CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 47 21 Expediente 30817 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 30.817 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que en su contra promovió EDGARDO RAFAEL GOMEZ GUTIERREZ.

I.

ANTECEDENTES EDGARDO RAFAEL GOMEZ GUTIERREZ demandó al BANCO POPULAR para que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, indexada, a partir del 3 de abril de 2002 cuando cumplió los 55 años de edad, aduciendo para ello, en suma, que como le presta sus servicios personales desde el 23 de marzo de 1971, de los cuales más de veinte como trabajador oficial cuando era ‘una Empresa Industrial y Comercial del Estado’ (folio 3), y el 3 de abril 2002 cumplió 55 años de edad, tiene derecho a la pensión de jubilación oficial establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, e indexada en su primera mesada.

El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que el actor le presta sus servicios desde el momento que indicó en la demanda, habiendo perdido la condición de trabajador oficial “desde 1996” (folio 20) cuando él perdió su calidad de entidad oficial, se opuso a sus pretensiones alegando que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama, atendida su naturaleza de entidad privada, por lo que la pensión a la que tendría derecho le debe ser reconocida por el I.S.S. cuando cumpla los requisitos legales para tal efecto.

Propuso las excepciones de ‘inexistencia de obligaciones’, ‘subrogación total del riesgo de vejez, ‘imposibilidad de aplicación de la normatividad de Ley 33 de 1985 al derecho pensional del demandante’ y ‘prescripción’ (folio 26). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, por fallo de 13 de septiembre de 2005, condenó al banco demandado a pagar al actor la pensión reclamada, a partir del 3 de abril de 2002 y hasta cuando el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual sólo pagará el mayor valor, si lo hubiere, en suma equivalente al 75% del salario promedio devengado entre el 1º de abril de 2001 y el 31 de marzo de 2002; declaró no probadas las excepciones propuestas; lo absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del BANCO POPULAR y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior y se abstuvo de imponer costas. Para ello, y en lo que al recurso interesa, es suficiente decir que el Tribunal, una vez dio por probado que el actor labora para el demandado desde el 23 de marzo de 1971 y es “trabajador activo de la empresa” (folio 104); que para “cuando operó el cambio de naturaleza jurídica de la demandada llevaba más de 25 años y 7 meses como trabajador oficial” (ibídem); y que “nació el 3 de abril de 1997” (ibídem), asentó que “al encontrarse cobijado por el régimen de transición le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985” (ibídem), de donde concluyó que “inicialmente le corresponde al Banco demandado pagar la pensión de jubilación como lo dispone el articulo(sic) 1º de la Ley 33 de 1985 y cuando se reúnan los requisitos de edad y cotizaciones exigidas por el I.S.S., esta entidad debe otorgar la pensión de vejez, correspondiéndole desde ese momento sólo al Banco demandado el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez” (folio 109).

Desestimó la alegación del demandado del cambio de su naturaleza jurídica como causa para sustraerse al pago de la prestación con base en la sentencia de la Corte de 13 de febrero de 2003 (Radicación 18.556), y descartó que fuera el I.S.S. el responsable del pago de la prestación, con fundamento en una sentencia de la Corporación de 6 de julio de 2000 (sin número de radicación).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme con el fallo el BANCO POPULAR, en la demanda con la cual sustentó el recurso extraordinario (folios 9 A 21 cuaderno 2), que no fue replicada (folio 26 cuaderno 2), pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio, que case el numeral que confirmó el fallo del juzgado en cuanto a la fecha de exigibilidad de la prestación para que, en sede de instancia, modifique la decisión del juzgado estableciendo que “la pensión sólo podrá ser reconocida una vez el trabajador se retire del servicio” (folio 12 cuaderno 2). Con ese propósito le formula dos cargos que, con lo replicado, serán estudiados por la Corte en el orden propuesto por el recurrente.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; el Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985;11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos del I.S.S. números 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, y 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. La demostración del cargo se funda, básicamente, en que su naturaleza jurídica de entidad de derecho privado desde el 21 de noviembre de 1996 lo exonera del pago de pensiones de carácter oficial, así como el hecho de haber afiliado al actor al Instituto de Seguros Sociales, situación ésta que lo subrogó en el pago de prestaciones pensionales al tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como también, de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que cita en la proposición jurídica.

Agrega que su privatización se produjo antes que el demandante cumpliera los 55 años de edad --3 de abril de 2002--, de modo que, para ese momento aquél apenas contaba con “una ‘mera expectativa’ de jubilarse” (folio 15 cuaderno 2) que no alcanzó a tener la connotación de derecho adquirido. Dicha privatización, aduce, impuso el cese de todas las obligaciones de carácter oficial que estuvieran a su cargo.

Sostiene que como el actor no cumplió la edad requerida en las exigencias legales durante su relación laboral, deben aplicársele “las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares” (folio 15 cuaderno 2), ello por cuanto, según el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “ las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que los anule o los cercene ” (ibídem), como según él lo ha considerado la Corte Constitucional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como en otras ocasiones ha ocurrido en casos seguidos contra el mismo demandado, en donde las circunstancias fácticas son similares al presente, son dos los cuestionamientos esenciales que hace el recurrente a la sentencia del Tribunal: 1º) no haber atendido el hecho de que para cuando el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; y 2º) desconocer que por haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es esta entidad la que debe asumir la prestación pensional cuando cumpla todos sus requisitos.

Pues bien, en relación con el primer argumento basta decir que, como lo enseña la jurisprudencia de la Corte, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada no la releva de su responsabilidad pensional, pues tal medida no da lugar a la pérdida de los derechos que ya hubieren adquirido sus trabajadores. La Corte ha asentado que ni la privatización de que fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido en el sentido de que desconozcan el derecho a la dicha pensión de jubilación que permite a quienes, siendo sus trabajadores, cumplen 20 años de servicio pero que, posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, arriban a la edad prevista en dichas normas, aún habiendo mutado su naturaleza jurídica a la de entidad de derecho privado.

Lo anterior, por ser lo cierto que el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en estas situaciones, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de su consolidación; y menos, negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica ajena a la vigencia del vínculo laboral y a la calidad del trabajador o, pretextando la generación de un nuevo derecho pensional.

Al respecto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), ha asentado que el trabajador que ha cumplido o cumplió el requisito de tiempo laborado establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.

En suma, el régimen aplicable al sub lite y al cual no podían sustraerse los juzgadores de instancia era el vigente al momento en que el demandante cumplió el requisito de tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad al servicio su naturaleza jurídica e, inclusive, que el actor arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

Tampoco el Tribunal se equívoco al concluir que la afiliación del actor al I.S.S., no significaba que dicha entidad hubiera subrogado al demandado en la obligación de solucionar la prestación solicitada. Tal conclusión, por cuanto la Corte, reiteradamente, en casos seguidos contra el mismo demandado ha sostenido la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación de sus trabajadores, con independencia de haberlos afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por no constituir dicha entidad una de las llamadas antaño ‘Cajas de Previsión Social’.

Los dos aspectos aquí tratados fueron estudiados por la Corte en sentencia de 18 de mayo de 2006 (Radicación 28.088), en la cual así se refirió: “Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala comenzar por recordar que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha sostenido esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.

“Sobre el tema la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, reiterada más recientemente, entre otras, en sentencias del 13 de mayo y 1° de diciembre de 2005, radicaciones 24406 y 26397, respectivamente, y 21 de febrero de 2006, radicación 27318; en esa oportunidad dijo: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

“Pues bien, sin hesitación alguna la situación pensional del accionante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por el motivo de haber prestado sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y que para el momento de entrar en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión y que se mantuviera la afiliación hasta la fecha de desvinculación, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión que demanda, como lo dispone los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas resulta armónica.

“De tal modo, que resulta equivocado el planteamiento del censor, en lo que tiene que ver con que el demandante pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de uno particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los trabajadores oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto.

“Respecto a quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social> ”.

“De igual manera, al resolver la Corte un recurso extraordinario contra la misma entidad bancaria, de similares características al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, rememorada en decisiones del 17 y 26 de marzo, 27 de julio y 2 de diciembre de 2004, radicados 22.681, 22.789, 22.226 y 23.725, en su orden, en relación con la temática que propone la censura, se dijo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cuál se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. De lo que viene de decirse, no prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985 y 75 del Decreto 1848 de 1969; y su demostración se contrae a la aseveración de que el juez de la apelación incurrió en los dislates jurídicos anunciados, por cuanto, no obstante haber apoyado su decisión en sentencias de la Corte que aludían al pago de la pensión a partir de la fecha del retiro del cargo en el caso de estudio en que el trabajador continúo, confirmó la condena al pago de la pensión a partir del 3 de abril de 2002, cuando el actor cumplió 55 años, muy a pesar de permanecer éste aún vinculado.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente al criterio expresado por la Corte en sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 29.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el cargo, debiéndose casar en este aspecto el fallo para, en sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, revocar en este aspecto la respectiva sentencia y, en su lugar, ordenar que la pensión de jubilación reconocida al actor se haga efectiva a partir de la fecha de su retiro.

Para mayor claridad, a continuación se copian los apartes del citado fallo, así: “ De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.

En consecuencia, el valor de la pensión del actor se calculará por el Banco demandado, teniendo en cuenta los salarios percibidos durante el último año de servicios del actor y se hará efectiva a partir de su retiro. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 29 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que EDGARDO RAFAEL GOMEZ GUTIERREZ promovió contra el BANCO POPULAR, en cuanto confirmó la condena impuesta por su inferior al pago de la pensión de jubilación, “a partir del 03 de abril de 2002, equivalente al 75% del salario promedio devengado entre el 1º de abril de 2001 al 31 de marzo de 2002” (folio 89).

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, MODIFICA la condena proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto a tal aspecto y en su lugar la pensión se hará efectiva a partir del retiro del servicio. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia