SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30830 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30830 Acta N°. 96 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, calendada 28 de julio de 2006, en el proceso adelantado por FRANCISCO JAVIER VELEZ HERNANDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara al reconocimiento a su favor de la pensión especial de vejez, con el pago retroactivo de lo que corresponda, los intereses moratorios, y las costas. Como sustento de sus peticiones adujo en resumen, que entre el 25 de mayo de 1970 y el 1º de junio de 1998, cotizó al ISS para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, un total de 1744 semanas conforme lo señala la resolución No. 008720 de 2001, por haber trabajado en la empresa Cobres de Colombia 26 años y medio, de los cuales 18 años, esto es, 936 semanas fueron de alto riesgo o en altas temperaturas en fundiciones de metales en horno y líquido al rojo vivo; que el Decreto 1281 de Junio 22 de 1994 artículos 1°, 2º y 3º regula la pensión especial de vejez, y establece que los afiliados al sistema general de pensiones que hubieran estado en forma permanente o al menos durante 500 semanas continuas o discontinuas, desempeñando trabajos que impliquen exposición a altas temperaturas tendrán derecho a la pensión especial cuando arriben a la edad de los 55 años y completen como mínimo 1000 semanas de cotización; que para la fecha de presentación de la demanda cuenta con 57 años de edad y como se dijo con 936 semanas en alto riesgo y un total de aportes de 1744 semanas, en tales condiciones tiene el derecho adquirido a la mencionada pensión, lo que también aparece garantizado en condiciones de favorabilidad en el artículo 12 del citado Decreto; que el Instituto demandado le negó la pensión bajo el argumento de que el empleador no cotizó un 6% adicional, lo cual no tiene fundamento alguno, dado que la entidad administradora de pensiones era a quien le correspondía hacer uso de las acciones de cobro para exigir la cancelación de esos aportes ante el incumplimiento del responsable de la cotización; y que su empleador le certificó los 18 años en labores de alto riesgo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, aceptó únicamente que la pensión especial de vejez está gobernada por el Decreto 1281 de Junio 22 de 1994, aclarando que la empleadora del actor no cumplió con la obligación de cotizar los seis (6) puntos adicionales por alto riesgo, y en cuanto a los demás adujo que un supuesto fáctico no era cierto y que los otros debían probarse; propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, carencia de requisitos legales, carencia de fundamento legal para demandar, principio de legalidad y prescripción. Argumentó en su defensa que el demandante no reúne todos los requisitos legales para obtener la pensión especial de vejez, por razón de que su empleador no canceló el 6% adicional a la cotización normal que se ordenó con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por ende la prestación peticionada no cumple con el principio de legalidad para su reconocimiento.

Al celebrarse la primera audiencia de trámite, la parte actora reformó la demanda para corregirla y aclararla en el sentido de que la pretensiones están dirigidas al reconocimiento de la pensión especial de vejez, pero a partir de que el actor cumpla “51 años de edad” y con fundamento en el “art. 53 de la C.N. y el Decreto 1281 de 1994 art. 3°” (folio 38 del Cuaderno del Juzgado), respecto a lo cual la accionada guardó silencio (folio 39 ibídem).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, conoció de la primera instancia y le puso fin a través de la sentencia que data del 15 de abril de 2004, en la que declaró no probadas las excepciones formuladas y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar en forma vitalicia la pensión especial de vejez a favor del actor, a partir del 2 de junio de 1998, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal vigente, que para la época equivale a la suma mensual de $203.826,oo, más los incrementos legales y las mesadas adiciones de junio y diciembre de cada anualidad, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 liquidados a partir de la ejecutoria de la sentencia, y las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 28 de julio de 2006, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de ambas instancias al actor.

El ad-quem encontró que efectivamente el empleador C.I. Cobres de Colombia Ltda. no había efectuado el aporte extraordinario del 6%, exigido para que el trabajador demandante pudiera acceder al beneficio pensional implorado, y por tanto no era dable imponer judicialmente el reconocimiento de la pensión a la entidad aseguradora que no había recibido los aportes completos que estaba obligado a cancelar el responsable de la cotización, y que la circunstancia de que el ISS no haya adelantado las acciones de cobro respectivas contra el patrono moroso, no hace desaparecer la responsabilidad de la empresa derivada de su conducta omisiva y negligente que finalmente lesionó los intereses del afiliado al sistema de seguridad social, y como esa compañía no fue vinculada a este proceso no queda otro camino que simplemente absolver al ISS.

En lo que interesa al recurso, el fallador de alzada textualmente sustenta su decisión en lo siguiente: “(….) Teniendo en cuenta que la parte demandada fue la única apelante de la decisión de primer grado la Sala limitará su decisión al objeto de inconformidad manifestada, por virtud del principio de consonancia previsto en el artículo 66A del C. P. del T. y de S.S., o sea.

Para despachar el recurso corresponde anotar que son hechos no controvertidos los relativos a que FRANCISCO JAVIER VELEZ HERNÁNDEZ estuvo vinculado laboralmente a la empresa COBRES DE COLOMBIA desde el 25 de mayo de 1970 al 1° de junio de 1998, esto es poco más de 26 años, de los cuales 18 lo fueron en labores de alto riesgo, expuesto a altas temperaturas en fundición de metales en horno y en líquido al rojo vivo.

Ahora bien, el raciocinio del juez de conocimiento según el cual: y resulta equivocada, tal como a continuación se explica: No resulta lógico ni acorde con la ley, que una entidad encargada de cubrir los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, cargue con la responsabilidad de reconocer la pensión especial de vejez de su afiliado VELEZ HERNÁNDEZ, cuando no recibió de su empleador los correspondientes aportes extraordinarios del 6% exigidos para acceder a dicho beneficio.

En tal circunstancia, debe operar con rigor el contenido del artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, según el cual:. De este modo, a juicio de la Sala, hace justicia el legislador, porque resultaría injusto imponerle sanción a la entidad aseguradora que no ha recibido las cotizaciones que estaba obligado a cancelar el empleador. Ahora bien, el hecho de que C. l. COBRES DE COLOMBIA LTDA. no hubiera pagado el porcentaje adicional a su cargo, y el ISS no hubiese adelantado las acciones de cobro respectivas, no desdibuja el criterio atrás expuesto porque la obligación patronal, aún en mora, en todo caso se mantiene incólume y es esta la llamada a responder por su conducta omisiva y negligente que finalmente lesionó los derechos de FRANCISCO JAVIER VELEZ HERNÁNDEZ.

Respecto del punto analizado, es decir sobre quién debe soportar la carga prestacional en un caso como este, esto es, el empleador moroso o la entidad administradora de pensiones, la Sala Laboral de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones”. (…….) Por lo anterior, teniendo en cuenta que C. l. COBRES DE COLOMBIA LTDA en razón a su descuidado proceder patronal es la directa responsable del pago de la pensión especial de vejez del actor, pero pese a ello no fue vinculada a este juicio laboral, habrá de revocarse la decisión de primer grado, para en su defecto, absolver a la demandada Instituto de Seguros Sociales de los cargos endilgados.

No obstante lo consignado en el discurrir de esta providencia es pertinente indicar al actor que si a la fecha no se encuentran disfrutando de algún beneficio pensional, puede acudir nuevamente ante la Jurisdicción, en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez ordinaria instituida en el Sistema de Seguridad Social para todos los afiliados, que como en el presente caso, cumplan sus requisitos de edad y tiempo de servicio”.

V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante, y de acuerdo con el alcance de la impugnación, persigue que se CASE totalmente la sentencia acusada, en cuanto revocó la decisión condenatoria de primer grado, y la Corte en sede de instancia confirme íntegramente el fallo del a quo, proveyendo sobre costas como corresponda. Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló cuatro cargos que merecieron réplica, los cuales aunque están encaminados por distinta vía, se estudiaran conjuntamente, por acusar similar normatividad, valerse de una argumentación común, perseguir idéntico fin, cuál es que el actor al estar en régimen de transición se le debe aplicar la normatividad anterior para definir su situación pensional, quedando a cargo del Institutito de Seguros Sociales el pago de la pensión especial de vejez reclamada, y además la solución que a ellos corresponde es la misma.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, respecto de los artículos “8° del Decreto 1281 de 1.994 (Régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez), artículo 36 de la ley 100 de 1.993 (Régimen de transición), artículo 15 del Decreto 758 de 1.990 (Régimen anterior para las Pensiones de Vejez Especiales); violación que originó la aplicación indebida del artículo 5° del Decreto 1281 de 1.994 (Monto de la cotización especial) y del artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996 (Deberes especiales del empleador)”.

Para su demostración expuso la siguiente argumentación: “(….) Para fundar esta censura hay conformidad con todas las conclusiones fácticas de las instancias, por ende, el disentimiento con la sentencia impugnada es exclusivamente jurídico. (….) La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al proferir la sentencia de segundo grado, violó la ley sustancial del orden nacional por infracción directa, al ignorar y dejar de aplicar en la sentencia que es objeto de impugnación, el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante de acuerdo a lo ordenado por el artículo 8° del decreto 1281 de 1.994, que dice:.

En concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, que determina:. Régimen anterior aplicable al demandante, respecto de su pensión especial, consagrada en el artículo 15 del Decreto 758 de 1.990, norma que expresa: a. Trabajadores mineros que presten sus servicios en socavones o su labor sea subterránea; b. Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas: c. Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d. Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas>.

(Lo subrayado pertenece al texto original). La falta de aplicación de los anteriores preceptos sustanciales, llevó a la Sala Laboral del Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 5° del decreto 1281 de 1.994, que reza:. Igualmente aplicó indebidamente el artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996, que establece: ”. A reglón seguido el censor aseguró que de igual manera la jurisprudencia en que se apoyó el Tribunal no es la adecuada para el presente caso, pues lo cierto es que la situación pensional del actor estaba gobernada por el régimen anterior, y continuó diciendo: “(…) En este orden de ideas, tenemos que el Tribunal en la sentencia de segundo grado estaba obligado a aplicar el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante, ya que cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993 (10 de abril de 1.994) y el decreto 1281 de 1.994 (22 de junio de 1.994) el actor tenía más de cuarenta y nueve (49) años de edad por haber nacido el 1° de noviembre de 1.944 y tenía más de 26 años de servicios cotizados para los riesgo de invalidez, vejez y muerte, por haber hecho aportes desde el 25 de mayo de 1970 al lo de junio de 1.998, razón por la cual el actor era beneficiario de adquirir la pensión especial de vejez de acuerdo al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, ya que de los 26 años cotizados, 18 años lo fueron en actividad de alto riesgo por exposición a altas temperaturas.

Respecto de los 18 años laborados en alto riesgo por el demandante, la H. Sala Laboral del Tribunal dijo:. Por lo anterior se tiene que el actor es beneficiario de adquirir la pensión especial de vejez conforme a lo señalado por el artículo 15 del Decreto 758 de 1.990 y el artículo 8° del Decreto 1281 de 1.994, por haber laborado en actividad de alto riesgo por más de 750 semanas, obteniendo disminución en la edad para adquirir el derecho pensional de tres (3) años por las 186 semanas que cotizó en actividad de alto riesgo, con posterioridad a las primeras 750 semanas expuesto a altas temperaturas.

Ahora bien, respecto de las consideraciones jurídicas del a quem, en la sentencia impugnada, según la cual el Instituto de Seguros Sociales no es la responsable para asumir la pensión especial de vejez del demandante, por cuanto el empleador Cobres de Colombia estaba obligado a cancelar los seis (6) puntos adicionales para el reconocimiento de la pensión rogada, conforme al articulo 5° del decreto 1281 de 1.994 y que por la no cancelación de dichas cotizaciones especiales es la directamente responsable del pago de la pensión especial del actor, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 18 del decreto 1818 de 1996 y conforme a la jurisprudencia referida en las consideraciones del fallo de segundo grado.

Es conveniente determinar que tales preceptos jurídicos eran inaplicables, pues éstos no regulan el caso concreto, y era igualmente impertinente las sentencias citadas por el Tribunal en las consideraciones del fallo, por cuanto al actor le cobijaba el régimen anterior según lo consagrado por el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es el artículo 15 del Decreto 758 de 1.990, artículo y estatuto que únicamente contemplaba para el reconocimiento de la pensión de vejez especial por exposición a altas temperaturas las cotizaciones ordinarias, mas no las cotizaciones especiales o el pago adicional de los seis (6) puntos a cargo del empleador para el reconocimiento de la pensión de vejez especial, máxime cuando el artículo 5° del decreto 1281 de 1994, sólo entró en vigencia el 22 de junio de 1994.

No sobra comentar, que la Jurisprudencia tenida en cuenta por el Tribunal en las consideraciones del fallo impugnado, resulta impertinente por cuanto se refiere a un caso de pérdida de la pensión de sobrevivientes por no tener el número de semanas cotizadas conforme al régimen de la Ley 100 de 1.993. Al contrario, en el presente asunto se trata de cotizaciones que fueron sufragadas respecto de la pensión de vejez especial, de acuerdo a lo señalado por el artículo 15 Decreto 758 de 1990, régimen anterior que no contiene el pago de las cotizaciones especiales a cargo de los empleadores para el reconocimiento de la pensión de vejez especial por parte del Instituto de Seguros Sociales.

El ad quem no se percató, que frente a la aplicación del artículo 5° del Decreto 1281 de 1.994, se encontraba en un problema de límite temporal de la ley por transición de una norma, es decir, no aplicar la norma que conforme a los principios emanados de la transición de una legislación a otra debía aplicarse, esto era para el caso en estudio la aplicación del artículo 15 del Decreto 758 de 1.990, según lo señalado por el artículo 8° del Decreto 1281 de 1.994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.

De esta forma la Sala Laboral del Tribunal, habría establecido tanto en la parte motiva como dispositiva de la sentencia de segundo grado, que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez especial, conforme al artículo 15 del Decreto 758 de 1.990. Es decir que para el reconocimiento de la pensión especial de vejez a favor del actor, no se requería el pago de cotizaciones especiales, ni puntos o porcentajes adicionales sobre las cotizaciones ordinarias a cargo del empleador.

El régimen anterior lo único que requería para el otorgamiento de la pensión de vejez especial a cargo del Instituto de Seguros Sociales, era el ejercicio en una actividad que implicara, entre otras, exposición a altas temperaturas y se reconocía sólo con las cotizaciones de dicho régimen, o sea las cotizaciones ordinarias para el riesgo de vejez dentro del cual se haya la de vejez especial.

Por lo anterior, no era procedente señalarle culpa o responsabilidad directa al empleador COBRES DE COLOMBIA LTDA, respecto de la pensión rogada por el no pago de emolumentos especiales que no estaba obligado a cancelar conforme al régimen anterior y que por las condiciones personales del demandante era el señalado por el artículo 15 Decreto 758 de 1990.

Por las razones antes expuestas se habría garantizado el derecho al actor de adquirir la pensión de vejez especial, si se le hubiese aplicado el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, norma dejada de aplicar por el Tribunal, y que solo le exigía las 750 semanas de cotizaciones en actividades de alto riesgo, semanas que ampliamente superaba el actor por tener dieciocho (18) años en alto riesgo (936 semanas), obteniendo disminución en la edad para la pensión especial de vejez en un (1) año por cada 50 semanas de cotizaciones en la misma actividad con posterioridad a las primeras 750 semanas en alto riesgo.

(……) CONCLUSIÓN. La falta de aplicación del artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 15 del Decreto 758 de 1.990, l1evo al H. Tribunal, a aplicar indebidamente el artículo 5° del decreto 1281 de 1.994 y el artículo 18 del decreto 1818 de 1996, normas estas últimas que resultan improcedentes para el caso en estudio, al igual que las sentencias que citó el H. Tribunal como fundamento del fallo impugnado, conculcando de ésta forma el derecho del demandante a la pensión de vejez especial, pues en el caso en estudio, se trata de semanas en labor de alto riesgo que fueron sufragadas conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante, esto es el artículo 15 del Decreto 758 de 1.990, del cual no se infiere la obligación de pago de los seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador, para el reconocimiento de la pensión de vejez especial por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

VI. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “5° del Decreto 1281 de 1.994 y del artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996, en relación con lo señalado por el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 2° y 3° del Decreto 1281 de 1994”.

Violación que dijo el censor se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem: “1-. Dar por demostrado sin estado, que la empresa Cobres de Colombia es la responsable del reconocimiento de la pensión de vejez especial del señor Francisco Javier Vélez Hernández, por no haber cancelado los seis (6) puntos adicionales sobre al menos las 500 semanas en actividad de alto riesgo cotizadas con antelación al 22 de junio de 1994.

Fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1281 de 1.994. 2-. No dar por demostrado estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales es la responsable del reconocimiento de la pensión especial de vejez del señor Francisco Javier Vélez Hernández, al menos con las 500 semanas en actividad de alto riesgo cotizadas con antelación al 22 de junio de 1994.

Fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1281 de 1.994”. Arguyó que los anteriores errores se generaron como consecuencia de la falta de apreciación por parte del sentenciador de segundo grado, de la documental relativa al “Certificado de la Historia laboral de aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales correspondientes del señor Francisco Javier Vélez Hemández, que obra de folio 42 al 64A del expediente, prueba dejada de apreciar por el Tribunal y que contiene los aportes que el demandante le realizó al Instituto de Seguros Sociales por mil cuatrocientas cincuenta y seis (1.456) semanas como trabajador de la empresa Cobres de Colombia entre el 25 de mayo de 1970 al 1° de junio de 1998, de las cuales dieciocho (18) años (novecientas treinta y seis (936) semanas), fueron cotizadas en actividad de alto riesgo por exposición a altas temperaturas, es decir, que al menos las quinientas 500 semanas por labor en alto riesgo, requeridas por el artículo 2° del Decreto 1281 de 1.994, quedaron cotizadas antes del 22 de junio de 1994, fecha en la que entró en vigencia el artículo 5° del decreto 1281 de 1994, norma que incremento en seis (6) puntos adicionales las cotizaciones ordinarias para el reconocimiento de las pensiones especiales de vejez”.

De la demostración del cargo se destacan los siguientes planteamientos: “(….) el Tribunal dejó de apreciar la historia laboral de aportes del demandante, respecto del número de semanas cotizadas al ISS entre los límites temporales de la relación laboral con la empresa Cobres de Colombia. Omisión que lo condujo a cometer los evidentes y manifiestos errores de hecho, que me permití señalar; pues el documento auténtico relacionado del folio 42 al 64A del expediente, determinaba clara e incuestionablemente que la empresa Cobres de Colombia como empleador del demandante, había hecho los aportes al ISS, desde el 25 de mayo de 1970 al 1° de junio de 1998, teniendo cotizadas en ese interregno 1456 semanas, de las cuales 18 años (936 semanas) fueron en labor de alto riesgo por exposición a altas temperaturas, hecho que no fue objeto de controversia por la demandada y con el cual se está de acuerdo.

En este orden de ideas, de la historia laboral de aportes del demandante, se evidenciaba que de las 936 semanas (18 años) cotizados al ISS y laborados en alto riesgo en la empresa Cobres de Colombia entre el 25 de mayo de 1970 y el 1° de junio de 1998, al menos las quinientas (500) semanas requeridas por el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994, se encontraban cotizadas con anterioridad al 22 de junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el referido decreto.

Por ello el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, al haberlo hecho de forma retroactiva sobre las semanas que ya se encontraban cotizadas al momento de la vigencia el mencionado decreto. Lo anterior se concluía de una apreciación sencilla de la historia laboral de aportes del demandante, en primer lugar se evidenciaba respecto de la prueba calificada dejada de apreciar, que el demandante entre el 25 de mayo de 1970 al 1° de junio de 1998 tenía 28 años de cotizaciones al ISS, como trabajador de Cobres de Colombia, dentro de los cuales se encontraban cotizados los 18 años (936 semanas) en alto riesgo, de donde se tiene, que si tomamos la situación más desfavorable al demandante, esto es, que los tenga cotizados al final de su vinculación laboral, al menos 14 años (728 semanas) de cotizaciones en alto riesgo quedaron efectuadas antes del 22 de junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994, el cual consagró en su artículo 5°, el incremento en seis (6) puntos adicionales sobre las cotizaciones ordinarias a cargo de los empleadores para el otorgamiento de la pensión especial de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Razón por la cual el Tribunal se equivocó en la sentencia impugnada al dar por establecido que la empresa Cobres de Colombia era la responsable de la prestación rogada del demandante, por no haber cancelado los 6 puntos adicionales sobre los 18 años (936 semanas) que laboró y cotizó el señor Javier Francisco Vélez Hernández en el ejercicio de una actividad de alto riesgo.

Pues como lo demuestra la historia laboral de aportes, siendo la situación más desfavorable al actor, al menos 728 semanas o sea 14 años, quedaron cotizadas con anterioridad a la vigencia de la obligación legal del aporte de los 6 puntos adicionales a cargo de los empleadores. Por lo anterior el Tribunal erró al establecer, que el Instituto de Seguros Sociales no era la responsable para asumir la pensión especial de vejez, al menos con las 500 semanas que se encuentran cotizadas en alto riesgo con anterioridad a la vigencia del Decreto 1281 de 1994 siendo ésta, la situación más desfavorable al demandante, si se toma que haya hecho las cotizaciones de los 18 años en alto riesgo al final de su vínculo laboral”.

En lo demás remata la argumentación demostrativa, reforzándola con lo expresado en el cargo que antecede. VII. TERCERO CARGO La censura atacó la sentencia acusada de violar de manera directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “5° del Decreto 1281 de 1.994 (Monto de la cotización especial) y del artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996 (Deberes especiales del empleador), violación que originó la infracción directa del literal f) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 (eficacia de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de los regímenes pensionales).

Conllevando a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, a desconocer el derecho del demandante a la Pensión especial de vejez según lo señalado por los artículos 2° y 3° del decreto 1281 de 1994”. En la sustentación del cargo comenzó por reproducir el texto de las normas denunciadas, e indicar los fundamentos del Tribunal, para luego esgrimir lo siguiente: “(…..) el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 5° del decreto referido respecto de las semanas cotizadas en alto riesgo, al haberlo hecho de forma retroactiva.

Púes la obligación de pago de los 6 puntos adicionales a cargo de los empleadores y para que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las pensiones especiales de vejez, sólo comenzó a regir a partir del 22 de junio de 1994. De donde de los 18 años cotizados en alto riesgo, si tomando la situación más desfavorable para el demandante esto es que se hicieron al final de su vinculación laboral con Cobres de Colombia, al menos 14 años (728 semanas) quedaron cotizados con antelación a la vigencia del decreto 1281 de 1994, situación que le daba derecho al demandante a la pensión especial de vejez con fundamento en los artículos 2°, 30 y 12 del Decreto 1281 de 1994.

En este orden de ideas, tenemos que el Tribunal en la sentencia de segundo grado igualmente aplicó indebidamente el artículo 18 del decreto 1818 de 1996, pues al empleador Cobres de Colombia no se le puede responsabilizar de la pensión especial de vejez, por cuanto de los 18 años cotizados en alto riesgo por el demandante al ISS y dentro del término de la vinculación laboral con Cobres de Colombia, al menos 14 años (728 semanas) se encontraban cotizados con anterioridad al 22 de junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el pago de los 6 puntos adicionales.

Por las anteriores razones se observa que el a quem en la sentencia recurrida, dejó de aplicar el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mandatos legales que consagran de manera clara, que para el reconocimiento de las pensiones deberán tenerse en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad.

Los mencionados preceptos fueron ignorados por el Tribunal en el caso en estudio, al no haber tenido en cuenta que de los 18 años cotizados en labor de alto riesgo, al menos las quinientas (500) semanas requeridas por el artículo 2° del decreto 1281 de 1994, estaban cotizadas con antelación a la obligación del pago de los 6 puntos adicionales a cargo del empleador contenido en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994.

Por ello, las sentencias citadas por el Tribunal como fundamento del fallo recurrido resultaban impertinentes, pues no eran aplicables al caso en estudio, ya que se refieren a un caso de pérdida de la pensión de sobrevivientes por no tener el número de semanas cotizadas al momento del fallecimiento de afiliado. Al contrario, en el presente asunto se trata del derecho a la pensión especial de vejez con base en las semanas que fueron cotizadas en labor de alto riesgo con anterioridad a la vigencia de la obligación del pago de los 6 puntos adicionales a cargo de los empleadores, conforme lo estatuye el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en que el Tribunal aceptó en la sentencia objeto de censura que el demandante le había realizado las cotizaciones al ISS para los riesgos de invalidez vejez y muerte desde el 25 de mayo de 1970 al 10 de junio de 1998, dentro de la vinculación con la empresa Cobres de Colombia y que dieciocho 18 años lo fueron en labores de alto riesgo, es decir que en la situación más desfavorable al recurrente al menos 14 años (728 semanas) se encontraban cotizados antes de entrar en vigencia el artículo 5° decreto 1281 de 1994.

Situación que le daba derecho al demandante como ya se mencionó a adquirir su pensión al cumplimiento de los requisitos según lo señalado por los artículos 2° y 3° del Decreto 1281 de 1994, con cargo al Instituto de Seguros Sociales. De esta forma la Sala laboral del Tribunal, habría establecido tanto en la parte motiva como dispositiva de la sentencia de segundo grado, que el demandante tenía derecho a la pensión especial de vejez consagrada en los artículos 2° y 3° del Decreto 1281 de 1994, con las semanas cotizadas en actividad de alto riesgo, con anterioridad a la vigencia del artículo 5° decreto 1281 de 1994.

(…..) CONCLUSIÓN. La aplicación del artículo 5° del Decreto 1281 de 1.994 y del artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, eran improcedentes para el caso en estudio al igual que las sentencias que citó el Tribunal como fundamento del fallo censurado, pues como ya se mencionó en el desarrollo del cargo, al empleador Cobres de Colombia no se le puede señalar responsabilidad respecto de la pensión especial de vejez del demandante, cuando al menos las quinientas (500) semanas en alto riesgo quedaron cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad a la vigencia de la obligación del pago de los seis (6) puntos adicionales a cargo de los empleadores, esto por cuanto de los 18 años laborados en alto riesgos y cotizados al ISS hasta ello de junio de 1998, por lo menos 14 años (728 semanas) en la situación más desfavorable al recurrente quedaron cotizadas antes del 22 de junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el artículo 50 del decreto 1281 de 1994.

Por ello el Instituto de Seguros Sociales es la responsable de asumir la prestación social del demandante; máxime cuando el literal f) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, preceptos dejados de aplicar por el Tribunal, ordenan tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad, para el reconocimiento de las pensiones”.

VIII. CUARTO CARGO El recurrente atacó la decisión impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo “5° del Decreto 1281 de 1.994 y del artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996, en relación con lo señalado por el artículo 15 del Decreto 758 de 1.990 (Régimen anterior para las Pensiones de Vejez Especiales) y el artículo 8° del Decreto 1281 de 1.994 (Régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez) en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 (Régimen de transición)”.

Aseveró que la anterior trasgresión de la ley tuvo su origen en que el Tribunal cometió los siguientes errores manifiestos de hecho: “(….) 1-. No dar por demostrado estándolo, que el señor Francisco Javier Vélez Hernández era beneficiario del régimen de transición para acceder a la pensión de vejez especial, por tener más de cuarenta (40) años de edad y más de quince (15) años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Decreto 1281 de 1994. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la empresa Cobres de Colombia es la responsable del reconocimiento de la pensión de vejez especial del señor Francisco Javier Vélez Hernández, por no haber cancelado los seis (6) puntos adicionales de acuerdo al artículo 5° del Decreto 1281 de 1994. 3-. No dar por demostrado estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales es la responsable del reconocimiento de la pensión especial de vejez del señor Francisco Javier Vélez Hernández conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, por tener más de cuarenta (40) años de edad y más de mil (1.000) semanas cotizadas cuando entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994”.

Aduce que dichos yerros fácticos se produjeron por la inapreciación de los documentos correspondientes a la historia laboral o reporte de semanas cotizadas de la vida laboral del actor, visible a folio 42 al 64A del cuaderno principal y la partida de bautizo del folio 9 ibídem. Para sustentar la acusación reiteró lo planteado en el segundo cargo, en el sentido de que al dejarse de apreciar la citada historia laboral perteneciente al demandante, el Juez Colegiado no se percató que éste tenía en su haber 1.426 semanas cotizadas al 31 de diciembre de 1994, valga decir, más de 20 años de aportes, y adicionalmente adujo que por contar el accionante con 49 años de edad cuando entró en vigor el Decreto 1281 de 1994, al haber nacido el 1° de noviembre de 1944 según la partida de bautizo de folio 9, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8° de esa última norma, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1936.

Que desde otro ángulo, el actor tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, para el 22 de junio de 1994 cuando entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994 que reguló las actividades de alto riesgo e introdujo la obligación del pago de seis (6) puntos adicionales a cargo de los empleadores, para efectos del reconocimiento de las pensiones especiales por parte de la entidad de seguridad social a donde estuviera afiliado el trabajador dependiente, lo que corrobora que su derecho pensional debió definirse con lo reglado en el ordenamiento anterior a la nueva ley de seguridad social.

Precisó que lo que se busca con esta acción judicial y el recurso de casación, no es la responsabilidad del empleador por no haber efectuado la cotización adicional que se hizo referencia, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, sino el otorgamiento “del derecho a la pensión especial del actor conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado y el cual no consagraba cotizaciones especiales para su reconocimiento”.

Agregó que la falta de valoración de las pruebas acusadas conllevó a la aplicación indebida de las normas que integran la proposición jurídica y concluyó diciendo: “(….) Con lo anterior se tiene que el actor es beneficiario de adquirir la pensión especial conforme a lo señalado por el artículo 15 del decreto 758 de 1.990 (régimen anterior) y el artículo 8° del Decreto 1281 de 1.994 (régimen de transición), por haber laborado en actividad de alto riesgo por más de 750 semanas en forma continua o discontinua expuesto a altas temperaturas - 18 años (936 semanas cotizadas en actividad de alto riesgo) obteniendo una disminución de tres (3) años por las 186 semanas que cotizó en actividad de alto riesgo, con posterioridad a las primeras 750 semanas expuesto a altas temperaturas.

(…) Si el Sentenciador de segunda instancia hubiese apreciado la copia simple de la partida de bautizo que obra a folio 9 del proceso, como de la historia laboral de aportes del demandante que obra de folios 42 al 64A del expediente, habría concluido en la sentencia que es objeto de censura que el actor pertenecía al régimen de transición y por tanto que no le era aplicable el articulo 5° del decreto 1281 de 1994, ni el artículo 18 del decreto 1818 de 1996, como tampoco las sentencias citadas por el Tribunal, por tener más de cuarenta (40) años de edad y más de 15 años de servicios cotizados al 22 de junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994; sino que al demandante le era aplicable el régimen anterior respecto de su pensión de vejez especial según lo señalado en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y conforme el artículo 8° del decreto 1281 de 1994 y el artículo 36 de la ley 100 de 1993”.

IX. REPLICA A su turno la réplica efectuó una oposición común para todos los cargos, al estimar que pese a estar planteados por separado en ellos se discute una misma situación, y en estas condiciones solicitó de la Corte el rechazo de la acusación, por lo siguiente: Si bien es cierto, está por fuera de toda discusión que el demandante laboró 18 años en actividades de alto riesgo entre el 25 de mayo de 1970 al 1° de junio de 1998, lo que equivale a 936 semanas, también lo es, que lo referente al deber de cotizar sobre un monto superior al común, con seis puntos adicionales, que introdujo el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para todos los empleadores y trabajadores que laboren en esa clase de actividad, no está dentro de los aspectos sujetos a transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Del mismo modo, arguyó que a partir de la vigencia del citado Decreto 1281 de 1994, por el efecto general e inmediato del mismo, independiente de que los trabajadores que laboren en actividades de alto riesgo se encuentren o no en transición, todos los empleadores quedaron obligados a realizar esa nueva cotización para con ello poder financiar el pago de la pensión de vejez especial, y su omisión acarrea como ocurre en el presente asunto, que sea el empleador moroso y no el ISS el que deba asumir la pensión, máxime que por el atraso en el pago de esos puntos adicionales, el actor sólo alcanzó a cotizar “738” semanas en forma “total y oportuna”, tal y como lo admite el propio recurrente en el desarrollo de los cargos, y por tanto no cumplió antes de la vigencia del aludido Decreto 1281 que aumentó la cotización, el mínimo de semanas exigidas por la legislación anterior, esto es, el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 que ascendía a “750”, lo cual conduce a que éste afiliado no pueda ser merecedor del derecho a cargo de la administradora de pensiones convocada al proceso, bajo el amparo de la ley anterior a la ley 100 de 1993.

X. SE CONSIDERA Como puede observarse de la lectura de los cargos, se ponen a consideración de la Corte los temas relativos, al reconocimiento de la pensión especial de vejez, respecto de trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo, para el caso que impliquen exposición a altas temperaturas, y a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 que reglamentó esta clase de actividades, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permita al trabajador acceder a esta prestación económica bajo los requisitos establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es, los señalados en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año. La censura para tal efecto, propone dos cargos por la vía directa y dos por el sendero de los hechos.

Los primeros están orientados a que se determine jurídicamente que el Tribunal para resolver la presente controversia, dejó de aplicar las normas que regulan esta clase de prestación y en especial aquellas que en sentir del recurrente gobiernan la situación pensional del demandante, tales como los artículos 8° del Decreto 1281 de 1994 y 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición, el 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año que contempla los requisitos de la pensión de vejez especial en el sistema anterior, y el literal f) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 relacionado con la suma y eficacia de semanas cotizadas con antelación a la nueva ley de seguridad social; y a cambio aplicó indebidamente las disposiciones que llamó a operar que no son otras que el artículo 5° del citado Decreto 1281, que impuso la obligación para las actividades de alto riesgo del pago de seis (6) puntos adicionales en la cotización a cargo de los empleadores, y el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 que atañe al deber del patrono de efectuar la cancelación oportuna de aportes y su consecuente responsabilidad; y los segundos, increpan la falta de apreciación de algunas pruebas, con el fin de demostrar que el actor por estar en régimen de transición y tener las semanas cotizadas suficientes, tiene el derecho a acceder a la pensión especial de vejez, pero de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraba afiliado donde no se consagran cotizaciones adicionales para su reconocimiento, ello independientemente de que el empleador haya o no cubierto el 6% adicional que dispuso el mencionado Decreto 1281 de 1994.

Pues bien, debe la Sala comenzar por recordar que el régimen de transición en lo que respecta a pensiones, se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que puedan obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley. En sentencia del 21 de marzo de 2002 radicado 17768, sobre esta temática se puntualizó: “El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”. Tratándose de la pensión de vejez especial para ciertas categorías de empleados, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, en donde esas actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, por su peligrosidad y prolongada ejecución, ponen en riesgo la salud del trabajador o producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo, el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 que las reglamentó, estableció un régimen de transición en los siguientes términos: “Artículo 8°.

Régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este Decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia del presente Decreto, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, entendiendo como tal el administrado por el ISS, o cualquiera otra Caja o Fondo Provisional público o privado”. (Lo subrayado no es del texto original). De acuerdo con la anterior preceptiva legal, al igual que sucede con quien está amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión. En este orden de ideas, y descendiendo al caso en particular, el demandante resulta ser beneficiario del régimen de transición por tener al 23 de junio de 1994 cuando entró a regir el Decreto 1281 de igual año, más de 40 años de edad por haber nacido el 1° de noviembre de 1944 (folio 9 del Cuaderno del Juzgado) y un lapso superior a 15 años de servicios cotizados al estar aportando al ISS desde el 25 de mayo de 1970, siendo su último empleador “COBRES DE COLOMBIA S.A.”, acumulando a la fecha mencionada 1.256,29 semanas, según se extrae de la historia laboral o reporte de semanas cotizadas obrante a folios 42 a 64A íbidem, que como se dijo le da derecho a que se le respete la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, conforme a lo reglado en la normatividad anterior.

Para este asunto el régimen anterior vendría a ser el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, que en su artículo 15 estableció los requisitos mínimos para acceder a las pensiones de vejez especiales, y en lo que interesa al punto objeto de controversia reza: “Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas….”.

(Resalta la Sala). De tal modo, que el número de semanas de cotización que debe reunir el demandante es como mínimo 750 en la misma actividad, las cuales se satisfacen a plenitud dado que como lo aceptan las partes, lo estableció el Tribunal y no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, dicho afiliado del total de tiempo cotizado que es muy superior a 1000 semanas, posee 936 equivalentes a 18 años en labores de alto riesgo expuesto a altas temperaturas en fundición de metales en horno y en líquido al rojo vivo.

Lo que significa, que si bien al momento de entrar en vigor la nueva reglamentación de actividades de alto riesgo, contenida en el Decreto 1281 de 1994, el actor aún no alcanzaba esa densidad de semanas prestando servicios en una labor de las especialmente protegidas, por cuanto para el 23 de junio de de 1994 contaba apenas con 738 semanas, lo cierto es que completó las 750 con el tiempo trabajado después de esa data, al haber continuado expuesto a altas temperaturas hasta el día de su desvinculación que se produjo el 1° de junio de 1998, lo cual sin hesitación alguna le otorga el derecho a la pensión de vejez especial, respetándosele además de ese número de semanas, la edad y el monto pensional previsto en la legislación anterior, para lo cual se insiste que ello lo cobija, por virtud de ser beneficiario de la norma reguladora de la transición. Adicionalmente es de acotar, como lo pone de presente la censura, que el artículo 13 literal f. de la Ley 100 de 1993, al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, y es por esto, que ese número importante de aportes efectuado por el accionante bajo el régimen anterior y para dicha actividad, es dable sumarlo a las semanas que luego cotizó, y de esta manera reunir a cabalidad el requisito de las 750 semanas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del actor.

Ahora bien, la circunstancia de que el empleador del demandante, que era el responsable de la cotización, no hubiera cumplido con la obligación de cancelar los seis (6) puntos porcentuales adicionales de la cotización que estipuló el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para las actividades de alto riesgo, norma vigente para la época de desvinculación del trabajador, en manera alguna apareja la ineficacia de los aportes durante 18 años (936 semanas) estando prestando servicios con exposición a altas temperaturas, habida consideración que el derecho a causar la pensión especial de vejez estaba dado por el régimen más favorable, que para el caso como se dejó sentado es el que antecede a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el análisis fáctico como jurídico que adelantó el Juez Colegiado para desatar la litis resulta equivocado, y en estas circunstancias incurrió en los yerros endilgados por la censura. Colofón a lo anterior, prosperan los cargos y habrá de casarse la sentencia impugnada que revocó el fallo condenatorio del a quo. En sede de instancia, a más de las consideraciones expresadas al desatarse el recurso extraordinario, es de agregar que para la Sala no es extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente.

Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales.

De otro lado, cabe anotar que la entidad demandada en la sustentación de la apelación interpuesta (folio 82 a 84 del cuaderno del Juzgado), fundamentó su inconformidad frente a la decisión de primer grado, únicamente en la no responsabilidad de su parte para el pago de la pensión especial de vejez a favor del actor, debido al incumplimiento del empleador en la cancelación del 6% adicional señalado en la ley, lo cual quedó respondido con lo expuesto anteriormente y lo expresado en sede de casación. En este orden de ideas, como la forma y términos en que el Juez de conocimiento dispuso la cancelación, tanto de la pensión especial en comento como de los intereses moratorios, no fueron materia de controversia en el recurso de apelación, ni dentro de la demanda de casación donde se solicitó confirmar íntegramente el fallo de primera instancia, estos aspectos se mantendrán incólumes.

De tal manera que, se confirmará la sentencia de primer grado. Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo del Instituto demandado. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió avante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de julio de 2006, en el proceso adelantado por FRANCISCO JAVIER VELEZ HERNANDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se dispone CONFIRMAR la decisión de primer grado que condenó al Instituto demandado, a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez con intereses de mora, en la forma y términos allí consignados. Sin costas en el recurso de casación, y las de las instancias serán a cargo de la parte vencida que lo fue el ISS.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 30830 Con el respecto acostumbrado y de conformidad con lo que expresé en el debate que se le dio al asunto en la Sala, manifiesto las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada: En el fallo del cual me separo se concluyó que el actor tenía derecho a la pensión de vejez especial, pese a que su empleador no cotizó los seis puntos adicionales previstos por el Decreto 1281 de 1994, pues se consideró que ello no era necesario porque bastaba que cumpliera la densidad de cotizaciones exigidas en el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, esto es, 750, independientemente de que después de la vigencia del aludido decreto no se hubiese dado cumplimiento a la cotización adicional de que allí se trata.

A mi juicio ese discernimiento es equivocado y desconoce los mandatos de la aludida disposición y la naturaleza del régimen de transición por ella consagrado. En efecto, el artículo 8º del decreto arriba reseñado estableció un régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, según el cual “…La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

Quiere ello decir que el beneficio consagrado por razón de ese régimen transitorio se concretó a los eventos en la citada norma delimitados: la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión especial. Por lo tanto, todos los demás aspectos, salvo el del ingreso base de liquidación para el cual también se fijaron unas reglas especiales, no pueden ser gobernados por las normas anteriores sino por las de ese decreto; y, dentro de tales aspectos se halla el referente a las cotizaciones, regulado, en lo que aquí interesa, por el artículo 5º, que dispuso lo siguiente: “MONTO DE LA COTIZACION ESPECIAL.

El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador”. Lo anterior significa que si bien la densidad de cotizaciones exigida para los beneficiarios de ese régimen de transición es la establecida en las normas que regulaban la pensión antes de la vigencia del pluricitado decreto, en este caso las 750 a que hacía referencia el Acuerdo 049 de 1990, las cotizaciones que se efectúen después de regir el decreto deben sujetarse a lo en él dispuesto, particularmente lo referente a los seis puntos adicionales a cargo del empleador; porcentaje adicional que, de no pagarse, significa que la cotización así efectuada no puede ser generadora de una pensión de vejez especial.

La forma como decidió la Sala el asunto implica una utilización distorsionada del régimen de transición especial antes reseñado, pues fracciona su aplicación entremezclando aspectos del régimen anterior derogado y dejando de lado una regla fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de vejez de quienes cuando entró a regir el Decreto 1281 de 1994 no habían alcanzado el número de semanas exigido en el régimen anterior: La obligación de su empleador de efectuar una cotización adicional de seis puntos.

En este caso, el actor sólo había cotizado 738 semanas para el momento en que entró en vigencia el decreto, de suerte que las restantes que le hacían falta para adquirir el derecho a la pensión especial debieron de ser pagadas con el incremento de los seis puntos adicionales, para que pudieran tener validez y permitir la causación de esa pensión. Como ello no sucedió, estimo que no se equivocó el Tribunal cuando negó la pensión demandada y por esa razón su sentencia no ha debido ser casada.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 30830 Ref: FRANCISCO JAVIER VELEZ HERNANDEZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver la acusación, en cuanto a pesar de que el empleador no cotizó los seis puntos adicionales previstos por el Decreto 1281 de 1994, en tratándose de actividades de alto riesgo, se conde al ISS a reconocer la pensión especial suplicada.

Una de las características del sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo, que hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, reclama que se cancelen unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo, supuesto que resulta esencial para su equilibrio y viabilidad financiera, que depende del recibo de las cuotas correspondientes, pues de lo contrario se perturbaría el sistema.

Precisamente, para equilibrar el sistema en eventos como el de la pensión especial que reclama el actor, que si se reúnen los requisitos legales implica su reconocimiento a menor edad que la de vejez, y un mínimo de 750 semanas, se expidió el Decreto 1281 de 1994 que reglamentó las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, que en su artículo 5° estableció una cotización adicional de seis (6) puntos a. Por lo tanto, era indispensable que para que el ISS reconociera la pensión especial pretendidada, y que por decisión mayoritaria de la Sala se le concede al actor, que el empleador pagara, además de la cotización prevista en la Ley 100 de 1993, los seis puntos adicionales a su cargo exclusivo previstos por la disposición señalada.

No hacerlo, significa que el ISS al que estaba inscrito el empleador y afiliado el trabajador, no esté obligado a responder por la prestación perseguida, como en efecto y a mi juicio lo decidió acertadamente el INSTITUTO. Lo contrario, desequilibra el sistema, pues la entidad de seguridad social no cuenta con esos seis puntos de cotización especial, precisamente porque el empleador no dio cumplimiento a lo previsto por el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.30830 Magistrado Ponente: LUIS JAVIERO SORIO LÓPEZ Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia en lo que concierne a los razonamientos para habilitar el plus de las cotizaciones no pagadas como válidas para efectos de conceder el derecho a la pensión de vejez por altas temperaturas.

Si bien participo del criterio de la responsabilidad de las administraciones de pensiones por la falta de diligencia en el cobro de las cotizaciones causadas por la actividad de sus afiliados como trabajadores dependientes, -el mismo que he sostenido en mis salvamentos de voto-, paradójicamente debo apartarme de él cuando la Sala lo adopta porque estimo que no es aplicable al sub lite.

Ciertamente, el obligación de la gestión de cobro de las administradoras se ha de cumplir a partir del momento en el que el empleador está en mora, cuando en los registros de estas aparece un crédito a favor del afiliado; pero esto no ocurre cuando el empleador no ha dado noticia del tipo de actividad que cumple un trabajador suyo, por el que se cause la obligación del pago del 6% adicional.

Y establecer este supuesto, es condición necesaria para poder atribuir negligencia a la administradora, condición para fundamentar la responsabilidad para el pago de la prestación de pensión. De conformidad con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, el que modificó el artículo 2 del Decreto 1281 de 1994, bien puntualizó un aspecto relevante en esta controversia, el requisito ineludible de que se constate el pago de las semanas cotizadas en el monto especial fijado para el efecto., así lo manda la norma: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

La pensión especial de vejez se reconocerá por parte de la entidad administradora de pensiones correspondiente con base en la historia laboral del afiliado en donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial”. También del texto claro se deduce que la es una sola la afiliación al sistema, y no una especial para la prestación que se persigue; pero no basta la afiliación, en lo términos previstos en el Decreto 692 de 1994 para que quede cobijado por el régimen del Decreto 1281 de 1994.

Es necesario un registro adicional, por medio de la cual se informe del tipo de actividad de altas temperaturas que desarrolla el afiliado, - la que no es necesario proporcionar en el formulario previsto en el artículo 12 de la preceptiva mencionada- para efectos de que se causen y contabilicen unas cotizaciones; para que de esas cotizaciones en concreto pueda establecerse la mora; y la falta de diligencia de su cobro.

Esta exigencia adicional cobra su real dimensión si se observa que bajo la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones está ordenado de manera separada del de Riesgos Profesionales, y a cargo de administradoras especificas y diferenciadas, y no como acontecía antes de ello, en el que el mismo asegurador, -el ISS-, tenía una única relación con el empleador, por la que fluía la información concerniente al tipo de actividades laborales cumplidas por los afiliados.

Pasar por alto, verificar si se cumplía el requisito de la información o registro de actividad de altas temperaturas, es deducir una falta de diligencia cuando esta no se debía. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 41