, que el principio de congruencia constituye un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa. En cuanto a lo primero porque hace parte de la estructura del proceso y en cuanto a lo segundo porque permite que la defensa determine la estrategia que debe desplegar en busca del resultado que más le favorezca.

Es que uno de los fines esenciales del Estado, como ha quedado dicho, es el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando una vez se comunica al indiciado la imputación, ora que la acepta o la debata en el juicio, se le condena por otros delitos o nuevas circunstancias -de hecho y/o de derecho- que agrava la penalidad con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo se debe entender conocido desde un comienzo por el imputado o el acusado, según sea el caso.

III.6. Las anteriores consideraciones dogmáticas han llevado a que la Sala determine que es posible condenar por delito distinto al acusado siempre y cuando, de manera concurrente y necesaria, se respeten las siguientes reglas: a) es forzoso que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación; y, e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.

III.7. El desconocimiento del principio de congruencia puede motivar a las partes e intervinientes a promover el recurso extraordinario de casación previsto en la Ley 906 del 2004, el cual sigue los mismos lineamientos reglados en estatutos anteriores; si bien no trasladó la causal de casación que traían las regulaciones procesales precedentes, relacionada con la incongruencia entre la acusación y la sentencia, de ello no es viable concluir que cuando el juez incurre en esa irregularidad no pueda ser invocada a través del recurso extraordinario, pues resulta indiscutible que cuando el juzgador profiere un fallo desatendiendo los parámetros de la acusación desconoce las reglas básicas de un proceso como es debido porque afecta de manera sustancial su estructura básica, siendo el yerro demandable por vía de la causal segunda.

IV. El caso concreto: El demandante presentó tres cargos contra de la sentencia demandada que giran sobre la violación de las reglas de exclusión probatoria y la imposición de una pena ilegal. De las consideraciones previas, y coincidiendo con lo expresado por los Delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, se tiene que no es posible atender las súplicas de los cargos segundo y tercero que se fundamentan en problemas probatorios.

Fácil resulta constatar que el Tribunal para proferir el fallo de condena por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal no se apoyó en la prueba excluida, sino que estudió y dio mérito suficiente a otros elementos de convicción que le permitieron descartar la duda probatoria. Es cierto que en el curso de la actuación fueron excluidas de la misma las siguientes pruebas: 1.

Arma de fuego incautada al acusado. 2. Acta de incautación de dicha arma. 3. Informes técnicos de investigador de laboratorio suscritos por Diego Augusto Ocampo Cárdenas. 4. Testimonio de Roger Chitiva Muñoz, policial. 5. Proyectil recuperado en el cuerpo del occiso. 6. Informe balístico suscrito por Eulises Sandoval Céspedes. 7. Actas de reconocimiento en fila de personas. 8.

Informe investigativo suscrito por Pablo Geovanny Asían Burbano. 9. Informe de captura firmado por Eliana Ramos Rodríguez. Respetando la regla constitucional y legal que prohíbe tener en cuenta en el juicio oral pruebas excluidas -entre ellas las declaradas como ilícitas o ilegales-, o asumirlas como material de convicción dirigido a derrumbar la presunción de inocencia, se procedió por parte del ad quem a aprobar el reclamo de la autoridad requirente apelante para que se condenara al procesado por el otro delito materia de acusación: porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Fue así como el Tribunal encontró que en el proceso sí se demostró el delito contra la seguridad pública. Para el efecto examinó otras pruebas decretadas oportunamente y aportadas al juicio oral de acuerdo con las reglas del mismo. Una revisión atenta del fallo de segundo grado permite advertir que fueron los testimonios de Pablo Ruales del Castillo, Mauricio Esteban Guevara Chito y José Luis Guasaquillo Valencia los que le permitieron a la Corporación de la instancia afirmar que existía un conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia del delito de porte ilegal de arma de fuego.

El thema probandi al que hace alusión la defensa no amerita reparo alguno porque los testimonios de Ruales, Guevara y Guasaquillo, en tanto fuente autónoma, independiente y lícita de aproximación a la verdad, aportaron los elementos de convicción que derrumbaron cualquier duda sobre el reato acontecido. La Sala resalta que en el caso específico de Mauricio Esteban Guevara Chito y José Luis Guasaquillo Valencia, cuyos testimonios fueron recibidos a petición de la Fiscalía como testigos de los hechos, sus explicaciones alusivas al arma de fuego estaban autorizadas y a la postre resultaron definitivas para demostrar el delito que reprime el porte ilegal de tal artefacto.

Situación similar se presenta con lo expuesto por Pablo Ruales del Castillo, quien como testigo de la defensa fue autorizado para deponer sobre los hechos investigados en general. De lo anterior se sigue que las pruebas excluidas no fueron valoradas y menos tenidas en cuenta por la instancia para arribar al juicio que permitió la condena por dicho reato.

Y es justamente a partir de lo informado por el primero de los testigos referenciados que se establece que el arma de fuego no pertenecía al procesado sino que estaba destinada para la vigilancia de una finca, mismo artefacto que ocasionalmente se guardó debajo del asiento del automotor que en la fecha de los hechos conducía el acusado. En punto de la demostración del porte ilegal de arma, como oportunamente lo recordó el Agente del Ministerio Público, la Sala desde antaño ha consignado que no es requisito indispensable que se allegue a la actuación certificación oficial de que el sujeto agente no ha sido autorizado para su uso porque el sistema de libertad probatoria admite que una tal circunstancia pueda ser verificada a través de otros medios de convicción, como ocurrió en este caso, en el que la prueba testimonial y la indiciaria permitieron advertir la ausencia de ese ingrediente normativo y, como consecuencia, la plena configuración de la conducta típica, como aquí ha ocurrido.

En lo que hace referencia al cargo primero y teniendo en cuenta que respecto del delito de peligro el Tribunal profirió condena anunciando expresamente en el acápite resolutivo que lo hacía por porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, manifiesto aparece que se procedió de manera congruente con la acusación formulada por la Fiscalía. Con todo, se incurrió en un error en el aparte considerativo porque a pesar de invocar el porte de arma de fuego de defensa personal, al momento de dosificar el concurso punible invocó el artículo 366 del Código Penal, tipo diferente al señalado en la acusación y que apareja una pena superior a la prevista en el 365 ibídem, situación que condujo a aumentar la pena en un quantum de cuatro meses.

Lo anterior, propuesto por la defensa y coincidiendo con la petición de la delegada fiscal, hace necesario que se corrija el yerro advertido y, atendiendo los criterios más elementales referidos a la legalidad de la pena y el principio de congruencia, como quiera que la pauta trazada para dosificar la pena se estableció en los mínimos, se determinará que por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal se adicione un mes a la pena de 36 meses decretada por el homicidio.

Según lo anterior la pena de prisión que en definitiva debe cumplir el acusado será de 37 meses. Lo antepuesto también se extiende a la pena accesoria que se decretará por el mismo lapso. En todo lo demás se confirma el fallo demandado. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo parcialmente con el concepto del Procurador Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1°. CASAR parcialmente la sentencia demandada para condenar al procesado Edwin Genaro Pérez Hernández, como autor responsable de un concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (Código Penal, artículos 103 en concordancia con el 57 y 365), a las penas de 37 meses de prisión e inhabilitación para xel ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

En lo demás la sentencia se mantiene incólume. 2°. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. 3°. COMISIONAR AL MAGISTRADO PONENTE, en los términos del artículo 164 de la Ley 906 de 2004, para que proceda a la exposición del presente fallo. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso Comisión de servicio AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 2 de marzo de 2005, radicación 18103. � A. Monton Redondo, citado por Manuel Miranda Estrampes, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, p. 18. � Manuel Miranda Estrampes, El concepto…, ob. cit., p. 47. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de abril de 2008, radicación 29416. � En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2009, radicación 31127.

En esta decisión se recuerda que una prueba ilícita ha de ser necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente. Y la prueba ilegal también ha de ser excluida siempre que la formalidad pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio. � Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, radicación 26309. � En lo dicho y en lo que sigue, véase, por ejemplo, F. Ortego Pérez, «El control jurisdiccional de la acusación como garantía en el proceso penal», La Ley, 5106, Madrid, jueves 27 de julio de 2000,con citas de E. Gómez Orbaneja, «La acción penal como derecho al proceso», en Revista de Derecho Privado, Madrid, febrero de 1948;

F. Carnelutti, «Observaciones sobre la imputación penal», en Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, EJEA, 1961; y, M. Fenech Navarro, El proceso penal, Madrid, Agesa, 1982 � En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 26087. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, Radicación 25862. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de junio de 2009, radicación 28649. � Aún así, la Corte precisó que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico: “La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de 2007, radicación 26468). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24530. � Sentencia del Tribunal, folios 12 y 13. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 4 de septiembre de 2004, radicación 21637.

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