CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30786. INADMISIÓN EGIDIO OLAYA FARFÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 30786. INADMISIÓN EGIDIO OLAYA FARFÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 30786 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 349 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Corte decide respecto del cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de EGIDIO OLAYA FARFÁN. H E C H O S Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera: “ Se presentaron el 1° de junio de 2006, en la vía que conduce del municipio de Mosquera a esta capital (Bogotá), cuando integrantes de la Policía Vial detuvieron el automotor de placas DAK-396 de Ciénaga (Magdalena), marca Nissan, línea Almera, color gris plata, que conducía Egidio Olaya Farfán, descubriendo que el número de motor y serie de dicho vehículo había sido adulterado en uno de sus dígitos, que la declaración de importación de la distribuidora Nissan S.A. y la factura de compra eran falsas y, por lo tanto, la licencia de tránsito del mismo se había obtenido fraudulentamente mediante el engaño que se proyectó contra los funcionarios de la Secretaría de Tránsito de Ciénaga.

Se estableció igualmente que ese automotor había sido hurtado en esta capital a la Distribuidora Nissan S.A., de acuerdo con denuncia formulada el 11 de abril de 2006 ”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por razón de los hechos narrados, el 6 de septiembre de 2007 y ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia preliminar, luego de haber declarado la legalidad de la captura del indiciado, la Fiscalía Ciento Treinta Seccional de la misma ciudad imputó a Egidio Olaya Farfán la comisión, en calidad de autor, de los delitos de falsedad marcaria agravada, receptación agravada y fraude procesal, tipificados en los artículos 285, 447 y 453 del Código Penal, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

En aquella diligencia el mencionado imputado, de manera voluntaria, libre, espontánea y debidamente asistido, se allanó a los citados cargos. 2. Con base en la aceptación de cargos, el 18 de septiembre siguiente, la fiscalía presentó escrito de acusación en contra de Olaya Farfán. 3. El Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, después de verificar la legalidad del allanamiento y de realizar la audiencia de individualización de la pena, mediante sentencia del 15 de enero de 2008, condenó a Egidio Olaya Farfán a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 103.9 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 30 meses, como autor de los delitos de falsedad marcaria agravada, receptación agravada y fraude procesal, según la imputación realizada y aceptada por el acusado.

Cabe agregar que al sentenciado no se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por no reunirse los requisitos legales. 4. Apelado el fallo por la defensora del procesado, quien consideró que su procurado se hacia acreedor a la prisión domiciliaria en su condición de padre cabeza de familia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de junio de 2008, lo confirmó, decisión contra la cual la mencionada profesional del derecho presentó demanda de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora del procesado Egidio Olaya Farfán, con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, en un único cargo, acusa al Tribunal de haber incurrido en violación “ indirecta ” de la ley sustancial “ por falta de aplicación del bloque de constitucionalidad ”, yerro que condujo al “ desconocimiento ” de los artículos 44 de la Constitución Política, 14, 24 y 29 de la Ley 1098 de 2006 y 1° de la Ley 750 de 2002.

Como sustento del reproche, afirma que el juzgador de segunda instancia desconoció las normas que protegen los derechos de los menores, olvidando que éstos están por encima de “ cualquier otra apreciación de índole meramente formal y procedimental ”, siendo evidente que, en este caso, el fallo impugnado los afecta, quienes “ están bajo el cuidado del señor Egidio Olaya Farfán ”.

Estima que el análisis del Tribunal se aleja de toda realidad, haciendo a un lado el “ derecho fundamental de todo ser humano a una vida digna, que en el caso de los menores sólo se la puede prodigar sus padres y en este caso, se quiera aceptar o no, sólo se la puede brindar el padre que tiene la capacidad de trabajo y que por sus propios medios consigue el sustento diario de cada día, porque el Estado no le satisface el derecho al trabajo, y como muchas veces se ha recalcado, la señora no tiene ni la preparación ni el conocimiento para desarrollar un trabajo mejor o igual al que desempeña Olaya Farfán, y con el cual cumple a cabalidad la defensa de los derechos fundamentales de sus menores hijos ”.

Luego de transcribir algunos artículos de las Leyes 1098 de 2006 y 750 de 2002 y de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional, sostiene que su defendido, como padre cabeza de familia, es merecedor a la prisión domiciliaria, toda vez que las exigencias legales se cumplen y, además, obran en el diligenciamiento medios de prueba que hablan de su buen comportamiento.

Reitera que el juzgador no tuvo en cuenta las normas citadas e hizo “ un mero análisis de la necesidad económica sin mayor relevancia, y a pesar de las pruebas al señor Magistrado le sigue pareciendo que la única manera de vivir los menores bien es apartando a su padre de la casa familiar ”. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, conceder a su representado la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En la nueva sistemática procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales. Por ello, debe colegirse que este recurso fue concebido como control constitucional, conforme con la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta Política y, en consecuencia, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo estatuido en la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no está acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos, advierte la Corte que la demanda presentada por la defensora del procesado Egidio Olaya Farfán no reúne los requisitos de claridad, precisión y logicidad que para ser admitida establecen las normas que regulan la casación. En primer término, se hace necesario recordar que la causal primera de que trata el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 sobre la cual funda la libelista su inconformidad, equivale a la tradicional violación directa de la ley sustancial, hipótesis casacional que cuando es invocada por el demandante le impone cumplir las exigencias que al respecto ha decantado la Sala.

Recuérdese que cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, como sucede en este asunto, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación estricta del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Por consiguiente, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o que, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva de su texto.

Sobre este puntual tema, la jurisprudencia de la Corte ha dicho: “ La violación directa de la ley sustancial, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, surge como consecuencia de un enfrentamiento inmediato entre aquello que la sentencia de segunda instancia –pasible del recurso extraordinario- da por probado dentro del proceso y la aplicación de la ley.

“ La violación directa, como lo explica la doctrina de la Corte y lo recogía la primera de las disposiciones citadas, se presenta de tres formas: a) por falta de aplicación o exclusión de la norma, que consiste en que el juzgador reconoce una situación de hecho, pero no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposición que regula el caso concreto, porque, o la olvida, o no la conoce, o está convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o considera que no es de recibo; b) por indebida aplicación de la norma; en este supuesto, el funcionario yerra en el proceso de adecuación típica: entre varias disposiciones que tienen existencia y validez jurídica se equivoca en el diagnóstico y escoge aquella que no corresponde; y, c) por interpretación errónea.

Aquí, el juez aplica la norma correcta, pero le confiere un alcance diferente al previsto por el legislador, es decir, la comprende de manera errada. “ El artículo 181 de la Ley 906 del 2004, que fija las reglas del denominado “sistema acusatorio oral”, en apariencia cambia los parámetros del motivo primero de casación. En efecto, establece que el recurso extraordinario es viable por: “ Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

“ La diferencia es apenas formal, pues queda claro que la falta de aplicación, la interpretación errónea y la aplicación indebida son las formas a través de las cuales se presenta la violación directa. De tal manera que el legislador no hizo más que recoger la fórmula que de antiguo se estilaba y que la jurisprudencia venía desarrollando.

“ No cabe incertidumbre alguna en cuanto las normas del denominado bloque de constitucionalidad, constitucionales o legales que rigen un caso específico, tienen carácter material, sustancial. De tal manera que con la enunciación que hizo el artículo 181.1, o sin ella, antes y ahora, ese tipo de disposiciones eran y son sustanciales. “ La causal primera de casación del artículo 181 de la Ley 906 del 2004 equivale a la tradicional violación directa de la ley sustantiva, circunstancia que comporta que quien acuda a ella debe cumplir las exigencias ya decantadas por la Sala: el impugnante no puede desconocer los hechos o la valoración probatoria en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley ”.

Por manera que, si bien es cierto que la demandante en el único cargo formulado, apoyado en la violación directa de la ley sustancial, acusa al juzgador de haber incurrido en falta de aplicación de la ley sustancial, también lo es que, abandonando los derroteros anteriormente anotados, su argumentación no contiene ninguna precisión jurídica ni de hermenéutica tendiente a demostrar que efectivamente los sentenciadores de instancia omitieron la aplicación de las preceptivas que cita en su censura como transgredidas y, como consecuencia, la existencia de los agravios sobre los derechos del procesado que conlleve a la ineludible intervención de la Corte en aras de su reparación. En efecto, la Sala advierte que en el discurso de la libelista se evidencia una simple disparidad de criterios frente a los argumentos exhibidos en la sentencia impugnada, pues sin respetar los presupuestos en precedencia citados, se limitó a oponerse a las conclusiones probatorias y jurídicas adoptadas en el fallo, consistentes en que el procesado no es acreedor a la prisión domiciliaria por cuanto que no obstante ser importante el aporte económico como padre de familia, también lo es el de demostrar que ha sido una persona que ha brindado a sus hijos el amor y cuidado que ellos requieren, aspecto este último que careció de la debida acreditación, en tanto que en criterio de la casacionista la primera exigencia es suficiente para concluir que su procurado se hacía merecedor a dicho mecanismo sustitutivo de la prisión. En tales condiciones, la hipótesis argumentativa presentada por la impugnante no permite a la Sala detectar en qué consistió el yerro del juzgador, máxime cuando la censura está construida en argumentos personalísimos que en manera alguna evidencian la equivocación jurídica en que incurrió el Tribunal en el proceso de selección de las preceptivas que resolvían el asunto, al punto que su inaplicación condujo finalmente a la negación de la prisión domiciliaria.

En síntesis, no explicó, en estricto análisis jurídico, por qué considera un error del Tribunal la no aplicación de los artículos 44 de la Constitución Política, 14, 24 y 29 de la Ley 1098 de 2006 y 1° de la Ley 750 de 2002 y, omitiendo ese estudio en derecho, finalmente desvía la censura hacia los senderos propios de los yerros originados en la valoración probatoria.

Por ello, si se entendiese que la censura la postuló bajo los lineamientos de la violación indirecta de la ley sustancial, lo que se deduce cuando afirma que “ a pesar de las pruebas obrantes en el proceso ”, al Tribunal “ le sigue pareciendo que la única manera de vivir los menores bien es apartando a su padre de la casa familiar e ir a cumplir una pena en un centro de reclusión ”, de todos modos no señaló la clase de error, esto es, si de hecho o de derecho, ni el falso juicio que lo determinó, es decir, de existencia, de identidad o de raciocinio, en cuanto al primero, o de legalidad o de convicción, en lo atinente al segundo. Ahora bien, cierto es que resulta importante el sustento económico que el padre de familia procura a sus hijos, como así lo resalta la demandante.

Sin embargo, como bien lo precisó el sentenciador de segundo grado, tal aspecto no se constituye en el único y exclusivo presupuesto que el legislador previó para el otorgamiento de la solicitada prisión domiciliaria, pues también existen otras exigencias que la ley prevé y que la defensa no procuró contemplar en sus argumentaciones demostrativas, no obstante que el Tribunal hizo especial mención de las mismas luego de un juicioso análisis al respecto, para lo cual acudió a la jurisprudencia constitucional que trata el tema.

Al respecto el ad quem indicó: “ En el caso bajo examen, se tiene en primer orden que la prueba aducida por la parte apelante tendiente a obtener el beneficio demandado fundado en la norma invocada, en primer lugar solamente tiende a demostrar la situación de padre del procesado que, aceptando tal situación, contrario sensu a acreditar los requisitos exigidos por el dispositivo legal, permite apreciar que los dos hijos del condenado cuentan igualmente con su progenitora y están al cuidado de ésta.

Se demuestra entonces que los menores no solamente cuentan con el sentenciado para su protección sin que en ningún momento se diga que la progenitora, de éstos se encuentre en incapacidad de velar por su cuidado, ni se refiera padezca enfermedad alguna o atraviese situación que le impida trabajar, tal como ha sido aceptado por la defensa.

Luego el apoyo de Egidio Olaya Farfán, tal como se ha planteado, es fundamentalmente económico, lo cual contrasta y desnaturaliza las previsiones que hizo el legislador para que opere la sustitución de la pena de prisión, por prisión domiciliaria, tratándose de padre o madre de familia. “ Véase cómo la Ley 750 de 2002, sin tener en cuenta el factor objetivo exigido en la norma 38 del Código Penal, amplió la figura de la prisión domiciliaria a la mujer cabeza de familia; y mediante sentencia C-184 de 2003 emanada de la H. Corte Constitucional se declararon ‘EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido’.

“ Con esta ley, el legislador pretende a ultranza la protección de los derechos del menor, en orden a evitar su abandono por causa de la ausencia de la persona que ha propendido por los cuidados básicos frente a la falta del otro progenitor, al punto que en el fallo de exequibilidad se puntualizó: ‘… la medida se justifica constitucionalmente tan sólo en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados.

No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento… (negrillas de la Sala) ’.

“ Así, más que condicionar el sustituto penal al cubrimiento de una necesidad económica que, desde luego es importante, la formalidad relevante exigida al hombre cabeza de familia es el cuidado y afecto que dispense a sus hijos menores en su educación y desarrollo, que obviamente garantizan las condiciones personales y sociales de aquél y que imprescindiblemente el funcionario judicial de conocimiento debe examinar ”.

La anterior trascripción permite colegir que para el sentenciador de instancia fue claro que la defensa no demostró a cabalidad todas las exigencias que la ley contempla para conceder al procesado la sustitución de la prisión en un centro penitenciario por la prisión domiciliaria en su condición de padre cabeza de familia, pues, sin desconocer la importancia del aspecto económico, de todos modos no ilustró cómo en verdad el sentenciado era una persona que les brindaba el cuidado y el amor que sus menores hijos requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento, además de que éstos cuentan con la atención y la protección que su progenitora les brinda, situación que garantiza el respeto prevalente de los derechos constitucionales de los infantes.

Por consiguiente, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada a nombre de Egidio Olaya Farfán, puesto que la censura no logra demostrar la existencia del yerro en que presuntamente incurrió el juzgador de segunda instancia en la puntal elaboración del juicio de derecho que motivó la impugnación. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías del Olaya Farfán, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado Egidio Olaya Farfán procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la decisión inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de EGIDIO OLAYA FARFÁN. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA PERMISO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folio 32 del Cuaderno del Tribunal. � Folio 57 de la carpeta. � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Casación 24530 del 24 de noviembre de 2005.

Ver también casación 25466 del 1 de junio de 2006. � Ver folios 36 y 37 del cuaderno del Tribunal. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. 8 17