30782(14-12-07) — Corte Suprema

30782(14-12-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Por regla general, quienes prestan servicios a sociedades de economía mixta, son trabajadores particulares, salvo cuando la proporción de capital aportado por el Estado sea igual o superior al 90 % del capital social -el artículo 28.3 del Decreto de Emergencia Económica 2331 de 1998 estableció que cuando el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación- Tesis: «Al resolver un recurso en el que los argumentos jurídicos fueron similares a los aquí expuestos, esta Sala de la Corte asentó, en lo que es pertinente al asunto ahora ventilado, lo que a continuación se trascribe: “La crítica del recurrente se centra en que el Tribunal haya concluido que a esta controversia eran aplicables las normas que rigen las relaciones de los trabajadores particulares y no aquellas que corresponden a los oficiales, como debió hacerlo, dada la naturaleza del Banco como sociedad de economía mixta, equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, conforme lo definen las regulaciones legales especiales señaladas en la proposición jurídica. Sin embargo, hay que empezar por aclarar que el ad quem en ningún caso negó, sino que afirmó tajantemente el carácter de sociedad de economía mixta asimilable a empresa industrial y comercial del Estado del demandado, hecho que dedujo de la participación estatal superior al 90% después del 17 de noviembre de 1998, fecha en que se materializó la capitalización por parte del Fogafin, solamente que consideró que a pesar de esa nueva condición, sus trabajadores debían regirse por la normativa anterior, de conformidad con lo ordenado por el Decreto de emergencia económica No.2331 de noviembre 16 de 1998, y como con anterioridad el Banco era una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por cuanto el capital oficial era inferior al 90%, debía seguirse rigiendo, entonces, por esas mismas reglas, en el ámbito laboral, por lo ya visto. No obstante, la censura no se ocupa de cuestionar el anterior razonamiento, el cual a juicio de esta Sala es fundamental en la decisión; en consecuencia no incluye en la proposición jurídica de cada uno de los cargos la norma invocada por el juzgador, ni alude a ella en el desarrollo de las acusaciones, pues simplemente hace unas referencias en el cargo segundo, folios 24 y 25 de la demanda de casación cuando dice, en la última, “Pues para desatar la apelación viola el debido proceso de la actora al aplicar la norma que corresponde tales como del artículo 28.3 del Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, norma que no existía jurídicamente al 24 de febrero de 2000”, y en la otra da a entender que dicha norma fue derogada tácitamente por el artículo 97 parágrafo de la Ley 489 de 1998, comentarios que por sí son insuficientes para fundamentar una acusación, defecto que no puede ser subsanado por la Corte, por cuanto de hacerlo entraría a ejercer el control oficioso de legalidad del fallo recurrido, lo que le está vedado y supondría desde luego una violación al debido proceso, fuera de que la derogación que plantea el cargo no es clara. (…) De otra parte, se advierte que ha dicho la Corporación que no es cierto que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 haya derogado el Decreto 2822 de 1991, como lo pregona el recurrente, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de entrada en vigencia del decreto y a disponer que la misma “sustituye e incorpora” otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa en la forma que lo entiende el censor pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes, que sean contrarios a la nueva regulación, sufran el efecto derogatorio, las otras, que se avienen a ésta, más bien se entienden incorporadas a ella, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991. De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886, como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen, y justamente en desarrollo de esas facultades fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001 el cual, dicho sea de paso, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que el recurrente proclama. Por lo discurrido, los cargos no prosperan”. (Sentencia radicado 30812). Como lo argumentos expuestos en la aludida sentencia resultan aplicables a los planteamientos del censor, es suficiente remitirse a ellos para desestimar los tres primeras acusaciones, pues los cargos segundo y tercero vienen formulados por la vía directa, el uno denunciando la sentencia por la aplicación indebida de la ley y el otro por su interpretación errónea, persiguen el mismo objetivo y se basan en argumentos jurídicos similares al que se considera infundado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - El ad quem no se puede pronunciar sobre lo que no es objeto de pretensión en la demanda inicial, al no ser examinado por el a quo en virtud de la facultad extra y ultra petita Tesis: «[…] en relación con la cuantía de la pensión que el Banco le reconoció al demandante con base en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo dijo el Tribunal: […] De acuerdo con lo anterior es claro que la razón por la cual el juez de segundo grado no consideró procedente reajustar la pensión del Reglamento fue que la demanda inicial del proceso no planteó ese concreto tema. Y este supuesto de hecho no fue impugnado por el recurrente. La demanda inicial tampoco planteó el tema de la compatibilidad de esa pensión del reglamento con la pensión de vejez, de manera que su presentación en casación más que constituir un hecho nuevo es una petición nueva, en todo caso, inadmisible en este recurso. Y los demás planteamientos del cargo, que involucran además cuestiones jurídicas, fueron resueltos al estudiar el primer ataque, como quedó visto. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Según el alcance de la impugnación el recurrente persigue con este recurso que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia que la Corte acoja las pretensiones de la demanda. El señor Soto López demandó al Banco con el fin de obtener la pensión de jubilación consagrada por el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, auxilios ópticos y educativos, la indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, indexación, indemnización convencional por despido sin justa causa y la pensión por servicios según la Ley 33 de 1985. En subsidio de lo anterior demandó el reconocimiento de la pensión de la Ley 171 de 1961 en relación con el Decreto 1848 de 1969 e intereses moratorios. Para que el cargo tuviera coherencia con el alcance de la impugnación el recurrente ha debido acusar las normas sustanciales que consagran los derechos que solicitó en la demanda de manera principal y observar los fundamentos de la sentencia. Desde ese punto de vista la Sala examinará el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Ya se dijo al dar respuesta al primer cargo, que el Tribunal no desconoció que el banco demandado tenía la condición de sociedad de economía mixta a la cual se le aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, para cuando esa entidad fue liquidada y para el 31 de enero de 2001, sólo que consideró, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, que los servidores de esa empresa continuaron con el régimen que tenían para la data en que FOGAFIN adquirió acciones y con ello se mudó la composición accionaria, esto es, un régimen de derecho privado. Por esa razón no se le puede atribuir un desacierto si no hizo mención del contenido del documento de folio 366, pues si bien de allí se desprende que al cierre contable del 31 de enero de 2001 la participación estatal en la conformación accionaria del Banco Central Hipotecario era de más del 90%, por lo que debía aplicársele el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ese hecho, según se vio, no lo desconoció el fallador». CONSIDERACIONES I: Según el alcance de la impugnación el recurrente persigue con este recurso que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia que la Corte acoja las pretensiones de la demanda. El señor Soto López demandó al Banco con el fin de obtener la pensión de jubilación consagrada por el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, auxilios ópticos y educativos, la indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, indexación, indemnización convencional por despido sin justa causa y la pensión por servicios según la Ley 33 de 1985. En subsidio de lo anterior demandó el reconocimiento de la pensión de la Ley 171 de 1961 en relación con el Decreto 1848 de 1969 e intereses moratorios. Para que el cargo tuviera coherencia con el alcance de la impugnación el recurrente ha debido acusar las normas sustanciales que consagran los derechos que solicitó en la demanda de manera principal y observar los fundamentos de la sentencia. Desde ese punto de vista la Sala examinará el cargo. Al resolver un recurso en el que los argumentos jurídicos fueron similares a los aquí expuestos, esta Sala de la Corte asentó, en lo que es pertinente al asunto ahora ventilado, lo que a continuación se trascribe: “ La crítica del recurrente se centra en que el Tribunal haya concluido que a esta controversia eran aplicables las normas que rigen las relaciones de los trabajadores particulares y no aquellas que corresponden a los oficiales, como debió hacerlo, dada la naturaleza del Banco como sociedad de economía mixta, equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, conforme lo definen las regulaciones legales especiales señaladas en la proposición jurídica. Sin embargo, hay que empezar por aclarar que el ad quem en ningún caso negó, sino que afirmó tajantemente el carácter de sociedad de economía mixta asimilable a empresa industrial y comercial del Estado del demandado, hecho que dedujo de la participación estatal superior al 90% después del 17 de noviembre de 1998, fecha en que se materializó la capitalización por parte del Fogafin, solamente que consideró que a pesar de esa nueva condición, sus trabajadores debían regirse por la normativa anterior, de conformidad con lo ordenado por el Decreto de emergencia económica No.2331 de noviembre 16 de 1998, y como con anterioridad el Banco era una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por cuanto el capital oficial era inferior al 90%, debía seguirse rigiendo, entonces, por esas mismas reglas, en el ámbito laboral, por lo ya visto. No obstante, la censura no se ocupa de cuestionar el anterior razonamiento, el cual a juicio de esta Sala es fundamental en la decisión; en consecuencia no incluye en la proposición jurídica de cada uno de los cargos la norma invocada por el juzgador, ni alude a ella en el desarrollo de las acusaciones, pues simplemente hace unas referencias en el cargo segundo, folios 24 y 25 de la demanda de casación cuando dice, en la última, “Pues para desatar la apelación viola el debido proceso de la actora al aplicar la norma que corresponde tales como del artículo 28.3 del Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, norma que no existía jurídicamente al 24 de febrero de 2000”, y en la otra da a entender que dicha norma fue derogada tácitamente por el artículo 97 parágrafo de la Ley 489 de 1998, comentarios que por sí son insuficientes para fundamentar una acusación, defecto que no puede ser subsanado por la Corte, por cuanto de hacerlo entraría a ejercer el control oficioso de legalidad del fallo recurrido, lo que le está vedado y supondría desde luego una violación al debido proceso, fuera de que la derogación que plantea el cargo no es clara. (…) De otra parte, se advierte que ha dicho la Corporación que no es cierto que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 haya derogado el Decreto 2822 de 1991, como lo pregona el recurrente, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de entrada en vigencia del decreto y a disponer que la misma “sustituye e incorpora” otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa en la forma que lo entiende el censor pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes, que sean contrarios a la nueva regulación, sufran el efecto derogatorio, las otras, que se avienen a ésta, más bien se entienden incorporadas a ella, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991. De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886, como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen, y justamente en desarrollo de esas facultades fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001 el cual, dicho sea de paso, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que el recurrente proclama. Por lo discurrido, los cargos no prosperan”. (Sentencia radicado 30812). Como lo argumentos expuestos en la aludida sentencia resultan aplicables a los planteamientos del censor, es suficiente remitirse a ellos para desestimar los tres primeras acusaciones, pues los cargos segundo y tercero vienen formulados por la vía directa, el uno denunciando la sentencia por la aplicación indebida de la ley y el otro por su interpretación errónea, persiguen el mismo objetivo y se basan en argumentos jurídicos similares al que se considera infundado. CONSIDERACIONES II: Ya se dijo al dar respuesta al primer cargo, que el Tribunal no desconoció que el banco demandado tenía la condición de sociedad de economía mixta a la cual se le aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, para cuando esa entidad fue liquidada y para el 31 de enero de 2001, sólo que consideró, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, que los servidores de esa empresa continuaron con el régimen que tenían para la data en que FOGAFIN adquirió acciones y con ello se mudó la composición accionaria, esto es, un régimen de derecho privado. Por esa razón no se le puede atribuir un desacierto si no hizo mención del contenido del documento de folio 366, pues si bien de allí se desprende que al cierre contable del 31 de enero de 2001 la participación estatal en la conformación accionaria del Banco Central Hipotecario era de más del 90%, por lo que debía aplicársele el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ese hecho, según se vio, no lo desconoció el fallador. Por otra parte, en relación con la cuantía de la pensión que el Banco le reconoció al demandante con base en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo dijo el Tribunal: “Despejado tal aspecto y en punto a la PENSION VITALICIA pactada en el artículo 94 del Reglamento, advierte la Sala que el demandante viene gozando de la misma desde el momento del retiro, tal como se desprende de las documentales de folios 217 a 247. Como la suplica se contrajo a la obtención de la citada pensión lo que efectivamente tuvo ocurrencia con anterioridad a la demanda, obvio es colegir en la absolución que atinadamente dedujo el A quo. Los fundamentos del recurrente en lo que tiene que ver con la forma de liquidación de la prestación no fueron irrogados en la oportunidad correspondiente esto es, en la demandada cuyos sustentos facticos no relacionan expresamente las motivaciones de esta estirpe que con ocasión del recurso invoca el demandante, por ello no es dable el referirse la Sala a tales aspectos que comportan un pronunciamiento ultra petita, facultad de la que no goza el fallador de segunda instancia. En dichas condiciones se confirmara la sentencia impugnada en este aspecto”. De acuerdo con lo anterior es claro que la razón por la cual el juez de segundo grado no consideró procedente reajustar la pensión del Reglamento fue que la demanda inicial del proceso no planteó ese concreto tema. Y este supuesto de hecho no fue impugnado por el recurrente. La demanda inicial tampoco planteó el tema de la compatibilidad de esa pensión del reglamento con la pensión de vejez, de manera que su presentación en casación más que constituir un hecho nuevo es una petición nueva, en todo caso, inadmisible en este recurso. Y los demás planteamientos del cargo, que involucran además cuestiones jurídicas, fueron resueltos al estudiar el primer ataque, como quedó visto. En consecuencia, el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 30782 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30782 Acta No. 96 Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Medellín, dictada el 30 de junio de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió JOSÉ OTONIEL SOTO LÓPEZ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, BCH en liquidación. I.

ANTECEDENTES José Otoniel Soto López demandó con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, auxilios ópticos y educativos, la sanción del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, intereses moratorios, indexación, indemnización convencional por despido sin justa causa y la pensión por servicios según la Ley 33 de 1985.

Pidió, en subsidio, la pensión de la Ley 171 de 1961 en relación con el Decreto 1848 de 1969 e intereses moratorios. Para fundamentar las pretensiones afirmó que trabajó para la Secretaría de Tránsito y Transporte de la alcaldía de Bogotá y para el Banco, con lo cual completó más de 28 años de servicios al Estado; que su contrato con el Banco terminó de manera ilegal y sin justa causa y que ese empleador conservó el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

EI Banco se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de cosa juzgada, falta de causa, pago, buena fe, inexistencia de las obligaciones, compensación y prescripción. EI Juzgado Segundo Laboral de Bogotá, mediante sentencia de 4 de febrero de 2005, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la providencia anterior y el Tribunal la confirmó. El Tribunal tuvo por demostrado que el actor trabajó al servicio del Banco desde el 2 de noviembre de 1983 hasta el 26 de enero de 2001.

Y motivó su resolución de la siguiente manera: “EI eje medular del pleito lo hace descansar el recurrente en la naturaleza jurídica de la entidad convocada a juicio, la que según afirma y reitera corresponde desde 1968 a una entidad descentralizada y con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado. Que sus servidores ostentan la calidad de TRABAJADORES OFICIALES, teniendo en cuenta entre otras, la modalidad en que han sido vinculados a la entidad.

“Para la accionada, por definición del artículo 38 del Decreto-Ley 080 de 1976, el Banco fue sometido al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, definición que fue reiterada por el Decreto 1730 de 1991. Es decir, de conformidad con estas disposiciones, el régimen aplicable en el Banco era el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, independientemente del capital social.

Por disposición del artículo 1° del Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, se eliminó esta sujeción por definición al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Que de conformidad con las normas generales aplicables, Decretos leyes 2050 y 3130 de 1968, las sociedades de economía mixta se sujetan al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, cuando la participación de la nación en su capital social sea igual o supere el 90%.

“A partir del 27 de diciembre de 1991 y a raíz de la venta de acciones a particulares, la participación de la Nación en el capital social del Banco se disminuyó a menos del 90%, por lo tanto dejó de estar sometido al régimen de las empresas comerciales e industriales del Estado, siendo el régimen aplicable a los empleados del banco el de derecho privado.

“Efectivamente con fundamento en las documentales contentivas de la composición accionaria del B.C.H. legibles a folios 368 a 376, se advierte el cambio de acciones del Banco en el que el Estado redujo su participación a menos del 90% a partir de diciembre 31 de 1991 al 31 de marzo de 1999. A 31 de enero de 2001 la participación estatal nuevamente estuvo por encima del 90% a raíz de la intervención de FOGAFIN.

Sin embargo debe tenerse en cuenta a este respecto que el Decreto 2331 de 1998 en su artículo 28.3 mediante el cual se adicionó el numeral 4° del Artículo 320 del Decreto 663 de 1993 dispuso:. “Quiere decir lo anterior, que si bien es cierto la naturaleza jurídica de la entidad para la época de su disolución y liquidación mediante Decreto numero 20 de 12 de enero de 2001, era la de una sociedad anónima de Economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sus servidores continuaron con el régimen que tenían para la data en que el FOGAFIN adquirió acciones que tuvieron la virtualidad de mudar la composición accionaria de la entidad en la forma como precedentemente quedó anotado, esto es el de derecho privado, el cual ostentaban desde 1991.

“Por manera que no puede estimarse como TRABAJADOR OFICIAL al demandante, pues desde 1991 su empleadora había pasado a ser una entidad de orden privado y, por tanto, su relación laboral quedaba gobernada por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. “La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, en forma por demás reiterada ha sostenido que el régimen pensional aplicable a trabajadores como el aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria accionada al momento del fenecimiento del vinculo si para tal data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a Empresa Industrial y Comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, rige la legislación que gobierna los derechos prestacionales para esta clase de trabajadores, empero, si al momento de la terminación del nexo jurídico laboral, como sin duda lo es el caso del accionante, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el servidor debe entenderse como un trabajador del sector privado y ello indefectiblemente conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el atinente a la calidad laboral que ostenta.

En este sentido las sentencias de radicación 10.876 de 1998 y 15.100 de 2001 reiterada en la de 28 de junio de 2001 Rad.15847. “Despejado tal aspecto y en punto a la PENSION VITALICIA pactada en el artículo 94 del Reglamento, advierte la Sala que el demandante viene gozando de la misma desde el momento del retiro, tal como se desprende de las documentales de folios 217 a 247.

Como la suplica se contrajo a la obtención de la citada pensión lo que efectivamente tuvo ocurrencia con anterioridad a la demanda, obvio es colegir en la absolución que atinadamente dedujo el A-quo. Los fundamentos del recurrente en lo que tiene que ver con la forma de liquidación de la prestación no fueron irrogados en la oportunidad correspondiente esto es, en la demandada cuyos sustentos facticos no relacionan expresamente las motivaciones de esta estirpe que con ocasión del recurso invoca el demandante, por ello no es dable el referirse la Sala a tales aspectos que comportan un pronunciamiento ultra petita, facultad de la que no goza el fallador de segunda instancia. En dichas condiciones se confirmara la sentencia impugnada en este aspecto.

“Tampoco hay lugar al quebrantamiento de la decisión que respecto de la indemnización moratoria y los intereses de mora produjera el A-quo, en tanto la situación no ha variado, como que no se producen condenas dinerarias de carácter prestacional o salarial que motiven la imposición de la respectiva sanción, mucho menos hay lugar a la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

“Asimismo deben prohijarse las decisiones adoptadas por el fallador de instancia respecto de la Indemnización convencional que oportunamente fue solucionada por la convocada a juicio y la pensión de jubilación, a la que no tiene derecho el demandante por no ostentar la categoría de trabajador oficial requerida para la viabilidad en principio de la prestación contenida en la Ley 33 de 1985.

“Igualmente se confirmara lo decidido respecto de las suplicas subsidiarias, como que la Sala acometió el estudio de la naturaleza jurídica de la entidad concluyéndose en la forma como precedentemente se anotó, sin que los argumentos del recurrente, aunque respetables, puedan ser acogidos en la instancia ante la realidad que comporta la composición accionaria del banco que redujo la participación estatal a un porcentaje inferior al 90%, como ya tuvo ocasión de puntualizarlo la Sala.

“En este orden de ideas y con base en las consideraciones anteriormente plasmadas, se impone la confirmación total de la sentencia gravada. No hay lugar a la imposición de costas en la alzada”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con esa finalidad formula cuatro cargos, que fueron replicados y de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres primeros. PRIMER CARGO Denuncia “…por vía directa en la modalidad de infracción directa en los artículos Artículo 38 del Decreto 080 de 1976, (19 enero de 1976) el artículo 2.4.3.1.1 del Decreto ley 1730 de 1991, (del 4 de Julio de 1991) o Estatuto Financiero, artículos 244, 245 del Decreto 663 de 1993, Decreto 020 de 2001, artículo 1°, artículo 49 de la Ley 795 de 2003, Artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 1° y 3° del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 4, 467, 468, 476 y 492 del CST y de la Seguridad Social, 797 de 1949, artículo 7 de la ley 4ª de 1976, artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, artículo 45 Estatutos del BCH, artículo 16, 30 a 33, 16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, artículos 4 de la ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del CPC, artículo 19 de la ley 45 de 1990, artículos 4, 121, 123, 150-10, 210, 211 de CP, art. 1740, 1742 Artículo 107 del CSTSS artículo 5° numeral 1° de la 57 de 1887, 1502, 1508, 1515 del CC, artículos 9, 10, 11 y 104, artículo 38, 68, 87, 97 de la ley 489 de 1998, artículo 14 del CC, artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, artículo 97 de la ley 489 de 1998”.

Presenta una reseña de las normas constitucionales y legales que denuncia y en particular las relacionadas con la estructura del Estado para significar que el Banco demandado es una empresa industrial y comercial del Estado, o sea de derecho público, y para asegurar que el Tribunal violó la ley por la vía directa en la modalidad de infracción directa por rebeldía contra las normas especiales que regulaban la naturaleza jurídica del Banco para el 26 de enero de 2001, fecha de la desvinculación del demandante, pues equivocadamente consideró al Banco como entidad de derecho privado y a aquél como trabajador oficial.

Y en los últimos párrafos dice: “Empero en el caso a resolver el Juzgador de Alzada le da aplicación a las normas derogadas tácita (art. 71 del C.C.) 28.3 del Decreta 2331 de 1998 de 16 de noviembre, que transitoriamente modificó el nuecera (sic) 4° del Artículo 320 del Decreto 663 de 1993 cuando dispuso “. “Pero resulta que dicha disposición del artículo 28.3 del Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, fue derogada tácitamente con la expedición de la ley 489 de 1998, el 29 de noviembre de 1998, con artículo 97 inciso segundo, que Dice.

“Concretándose la violación de la ley anunciada al igual que los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 1, 3 del Decreto 1848 de 1969, artículo 4° y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 1° y 4° de la ley 33 de 1985, 16, 47 a 49 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949 y artículo 11, 17, 49 de la ley 6 de 1945, Reglamento Interno de Trabajo, Estatuto Disciplinario único que son el régimen especial del trabajador Oficial y la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, pues al no aplicar este compendio normativo para indicar la sentencia impugnada que es el compendio del Derecho privado el que se aplica al actor después de la inversión temporal de FOGAFIN.

La Sentencia se rebela del contenido del artículo 38, Parágrafo 1°, 87, 97 de la ley 489 de 1998, que establecen que las sociedades de economía mixta cuando la participación del Estado en su capital social sea superior al 90% se asimilan a empresas industriales y comerciales del Estado y que estas tienen todos los privilegios y prerrogativas de la Nación. Situación que jurídicamente deroga el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998 y se refiere a la norma del Decreto 2822 de 18 de diciembre que fue derogada expresamente por el artículo 339 del Decreta 663 de 1993.

“Quebranto de la ley que ve verifica en la sentencia impugnada porque aplica una norma derogada artículo 28.3 del Decreta 2331 de 1998, y aplica impertinente del Derecho privado y en consecuencia deja de aplicar o se rebela contra norma la vigente a 26 de enero de 2001, entre otros artículos 38, 68, 87, 97 de la ley 489 de 1998, artículos 1° del Decreto 020 de 2001, artículo 49 de la ley 795 de 2003, artículo 123 de la Constitución Política, 5° del Decreto 3135 de 1968, 1, 3 del Decreto 1848 de 1969, artículo 4° y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 1 y 40 de la ley 33 de 1985, 16, 47 a 49 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949 y artículo 11, 17, 49 de la ley 6 de 1945, Reglamento Interno de Trabajo entre otras que benefician al Trabajador oficial demandante como régimen especial y naturaleza jurídica del BCH y sus correspondientes Trabajadores”.

LA OPOSICIÓN Pide la desestimación del cargo sosteniendo que fue formulado sin sometimiento a las normas que rigen este recurso extraordinario. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según el alcance de la impugnación el recurrente persigue con este recurso que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia que la Corte acoja las pretensiones de la demanda.

El señor Soto López demandó al Banco con el fin de obtener la pensión de jubilación consagrada por el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, auxilios ópticos y educativos, la indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, indexación, indemnización convencional por despido sin justa causa y la pensión por servicios según la Ley 33 de 1985.

En subsidio de lo anterior demandó el reconocimiento de la pensión de la Ley 171 de 1961 en relación con el Decreto 1848 de 1969 e intereses moratorios. Para que el cargo tuviera coherencia con el alcance de la impugnación el recurrente ha debido acusar las normas sustanciales que consagran los derechos que solicitó en la demanda de manera principal y observar los fundamentos de la sentencia. Desde ese punto de vista la Sala examinará el cargo.

Al resolver un recurso en el que los argumentos jurídicos fueron similares a los aquí expuestos, esta Sala de la Corte asentó, en lo que es pertinente al asunto ahora ventilado, lo que a continuación se trascribe: “ La crítica del recurrente se centra en que el Tribunal haya concluido que a esta controversia eran aplicables las normas que rigen las relaciones de los trabajadores particulares y no aquellas que corresponden a los oficiales, como debió hacerlo, dada la naturaleza del Banco como sociedad de economía mixta, equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, conforme lo definen las regulaciones legales especiales señaladas en la proposición jurídica.

Sin embargo, hay que empezar por aclarar que el ad quem en ningún caso negó, sino que afirmó tajantemente el carácter de sociedad de economía mixta asimilable a empresa industrial y comercial del Estado del demandado, hecho que dedujo de la participación estatal superior al 90% después del 17 de noviembre de 1998, fecha en que se materializó la capitalización por parte del Fogafin, solamente que consideró que a pesar de esa nueva condición, sus trabajadores debían regirse por la normativa anterior, de conformidad con lo ordenado por el Decreto de emergencia económica No.2331 de noviembre 16 de 1998, y como con anterioridad el Banco era una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por cuanto el capital oficial era inferior al 90%, debía seguirse rigiendo, entonces, por esas mismas reglas, en el ámbito laboral, por lo ya visto.

No obstante, la censura no se ocupa de cuestionar el anterior razonamiento, el cual a juicio de esta Sala es fundamental en la decisión; en consecuencia no incluye en la proposición jurídica de cada uno de los cargos la norma invocada por el juzgador, ni alude a ella en el desarrollo de las acusaciones, pues simplemente hace unas referencias en el cargo segundo, folios 24 y 25 de la demanda de casación cuando dice, en la última, “Pues para desatar la apelación viola el debido proceso de la actora al aplicar la norma que corresponde tales como del artículo 28.3 del Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, norma que no existía jurídicamente al 24 de febrero de 2000”, y en la otra da a entender que dicha norma fue derogada tácitamente por el artículo 97 parágrafo de la Ley 489 de 1998, comentarios que por sí son insuficientes para fundamentar una acusación, defecto que no puede ser subsanado por la Corte, por cuanto de hacerlo entraría a ejercer el control oficioso de legalidad del fallo recurrido, lo que le está vedado y supondría desde luego una violación al debido proceso, fuera de que la derogación que plantea el cargo no es clara.

(…) De otra parte, se advierte que ha dicho la Corporación que no es cierto que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 haya derogado el Decreto 2822 de 1991, como lo pregona el recurrente, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de entrada en vigencia del decreto y a disponer que la misma “sustituye e incorpora” otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa en la forma que lo entiende el censor pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes, que sean contrarios a la nueva regulación, sufran el efecto derogatorio, las otras, que se avienen a ésta, más bien se entienden incorporadas a ella, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886, como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen, y justamente en desarrollo de esas facultades fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001 el cual, dicho sea de paso, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que el recurrente proclama.

Por lo discurrido, los cargos no prosperan”. (Sentencia radicado 30812). Como lo argumentos expuestos en la aludida sentencia resultan aplicables a los planteamientos del censor, es suficiente remitirse a ellos para desestimar los tres primeras acusaciones, pues los cargos segundo y tercero vienen formulados por la vía directa, el uno denunciando la sentencia por la aplicación indebida de la ley y el otro por su interpretación errónea, persiguen el mismo objetivo y se basan en argumentos jurídicos similares al que se considera infundado.

CUARTO CARGO Denuncia la sentencia acusada “…por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto ley 3135 de 1968, con relación a los artículos: 1° del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 467, 468, 476 y 492 del CST y de la Seguridad Social, 797 de 1949, artículo 4 de la ley 4ª de 1976, artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 16 Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del ISS, artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, artículo 45 Estatutos del BCH, artículo 16, 30 a 33, 16, 48, 49 del Decreto 2127 de 1945, artículo 464 del Decreto 410 de 1971, 77 del CPC, artículo 19 de la ley 45 de 1990, artículos 19 y 20 del Decreto 13 de 197, artículo 150-10 de CP, artículo 210 de misma superior, art. 1740, 1742, Artículo 107 del CSTSS, 1502, 1508, 1515 del CC, artículo 14 del CC y artículo 87 de la ley 489 de 1998, Art. 2°, 17, 49 de la ley 6 de 1945, 2.4.3.1.3 de Decreto 1730 de 1991, 1602 CC”.

Dice que el Tribunal incurrió en número plural de errores de hecho manifiestos relacionados con la composición del capital accionario del Banco, la calidad de trabajador privado del demandante y la naturaleza jurídica del Banco. También, que el Tribunal no dio por demostrado que para la terminación del contrato el Banco obró con dolo en la pensión vitalicia; no dio por demostrado el salario base de liquidación para la primera mesada pensional, que ha debido ser el mayor salario que refleja el documento del folio 194; y que no dio por demostrado que el Banco despidió al demandante el 26 de enero de 2001 y por ello es beneficiario de una pensión vitalicia de trabajador oficial.

Después de desarrollar la demostración de los primeros errores de hecho que tocan los temas relacionados con la naturaleza jurídica del Banco y la naturaleza jurídica del vínculo contractual, con similares argumentos a los del primer cargo, el recurrente dice, entre los folios 26 y 27 del cuaderno de la Corte que la pensión del Reglamento Interno de Trabajo es vitalicia; que hubo error al adoptar como base salarial para la pensión la suma de $757.174.89 cuando ha debido serlo de $1.298.160.90; que ese error demuestra la actuación dolosa del Banco y el derecho del demandante a los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993; y luego el recurrente nuevamente recaba sobre los argumentos relacionados con la naturaleza jurídica de la entidad demandada, sobre la naturaleza jurídica del vínculo contractual y en relación con el carácter vitalicio de la pensión y su compatibilidad con la pensión de vejez a cargo del Seguro Social.

El cargo termina señalando las pruebas que a juicio del impugnador fueron erróneamente apreciadas y dejadas de apreciar por el Tribunal y con un breve planteamiento para que sea tenido en cuenta en sede de instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya se dijo al dar respuesta al primer cargo, que el Tribunal no desconoció que el banco demandado tenía la condición de sociedad de economía mixta a la cual se le aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, para cuando esa entidad fue liquidada y para el 31 de enero de 2001, sólo que consideró, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, que los servidores de esa empresa continuaron con el régimen que tenían para la data en que FOGAFIN adquirió acciones y con ello se mudó la composición accionaria, esto es, un régimen de derecho privado.

Por esa razón no se le puede atribuir un desacierto si no hizo mención del contenido del documento de folio 366, pues si bien de allí se desprende que al cierre contable del 31 de enero de 2001 la participación estatal en la conformación accionaria del Banco Central Hipotecario era de más del 90%, por lo que debía aplicársele el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ese hecho, según se vio, no lo desconoció el fallador.

Por otra parte, en relación con la cuantía de la pensión que el Banco le reconoció al demandante con base en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo dijo el Tribunal: “Despejado tal aspecto y en punto a la PENSION VITALICIA pactada en el artículo 94 del Reglamento, advierte la Sala que el demandante viene gozando de la misma desde el momento del retiro, tal como se desprende de las documentales de folios 217 a 247.

Como la suplica se contrajo a la obtención de la citada pensión lo que efectivamente tuvo ocurrencia con anterioridad a la demanda, obvio es colegir en la absolución que atinadamente dedujo el A quo. Los fundamentos del recurrente en lo que tiene que ver con la forma de liquidación de la prestación no fueron irrogados en la oportunidad correspondiente esto es, en la demandada cuyos sustentos facticos no relacionan expresamente las motivaciones de esta estirpe que con ocasión del recurso invoca el demandante, por ello no es dable el referirse la Sala a tales aspectos que comportan un pronunciamiento ultra petita, facultad de la que no goza el fallador de segunda instancia. En dichas condiciones se confirmara la sentencia impugnada en este aspecto”.

De acuerdo con lo anterior es claro que la razón por la cual el juez de segundo grado no consideró procedente reajustar la pensión del Reglamento fue que la demanda inicial del proceso no planteó ese concreto tema. Y este supuesto de hecho no fue impugnado por el recurrente. La demanda inicial tampoco planteó el tema de la compatibilidad de esa pensión del reglamento con la pensión de vejez, de manera que su presentación en casación más que constituir un hecho nuevo es una petición nueva, en todo caso, inadmisible en este recurso.

Y los demás planteamientos del cargo, que involucran además cuestiones jurídicas, fueron resueltos al estudiar el primer ataque, como quedó visto. En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de junio de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió JOSÉ OTONIEL SOTO LÓPEZ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, BCH en liquidación. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 21