CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RAD.: 30.786 EGIDIO OLAYA FARFÁN CASACIÓN. RAD.: 30.786 EGIDIO OLAYA FARFÁN Proceso n.º 30786 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Bogotá, D. C., veinte de enero de dos mil diez. 1.- Mediante providencia de nueve de noviembre de dos mil nueve, la Corte resolvió INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora del procesado EGIDIO OLAYA FARFÁN. 2.- En escrito que antecede, este mismo sujeto procesal presenta petición de insistencia frente a la decisión referida en el ordinal anterior, a fin de que se admita al trámite la demanda de casación presentada. 3.- Sobre dicha temática la Corte tiene precisado lo siguiente: “c) El mecanismo de ‘insistencia’.
“Señala el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto -debidamente motivado- a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el ‘recurso’ de insistencia ‘presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público’. “Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación. “En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario.
A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe: ‘REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas.
Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses’.
“A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un ‘recurso’ de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos: ‘Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso.
Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un Magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire por favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal’.
“Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así: ‘A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo.
Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público’. “Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un ‘recurso’, no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la ‘insistencia’, tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. “Ciertamente, no se concibe que la facultad de ‘impugnar’ la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el ‘recurso’.
“A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalía, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.
“De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.
“A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. “Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.
“Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. “Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.
“Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.
“De lo dicho en precedencia se desprende que: “(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
“(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. “(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
“(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
“(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
“A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. “Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es ‘mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes’, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
“A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”. 4.- Como quiera que en este evento el suscrito Magistrado no intervino en la decisión de la Sala, resulta procedente que se pronuncie en relación con la petición que la defensa eleva. 5.- En relación con el único cargo que formuló en la demanda de casación, manifiesta que el sentenciador de segunda instancia se equivocó al sostener que en la actuación no se acreditó que el procesado es padre cabeza de hogar y que con respecto a él no se cumplían todos los requisitos necesarios para que se le conceda la prisión domiciliaria; además, al afirmar que los hijos del acusado cuentan con la protección que la progenitora les brinda, lo que garantiza el respeto por los derechos fundamentales de los infantes.
Este desacierto, dice, se cometió por haber incurrido en falso raciocinio en la apreciación de la prueba, ya que en el proceso obra prueba documental que respalda la pretensión de la defensa, relacionada con la situación de desamparo en que caerían los menores hijos del acusado, en el evento en que éste falte en su hogar. Manifiesta que estas pruebas informan que efectivamente el señor EGIDIO OLAYA FARFÁN es la columna vertebral que da sustento a la familia, y que de ninguna otra manera se puede acreditar que brinda afecto y protección, cuando responde en forma efectiva por satisfacer todas las necesidades de orden material y económico de los hijos.
Anota que si bien es cierto en el proceso se manifestó que la madre de los menores existe, que se ocupa de los quehaceres domésticos y que vive con sus hijos formando una familia, no se allegó ninguna prueba sobre incapacidad física o mental porque no existe una disposición que así lo exija. Sostiene que el Tribunal infirió que por el solo hecho de la existencia de la madre de los menores, se hallan garantizados los derechos constitucionales de éstos, realizando así una apreciación carente de base probatoria.
En criterio de la demandante “la atención y protección no sólo se materializa con la existencia de uno de los padres sino con lo que materialmente puedan ayudar a su formación síquica y física, porque se da el caso de que vemos muchas madres en la calle pidiendo limosna para la manutención de sus menores hijos y no por ello se puede predicar de que estos menores gozan de la protección y cuidado que se necesita”.
Concluye insistiendo en que al no concedérsele la prisión domiciliaria al procesado EGIDIO OLAYA FARFÁN, resultan vulnerados los derechos de los menores. 6.- Decisión del Despacho. El suscrito Magistrado se abstendrá de solicitar a los demás Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, la reconsideración de la providencia cuestionada, habida cuenta que la peticionaria no expresa clara y precisamente las razones por las cuales considera equivocada la decisión adoptada, y antes por el contrario reafirma el criterio allí plasmado en el sentido de que la demanda acusa un gran cúmulo de desaciertos que le impiden superar el juicio de admisibilidad previo al trámite de la casación. Además de lo anterior, se advierte que pese a los esfuerzos realizados, el escrito presentado por la peticionaria no trasciende la sola manifestación de insistencia en que la Corte admita la demanda, pues no patentiza que en verdad la Sala se hubiere equivocado al sostener que “la defensa no demostró a cabalidad todas las exigencias que la ley contempla para conceder al procesado la sustitución de la prisión en un centro penitenciario por la prisión domiciliaria en su condición de padre de familia”.
Es de tal entidad la precariedad argumentativa de la libelista para insistir en la admisión de la demanda, que ni siquiera precisa la razón por la cual carece de fundamento el criterio de la Corte según el cual la recurrente “no ilustró cómo en verdad el sentenciado era una persona que les brindaba el cuidado y el amor que sus menores hijos requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento, además de que éstos cuentan con la atención y la protección que su progenitora les brinda, situación que garantiza el respeto prevalente de los derechos constitucionales de los infantes”.
Pareciera que tampoco le merece reparo alguno al libelista, pues no alude a la consideración de la Corte en el sentido de que “la hipótesis argumentativa presentada por la impugnante no permite a la Sala detectar en qué consistió el yerro del juzgador, máxime cuando la censura está construida en argumentos personalísimos que en manera alguna evidencian la equivocación jurídica en que incurrió el Tribunal en el proceso de selección de las preceptivas que resolvían el asunto, al punto que su inaplicación condujo finalmente a la negación de la prisión domiciliaria”.
No toma en cuenta, como así ha sido establecido por la Jurisprudencia de la Corte, que la sola condición de padre de familia por parte del sentenciado, no resulta de suyo suficiente para que automáticamente tenga derecho a la posibilidad de purgar en el ámbito de su hogar la pena que se le imponga por el delito cometido, sino que es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley, cuestión que la demandante en este caso no logra.
Sobre el tema de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, resulta pertinente recordar la postura de la Sala en el sentido de que: “…para conceder tal derecho es necesario el cumplimiento de exigencias tanto de carácter objetivo ( quantum de pena prevista para el delito) como subjetivo (análisis del desempeño personal, social, laboral que fundadamente permitan deducir que no se colocará en peligro a la comunidad), condiciones unas y otras que dado su carácter concurrente han de comprobarse por el eventual beneficiario del instituto en mención. “La Sala ha señalado que junto a la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal, existe la consagrada en la Ley 750 de 2002 que permite a la mujer y/o el hombre cabeza de familia disfrutar de tal derecho, siempre y cuando se cumplan también los requisitos allí mismo señalados, entre los cuales cabe destacar (i) la inexistencia de antecedentes penales, (ii) que el delito no esté excluido de tal beneficio y (iii) la valoración de factores personales, laborales, sociales que permitan determinar que el condenado no pondrá en peligro a la comunidad.
“1.2. En punto de los procesados que pueden ser llamados o calificados como “cabeza de familia” la aspiración de alcanzar el beneficio podría verse frustrada si no se satisface el cumplimiento del requisito subjetivo, que hace referencia al pronóstico sobre puesta en peligro a la comunidad, originada una tal conclusión luego de sortear el examen del desempeño personal, social, familiar y laboral de la procesada”.
En este caso, la recurrente pretende que su asistido resulte beneficiado con la figura cuya aplicación extraña, argumentando tan sólo que es padre de familia y que le brinda apoyo económico y moral a sus menores hijos, sin tomar en cuenta que los juzgadores de instancia para negar el sustituto penal consideraron dicha circunstancia, pero también que el sentenciado en estricto sentido no es padre cabeza de familia pues comparte la regencia del hogar con su compañera y que, con ocasión de la condena, los menores hijos no quedarían desprotegidos, toda vez que se hallan bajo el cuidado de la madre, aspecto que, a pesar de haber sido estimado también por la Corte, la recurrente no logra rebatir de manera objetiva.
En este sentido cabe precisar, como así se ha hecho en pretérita ocasión, que aunque la insistencia no es un recurso, participa de sus características, en cuanto exige legitimación e interés para su ejercicio, debe intentarse dentro de los términos establecidos para hacerlo, y acompañarse de una fundamentación adecuada, y por tanto, que cuando proviene del casacionsita, es obligación suya expresar de manera clara, precisa y concisa, los motivos por los cuales la Sala debe modificar su posición, cuestión ésta que en el presente evento brilla por su ausencia. Lo expuesto, resulta suficiente para que el suscrito Magistrado no insista en la admisión de la demanda ante sus compañeros de Sala, máxime si no se advierte quebrantamiento de las garantías fundamentales, que torne necesario un pronunciamiento de fondo.
Comuníquese esta determinación al interesado y devuélvase el proceso a la oficina de origen. La Secretaría de la Sala proveerá al efecto. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Cas. de diciembre 12 de 2005. Rad. 24322 � Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso. � Cfr. Cas. junio 3 de 2009.
Rad. 29940 � Cfr. Auto junio 1º de 2007. Rad. 26559 PAGE 12