CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 14 13 Expediente 30833 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 30833 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 29 de agosto de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por JOSÉ DARÍO CARDONA RUIZ contra el Instituto recurrente.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ DARÍO CARDONA RUIZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de mayo de 2000, las mesadas adicionales, la indexación y las costas. Sostuvo que contrajo matrimonio con MARÍA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ el 25 de diciembre de 1971, pensionada por vejez el 7 de septiembre de 1973 y fallecida el 5 de marzo de 2000; que el ISS le negó la pensión con el argumento de que no acreditó la convivencia en los términos de la Ley 100 de 1993; que le asiste el derecho por haber convivido por más de 20 años con la causante, vida marital que fue de conocimiento público (fls.2 y 3 cuaderno 1).

El INSTITUTO se opuso a las pretensiones; sostuvo que según la investigación administrativa se constató que la pensionada no estaba haciendo vida en común con el actor. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, prescripción e inexistencia de la obligación (fls. 25 a 28 cuaderno 1). La primera instancia terminó con sentencia de 29 de marzo de 2006, mediante la cual, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, declaró que CARDONA RUIZ no tenía derecho a la pensión. Impuso las costas al actor (fls.81 a 93).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por la parte demandante (fls.95 y 96), el ad quem, por providencia de 29 de agosto de 2006, revocó la del juzgado y condenó al ISS a pagar al actor la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de mayo de 2000, las mesadas adicionales y los intereses moratorios. No fijó costas en la alzada (fls. 101 a 109 cuaderno 1).

El Tribunal, luego de establecer que se agotó la vía gubernativa, y que el fallecimiento de MARÍA DE LAS MERCEDES ocurrió el 8 de mayo de 2000, precisó que la preceptiva aplicable era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.Que analizadas las declaraciones de HERNÁN G. VÉLEZ G, OTONIEL RENTERÍA I., FROILÁN DE J. BARRIENTOS y MARIA DEL C. CASTILLO V., se colegía que la convivencia entre el actor y la causante fue interrumpida pero no por voluntad de aquél, sino debido a la enfermedad de su esposa, amén de que convivía solamente con la finada, no teniendo a su lado una persona que le colaborara con el cuidado de su cónyuge, quien sufrió una trombosis, quedó totalmente inválida y no podía valerse por sí misma.

Copió apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte de 29 de noviembre de 2001, sin indicar su radicación. Condenó por los intereses moratorios, pero desechó la indexación por considerar que no era el mecanismo propio de actualización de tal pretensión. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (fl.39 cuaderno 2), que fue replicado extemporáneamente, pretende que se case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la de primer grado (fls.37 a 42 cuaderno 2).

Por la causal primera de casación formula un cargo. Afirma que la violación se produjo por vía indirecta: “ por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 47, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 10 del Decreto 1889 de 1994…”(fl.40 cuaderno 2). Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que a pesar de que la esposa del actor estaba internada en un centro de rehabilitación, éste mantuvo los lazos los de afecto y de ayuda con la misma”.

“2. No dar por probado, a pesar de estarlo, que el actor había roto dichos lazos con quien fuera su cónyuge con anterioridad a la fecha en que ésta fue internada en el centro de rehabilitación”. Como pruebas no analizadas señala la investigación adelantada por el Seguro Social (fls.56 y 69 al 71) y el testimonio de Luz Helena Cano Quiroz (fls. 59 al 62).

Y como apreciadas equivocadamente, las declaraciones de Hernán G. Vélez G., Otoniel Rentería I., Froilán Barrientos y María del C. Castillo Vargas (fls.36, 37, 41 y 42). En el desarrollo copia apartes de la sentencia recurrida, para luego sostener que conforme a la investigación adelantada por el ISS, la causante fue internada por un tercero en un centro de rehabilitación porque su cónyuge la tenía completamente abandonada en su propia vivienda, centro en el que el actor jamás la visitó para brindarle su apoyo y cariño, pues sólo acudía a retirar el dinero correspondiente a los incrementos pensionales.

Que los testimonios son contradictorios, pues son amigos del actor y se oponen a la investigación del ISS, fundamentada en la declaración de Luz Elena Cano Quiroz, quien manifiesta que al encontrar abandonada a la causante, la llevó en taxi a que la atendieran. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde determinar si con las pruebas que señala el impugnante como no analizadas, y con las erróneamente valoradas, se evidencia que el Tribunal incurrió en los desatinos fácticos que le atribuye respecto al único punto objeto de cuestionamiento. 1.- Para el ad quem, los argumentos básicos para acceder a la súplica de la pensión de sobrevivientes, luego de analizar la probanza testimonial, y de apoyarse en la sentencia de la Corte 29 de noviembre de 2001, radicación 16520, que copió en parte, fueron los de que: (i) la causante sufrió una trombosis y quedó totalmente inválida, debiendo ser internada en un centro de rehabilitación, pues su esposo no la podía lidiar por vivir solos;

(ii) que CARDONA RUIZ visitaba a su esposa casi todos los días; (iii) que por ser el actor persona de avanzada edad, estaba imposibilitado físicamente para brindarle a su cónyuge los cuidados y atenciones que ésta requería por su estado de salud y también su avanzada edad; y (iv) que la convivencia entre el demandante y la causante fue interrumpida, pero no por voluntad de aquél, sino por la enfermedad de su esposa, y porque convivía sólo con ésta. 2.- Ahora bien, el estudio de los medios probatorios señalados por el recurrente como no analizados, arroja lo siguiente: Frente al documento del folio 59, el impugnante se limita a enunciarlo como no apreciado, pero no indica en qué consistió el eventual desacierto del Tribunal, y su incidencia en la decisión recurrida.

En cuanto al medio de convicción de folios 69 a 71, la censura sostiene que si el ad quem lo hubiera analizado habría encontrado que (i) la causante MARÍA DE LAS MERCEDES tuvo que ser internada por un tercero en un centro de rehabilitación, pues su cónyuge la tenía completamente abandonada en su propia vivienda; (ii) que durante la permanencias en dicho centro, el actor jamás la visitó para brindarle su apoyo y cariño; y (iii) que éste sólo acudía al Asilo para retirar el dinero correspondiente a los incrementos pensionales.

Por su parte, la probanza en cuestión corresponde a la indagación que el ISS realizó para verificar la convivencia existente entre la causante y el actor, que concluyó (i) que CARDONA no convivió con la causante durante los últimos cuatro años; (ii) que durante el lapso que aquella estuvo interna en el Asilo, no recibió ayuda y amparo de su cónyuge; y (iii) que el actor sólo iba por los dineros correspondientes a los incrementos.

Pues bien, no hay duda que el ad quem no apreció la probanza en cuestión, empero, tal situación no conlleva a que se estructure un error de hecho, y menos con la característica de protuberante que pudiera afectar la sentencia recurrida. En efecto, dice el impugnante que si el sentenciador hubiera examinado tal probanza, habría concluido que “…la causante tuvo que ser internada por parte de un tercero en un centro de rehabilitación…” y que el actor “…jamás la visitó para brindarle su apoyo y cariño…” pues únicamente “…acudía a retirar el dinero correspondiente a los incrementos pensionales”.

En el documento referido se señala que conforme a las “pruebas recepcionadas”, la causante sufrió una “…trombosis…antes de ser internada…” en el Asilo, que su esposo José Darío iba a cobrar el dinero que le pertenecía por incrementos en la pensión de Mercedes, “…la miraba y se iba…”. Así las cosas, pudiera establecerse que el actor, como lo quiere hacer ver la censura, no le “brindaba apoyo y cariño”, no obstante no puede asegurarse que el Tribunal incurrió en un desatino fáctico evidente, ya que al formar su juicio en este punto, como atrás se vio, examinó las declaraciones aportadas al proceso (fls.36, 37, 41 y 42) de las que concluyó que MARÍA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ “…sufrió una trombosis, quedando totalmente inválida…”, que fue internada en un “centro de rehabilitación…”, que el actor “…convivía solamente con la finada…”, que el demandante era una persona de “…avanzada edad, lo que efectivamente constituía una imposibilidad física de brindarle a su cónyuge los cuidados y atenciones que ésta requería…”.

De suerte que, en modo alguno se establece que el sentenciador de alzada incurrió en un desatino al no examinar el Informe interno del ISS al tema, pues con otro medio de convicción como fueron los testimonios traídos al proceso, coligió que la causante sufrió trombosis, lo cual originó su reclusión en centro de rehabilitación, en atención a esa causa y por la edad avanzada del esposo; por tanto, concluyó que la no convivencia se interrumpió de manera no voluntaria, por las anteriores circunstancias.

Por otra parte, corresponde anotar que cuando el fallador, de los varios medios probatorios para formar su convicción escoge unos y desecha otros que lo pueden llevar eventualmente a concluir de forma distinta, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, no incurre en desacierto fáctico, dada la libertad probatoria que posee, según lo autoriza el artículo 61 del C.P. del T. y S.S. De otra parte, respecto a las aserciones del fallador de alzada en el sentido de que la convivencia “…fue interrumpida pero no por voluntad…” de CARDONA RUIZ, sino debido a la “…enfermedad de su esposa…” y que éste “…convivía solamente con la finada, no teniendo a su lado una persona que le pudiera colaborar con el cuidado de su cónyuge, quien se repite, sufrió una trombosis, quedando totalmente inválida,…” lo cierto es que la censura no las controvirtió, pues se limitó a aseverar que la causante tuvo que ser internada por un tercero en un centro de rehabilitación, dado que su cónyuge la tenía abandonada, y que éste jamás la visitó para brindarle apoyo y cariño, pues sólo acudía a retirar el dinero correspondiente a los incrementos pensionales.

En ese orden, tales inferencias continúan prestando apoyo suficiente a la sentencia recurrida, dada la presunción de legalidad y acierto que la ampara. Entonces, no habiéndose demostrado yerro fáctico en cuanto a las pruebas calificadas en el recurso extraordinario, no procede el estudio de la testimonial, dada la restricción consagrada en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Así las cosas, la censura no logra probar los eventuales yerros fácticos señalados, en cuanto al aspecto puntual de inconformidad del recurrente. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la réplica fue extemporánea. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de agosto de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de JOSÉ DARÍO CARDONA RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 14