CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 30803 INADMISIÓN NOFAL JOSÉ OSPIUNA PERALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 Rad. 30803 INADMISIÓN NOFAL JOSÉ OSPINA PERALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 30803 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 348 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de NOFAL JOSÉ OSPINA PERALES contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, el 22 de mayo de 2008, mediante la cual modificó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima), el 2 de mayo de 2006, y lo condenó a las penas principales de 37 meses y 10 días de prisión y multa de 6.10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de receptación. H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “El señor Guillermo Reyes Ramírez acompañado de Benjamín Oyola salió de Bogotá con destino a Florencia el domingo 16 de noviembre de 2003 conduciendo el vehículo DODGE 600 de placas SRJ 394 cargado con ocho toneladas de materiales de ferretería. Se quedaron a dormir en Espinal y el 17 de noviembre entre las 4:00 y las 4:30 p.m., continúan la marcha; en el sitio La Tambora recoge a NOFAL JOSÉ OSPINA PERALES y cuando se desplazaban entre Guamo y Saldaña son requeridos por cinco sujetos que se transportaban en una camioneta MAZDA de color verde, quienes, apuntándoles con una pistola los hicieron detener, procediendo inmediatamente a bajarlos del camión y a subirlos a la camioneta, desplazándolos por la vía a Prado, donde luego los abandonan, instaurando la denuncia correspondiente.

“El mismo 17 de noviembre a eso de las 9:30 de la noche se presentaron ante el Comando de la Policía de Purificación los señores Guillermo Reyes Ramírez, Benjamín Oyola Ramírez y Nofal Ospina Perales e informaron el hurto de que habían sido objeto horas antes. Al realizarse operativo de búsqueda hallaron en el parqueadero ubicado en la Bomba Móbil de propiedad de Carlos García, el camión de placas SRJ 394, el cual, según informe del señor Bernabé García, fue llevado allí por un sujeto desconocido a eso de las 7:30 p.m. “Mediante informe 0285 del 26 de noviembre de 2003 suscrito por el Comando del Distrito Cuatro de Policía de Purificación fue puesto a disposición de la Fiscalía el retenido JOSÉ EUSEBIO SOGAMOSO RODRÍGUEZ, quien fuera descubierto custodiando parte de la mercancía hurtada, al interior de la finca de propiedad de BENJAMÍN N. ubicada en la vereda LLAVERCO jurisdicción de Coyaima.

El retenido manifestó que fue contratado por NOFAL OSPINA para que le cuidara la mercancía por tres días a más tardar, la cual fue recuperada por la autoridad policiva”. A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Cuarenta y Seis de la Unidad Seccional de Fiscalías del Guamo (Tolima), el 12 de julio de 2004, acusó a Nofal José Ospina Peralta por la conducta punible de hurto calificado agravado, delito que fue modificado por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, el 9 de diciembre de 2005, al conocer del recurso de apelación, por el de receptación. 2.

En la medida en que el procesado manifestó su intención de acogerse al trámite de sentencia anticipada, el Juzgado Penal del Circuito del Guamo, el 2 de mayo de 2006, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Nofal José Ospina Peralta a las penas principales de 49 meses de prisión y multa de 49 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de receptación. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Ibagué, el 22 de mayo de 2008, lo modificó y, en su lugar, condenó a Nofal José Ospina Peralta a las penas principales de 37 meses y 10 días de prisión y multa de 6.10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de receptación. Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N La defensa técnica, con base en la causal segunda y tercera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo (principal) El defensor del sentenciado, basado en la causal segunda de casación, acusa al Tribunal de haber cometido “un vicio de congruencia”.

Después de analizar en forma extensa lo relacionado con la dosificación de la pena, comenta que se le endilgó a su defendido un dolo directo de un delito que nunca estuvo dentro del comportamiento delictual. Aduce que con respecto a la gravedad del hecho frente a la afectación del patrimonio económico de la empresa Griferia Mundial, el aporte de su defendido fue accesorio “no teniendo autonomía de lo hurtado” y sostiene que no se le puede agravar la pena.

Recalca lo atinente a la dosificación de la pena y considera que el “fallador de primera instancia incrementó el mínimo del cuarto mínimo en una forma desproporcionada los 48 meses los aumentó 8 meses y empezó a tazar la pena a partir de los 56 meses este incremento fue del 66% dentro de los 12 meses del primer cuarto o cuarto mínimo y por ende presentando una clara INCONGRUENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN ACUSATORIA Y LA SENTENCIA…” y anota que su defendido no tenía antecedentes penales.

Reitera que el dolo directo, la afectación al patrimonio económico y las circunstancias como ocurrieron los hechos no son congruentes con la resolución de acusación, ni tampoco hay motivación legal. Una vez que reseña jurisprudencia de la Sala, asevera que el Tribunal reconoció el principio de favorabilidad, aplicando el artículo 352 de la Ley 906 de 2004.

Por lo expuesto, solicita a la Corte “ dosificar nuevamente la pena sin incrementarla dentro del cuarto mínimo y si se decide aplicar el incremento dentro del cuarto mínimo, 48 a 60 meses, que dicho incremento no supere el cincuenta por ciento (50%), igualmente dar aplicación por favorabilidad al Art. 352 de la Ley 906 de 2004 por haberse acogido a sentencia anticipada y disminuirle dicha pena en una tercera parte, o hasta la mitad si se toma su acogimiento a sentencia anticipada desde la etapa de instrucción”.

Segundo cargo (subsidiario) El defensor, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad. Manifiesta que la fiscalía y el juzgado de primera instancia guardaron silencio frente a la solicitud de sentencia anticipada presentada en la instrucción por su defendido. Después de narrar algunos hechos del proceso, considera que al sentenciado se le vulneraron derechos fundamentales tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, al no pronunciarse la fiscalía sobre la petición de sentencia anticipada solicitada el 27 de diciembre de 2005 y cuando se le permite “ al señor Fiscal JOSÉ VICENTE DONCEL MARÍN retomar el proceso de NOFAL JOSÉ OSPINA PERALES…, siendo éste quien le coloca la queja disciplinaria y que solicitó ante la Fiscalía, defensoría pública y la procuraduría el cambio de éste y que fue sancionado por estos hechos”.

Manifiesta que el juzgado antes de dictar sentencia no le dio a conocer al defensor el acta de formulación de cargos, sólo pidiendo que coadyuvara la petición de Ospina Perales. Comenta que se le debió conceder una rebaja hasta de la mitad de la pena a imponer. De igual manera, acota que el Tribunal no se pronunció al respecto y que pasó por alto los vicios de nulidad.

Por lo anterior, solicita a la Corte decretar la nulidad “en el fallo impugnado de segunda instancia por los hechos anteriormente relacionados y proteger la garantía de los derechos fundamentales que le fueron vulnerados a mi defendido y por consiguiente admitir y casar la presente demanda de manera excepcional”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son tres los aspectos que la Sala debe examinar con el fin de verificar si la demanda de casación presentada contra la sentencia de segunda instancia, cumple con los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad.

Veamos: 1. Como quiera que la impugnación se dirige contra sentencia anticipada, resulta imperioso verificar si el censor tiene interés para recurrir el fallo de segunda instancia. Así, como lo tiene señalado el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y decantado la jurisprudencia de la Sala, cuando el ataque se postula contra un fallo de esta característica, proceden los recursos que la ley establece para su contradicción. Sin embargo, en tratándose del procesado y su defensor sólo procede el recurso de apelación y, por supuesto el de casación, cuando la impugnación tenga por objeto discutir la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción de dominio sobre bienes y la protección de una garantía de un derecho fundamental.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, surge evidente que el casacionista tiene interés para recurrir la sentencia anticipada, en la medida en que los dos cargos que postula tienen por objeto la protección del debido proceso y del derecho de defensa, en tanto que en el primer cargo denuncia una posible trasgresión del principio de congruencia y, en el segundo, la violación del primer derecho citado y el de defensa. 2.

Ahora bien, también resulta claro que en este asunto sólo procedía la casación excepcional, toda vez que la conducta de receptación por la que fuera condenado el procesado, según el artículo 447 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4° de la Ley 813 de 2003, comporta una pena máxima de prisión de 8 años. De ahí que de acuerdo con lo previsto por el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En consecuencia, como quiera que la conducta de receptación por la que fuera condenado Ospina Perales contempla una pena máxima de la libertad de 8 años, como se advirtió, sólo procedía la casación excepcional. En tales condiciones, como también lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, que cuando de la casación excepcional se trata el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales.

En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, respecto de la protección de los de derechos fundamentales, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. De acuerdo con los anteriores lineamientos señalados por la jurisprudencia de la Corte, se advierte igualmente que en la elaboración de la demanda el impugnante, aunque anuncia que acudía a la casación excepcional, de todos modos no señaló las razones por las cuales recurrió el fallo, es decir, para el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de las garantías de los derechos fundamentales, toda vez que sin cumplir con este presupuesto procedió a postular los cargos bajo la nomenclatura de las causales segunda y tercera de casación. No obstante, en el evento en que se suponga que de las censuras formuladas contra la sentencia se coligen que se trata de la protección de los derechos fundamentales, puesto que está denunciando la violación del principio de congruencia (primer cargo) y del debido proceso y de derecho de defensa (segundo cargo), de todos modos las mismas no fueron presentadas de acuerdo con los parámetros de lógica y debida fundamentación que imponga su admisión. 3.

En lo relativo al primer cargo que soporta sobre una posible violación del principio de congruencia, debe advertirse, como primera falencia, que en la presentación de los reproches no se respetó el principio de prioridad, postulado que debe estudiarse desde una doble perspectiva, a saber: a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado.

En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y tercera (nulidad) de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos. b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta lógico que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.

Frente a este postulado, la jurisprudencia ha sostenido: “ El demandante olvidó que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, y las restantes tendrá que plantearlas como subsidiarias; a su vez, no le es viable que mezcle simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también tiene la obligación de disponer un orden de preferencias al que debe sujetarse la Corte cuando realice el examen de fondo de la sentencia, de acuerdo al principio de limitación que rige este trámite.

“ En el asunto estudiado, el defensor planteó dentro del mismo cargo 2 nulidades cuyos efectos invalidatorios son sustancialmente diversos, pues atacó el fallo por la conformación de la Sala que decidió y por indebida motivación del mismo; por lo tanto, si los reproches señalan eventuales efectos invalidatorios diferentes, era imprescindible su proposición en un orden de preeminencia entre ellos para señalar como principal aquel cuya prosperidad entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararlo, y no de manera sincrónica en igualdad de condiciones.

Con tal formulación se sustrajo al principio enunciado, lo que conduce a que la Corte desestime el cargo porque le está vedado, de acuerdo con el principio de limitación, variar la propuesta del censor ”. De tal manera que el cargo segundo debió postularse como principal, en tanto que de prosperar la Sala tendría que invalidar la actuación y devolverla al juzgado de origen con el fin que la misma se reponga con estrictez al debido proceso y al derecho de defensa; mientras que el presentado por la violación del principio de congruencia, la Corporación sólo ajustaría la sentencia en los términos indicados en la acusación. Respecto a la fundamentación y a la trascendencia del vicio, los argumentos que presenta el casacionista no logran evidenciar que efectivamente la sentencia no está en consonancia con los cargos plasmados en la resolución de acusación, habida cuenta que su inconformidad radica en los motivos de ponderación que tuvo el sentenciador para determinar la pena, es decir, la intensidad de dolo y el daño real o potencial creado con la infracción, aspectos que son del resorte del juzgador, máxime cuando el libelista no demuestra que en este particular asunto el fallador se apartó de los cargos fácticos y jurídicos atribuidos en el pliego de cargos.

Además, como el propio actor lo acepta, el sentenciador partió del primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad, en la medida en que al acusado no se le habían atribuido circunstancias de mayor punibilidad. De otro lado, tampoco resulta cierta la afirmación del libelista, según la cual, no se motivó el proceso de determinación de la sanción, toda vez que el Tribunal, al conocer del recurso de apelación, disminuyó la pena impuesta por el juzgado, en tanto que concluyó que el procesado se hacía acreedor, en virtud del principio de favorabilidad, del monto de la rebaja de pena consagrada en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, dando para el efecto las razones de derecho.

En síntesis, el casacionista no demostró la existencia del vicio y, menos, su trascendencia. En cuanto al segundo reproche que funda sobre una supuesta violación del debido proceso y del derecho de defensa, tampoco cumple con los presupuestos de lógica y debida fundamentación, dado que no demuestra que efectivamente la defensa había solicitado en la etapa de instrucción acogerse al trámite de sentencia anticipada y no obstante no se le dio curso, y que dicha omisión trajo consigo un detrimento a los intereses procesales de su representado.

Y, era que el libelista no podía cumplir con dicha carga, puesto que revisada la actuación no se advierte que el procesado hubiese hecho tal manifestación. Además, debe recordarse que a éste se le había dictado medida de aseguramiento y resolución de acusación por la conducta punible de hurto calificado agravado, calificación que sólo varió cuando se recurrió el pliego de cargos.

En cuanto que al defensor y al procesado no se les dio a conocer el acta de formulación de cargos, el actor pasa por alto que cuando ellos realizaron la manifestación de acogerse al trámite de sentencia anticipada ya se había proferido la resolución de acusación; por manera que era esta pieza procesal la que delimitaba el marco fáctico y jurídico del fallo anticipado.

Por último, tampoco el actor demostró por qué el sentenciado tenía derecho a una rebaja de pena específica por haberse acogido al trámite de sentencia anticipada en la etapa del juicio, máxime cuando el Tribunal le reconoció la reglada en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004. Dicho de otra manera, el actor presenta plurales afirmaciones carentes de la debida sustentación que haga admisible la demanda de casación. Así, el libelo se inadmitirá. Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de NOFAL JOSÉ OSPINA PERALES, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado, NOFAL JOSÉ OSPINA PERALES, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase.

COMISIÓN DE SERVICIO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 14078, sentencia del 8 de noviembre de 2000.