CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 30786 EFREN ANTONIO MARIN vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.30786 Acta No. 96 Bogotá, D.C., noviembre veinte (20) de dos mil siete (2007).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 18 de agosto de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Medellín, en el proceso ordinario que en su contra le promovió EFREN ANTONIO MARÍN RUIZ. Se reconoce a la doctora YADIRA ANDREA LÓPEZ VÉLEZ, como apoderada judicial del demandante, en los términos y para los efectos del memorial poder de sustitución, visible a folio 20 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES EFRÉN ANTONIO MARÍN RUIZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle pensión de invalidez de origen común, así como las mesadas adicionales, la sanción por no pago o indexación y las costas. En sustento de sus pretensiones afirmó que al solicitarle al ISS el reconocimiento de la aludida prestación, éste la negó a través de la Resolución No. 015664 de 2001, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues no cotizó el número de semanas necesario dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, es decir, septiembre 4 de 2000, pero lo cierto era que para esa fecha tenía cotizadas 637 semanas y además un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
La entidad demandada dio respuesta a la demanda a través del escrito de folios 12 a 15, en donde aclaró, que al demandante no le asiste el derecho solicitado por no tener veintiséis (26) semanas cotizadas en el último año y además porque el “riesgo condicional de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 100/93 y no hay régimen de transición para la invalidez, ya que la única ultractividad permitida del dec. 758/90 es para vejez……….de ahí que acaecido el accidente invalidante, se aplica la norma vigente al momento de su estructuración…….”.
Así mismo, propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, buena fe e improcedencia de la condena por intereses. La primera instancia terminó con sentencia proferida el 12 de agosto de 2005 (folios 56 a 61), mediante la cual, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del actor, el ad quem, por providencia de 18 de agosto de 2006 (folios 99 a 110), revocó la sentencia de primer grado y condenó al demandado a reconocer y pagar la pensión de invalidez, a partir del 4 de septiembre de 2000, “sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre e indexará mes a mes, las mesadas que se hayan causado hasta el momento” Además, impuso costas al accionado en ambas instancias.
El Tribunal, se refirió a los requisitos de la pensión de invalidez, de conformidad con el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, a la definición de invalidez según lo previsto en el artículo 5º ibídem, y a la que contempla el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. De la misma manera, consideró que de acuerdo con el dictamen emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, se le determinó al actor una pérdida de su capacidad laboral del 51.90% y que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 300 semanas cotizadas, cumpliendo de esta manera con los requisitos para acceder a la pensión reclamada, “conforme lo ha expresado la H. Corte Suprema de Justicia en sus últimas decisiones sobre el tema, dado el cambio jurisprudencial proveído en Sala de Casación Laboral el 5 de julio de 2005, radicación 24280 y ratificada en otros procesos más recientes, tesis contraria a la que tuvo en cuenta el fallador de primer grado” (folio 105).
A continuación transcribió apartes de la sentencia de 19 de julio de 2005 proferida por esta Sala de la Corte, radicación 23178. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, y que, en sede de instancia, se confirme la dictada por el Juzgado.
Por la causal primera de casación formula tres cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Lo plantea así: “La sentencia acusada interpreta en forma errónea los artículos 31, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 1617 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);
Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por el Decreto 1900 de 1983); 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 10, 11, 12, 13, 20, 22, 24, 33, 36, 40, 41, 42, 43, 46 48, 49, 57, 141, 179, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; infracción que luego llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 5º, 6º, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.
En la demostración señala que no discute las inferencias fácticas del sentenciador, y que el problema jurídico se reduce a establecer si el cumplimiento de las exigencias contenidas en la legislación de antaño para obtener la pensión de invalidez, pueden suplir la inobservancia de las condiciones previstas por el legislador actual, como lo interpreta el ad quem.
A continuación transcribe los apartes de la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005, radicación 24280, e indica “que de acuerdo, entonces, con la jurisprudencia acogida en los planteamientos del sentenciador, el actor tendría derecho a la pensión reclamada bajo el entendimiento de que habiendo satisfecho el número de cotizaciones previstas por el Acuerdo 049 de 1990 aunque no así el exigido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 se da expresión a los principios de (sic) constitucionales de seguridad social y de condición más beneficiosa”.
Pero advierte que esta interpretación es ilegítima por las siguientes razones: “1. La pensión de invalidez se consolida cuando el afiliado ha tenido una merma en su capacidad laboral igual o superior al 50% y…..ha pagado al Sistema de Seguridad Social Integral al menos 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a aquel en se produjo su invalidez.
Este es el sentido prístino que deriva de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993………De manera que……si como se admite en el fallo recurrido, el afiliado no ha sufragado el número indicado de aportes, carece de derecho para reclamar la pensión bajo examen. 2. La sentencia impugnada también admite que el estado de invalidez se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993 (folio 105), luego es claro que la ley que regula su menoscabo es la citada disposición y no otra……”.
Como sustento de lo señalado, trae apartes de un salvamento de voto a la sentencia en comento, que sostuvo que “habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993 –y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de la densidad de cotizaciones previsto en el artículo 44 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente la condición más beneficiosa”.
LA OPOSICIÓN Argumenta el demandante, que el ad quem no hizo ejercicio hermenéutico alguno de las normas que el cargo enlista. Por lo tanto, no pudo incurrir en la modalidad de infracción que el cargo denuncia. SEGUNDO CARGO Denuncia la aplicación indebida de los “artículos 5º, 6º, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 1617 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);
Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 10, 11, 12, 13, 20, 22, 24, 31, 33, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 48, 49, 57, 141, 179, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994”. En su desarrollo, sostiene que el Tribunal reconoce implícitamente que el actor no cumplió las exigencias consagradas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez.
Por lo tanto, estaba obligado a solucionar la litis con la disposición vigente al momento de estructurarse la invalidez, es decir, con la norma antes citada. Agrega, que resolver el caso del demandante con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, conlleva una aplicación indebida. Por lo tanto, ha debido desecharse, para acoger el único precepto que gobierna los hechos del proceso, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
LA OPOSICIÓN Señala que cuando la sentencia acusada se apoya en un criterio jurisprudencial, la vía adecuada para la acusación es la directa, en la modalidad de interpretación errónea. TERCER CARGO Manifiesta que la sentencia incurrió en infracción directa de los “artículos 31, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 1617 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);
Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 5º, 6º, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 10, 11, 12, 13, 20, 22, 24, 33, 36, 40, 41, 42, 43, 46, 48, 49, 57, 141, 179, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993”. Sostiene que el Tribunal reconoce implícitamente que el precepto que gobierna los hechos del proceso, no puede ser otro que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, lo que se advierte en el siguiente aparte de la providencia: “Incluso la Ley 100 de 1003 (sic), en su Art. 38, define el estado de invalidez de la siguiente manera:…………………… Es decir, que para ambas normas, la invalidez se estructura necesariamente cuando hay pérdida de la capacidad laboral del 50% como mínimo, lo cual quedó probado en este proceso con el dictamen que figura a fl. 17…”.
Por consiguiente, el sentenciador estaba obligado a despachar las pretensiones del actor con base en dicha disposición, pero se rebeló a pesar de reconocer su existencia. LA OPOSICIÓN Se fundamenta en la misma argumentación utilizada en la réplica al segundo cargo. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los tres cargos formulados porque, pese a que difieren en la modalidad del ataque, presentan similar proposición y persiguen idéntico objetivo.
La censura admite los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el ad quem, y que sirven de base a la decisión que se adopta: 1) Que el actor tiene una disminución de su capacidad laboral del 51.90%; 2) Que la invalidez se estructuró el 4 de septiembre de 2000 y 3) Que para esta fecha había cotizado 637 semanas, de las cuales 300 fueron antes del 1º de abril de 1994.
Así las cosas, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurrió en los desaciertos de orden jurídico que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez, toda vez que, no obstante haber cotizado sólo 8 semanas en el último año anterior a la estructuración de su invalidez, aportó un copioso número de semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que le permiten acceder a ese beneficio, tal como a continuación se explica: En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque el demandante acreditó la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1994 fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.
Los argumentos para concluir lo precedente están condensadas en la sentencia 24280, del 5 de junio de 2005, cuyos apartes copió el Tribunal y que por no existir motivo para variarlos, conviene de nuevo aquí reproducirlos. "Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.
De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.
Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.
“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.
“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.
“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.
Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte".
En ese orden, no aparece acreditado el yerro jurídico, que permita quebrar el fallo cuestionado. Por tanto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de agosto de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de EFREN ANTONIO MARÍN LÓPEZ contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 30786 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Referencia: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES vs EFRÉN ANTONIO MARÍN RUÍZ Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento en que se estructuró el estado de invalidez, era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 39, que era el regulador de la pensión de invalidez por riesgo común, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.
Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.
Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado se invalidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 39 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de la estructuración de su estado.
Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30786 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.
Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.
El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.
El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.
Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.
Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.
Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.
El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.
Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.
De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.
De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28