CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 República de Colombia Expediente 30780 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 30780 Acta No. 027 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIELA FERNANDEZ NIÑO contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCALES.

I.

ANTECEDENTES MARIELA FERNANDEZ NIÑO instauró demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fuera condenado a reliquidarle, debidamente indexada, la pensión por vejez en cuantía de $1.117.000, a partir del 1º de julio de 1997, teniendo en cuenta como I.B.L. los últimos 39 meses de cotización; y a los aumentos anuales de conformidad con la ley.

Fundó sus pretensiones en que le solicitó al demandado el reconocimiento y pago de la pensión por vejez, entidad que mediante Resolución 000638 de 6 de diciembre de 2000 resolvió “aumentar el número de semanas cotizadas de 1098 a 1119 y reliquidó la pensión además,; y continuó aplicando el promedio de los ingresos base de cotización de los últimos 10 años, debiendo haberlo hecho con base en los últimos 39 meses, que era el tiempo que le faltaba para cumplir su edad de jubilación al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, tal como lo ordena esta misma disposición para el caso que no ocupa (artículo 36)” (folio 111, cuaderno 1).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica (folio 122, cuaderno 1). Mediante fallo de 15 de abril de 2005 (folios 296 a 308, cuaderno 1), el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al I.S.S. a reconocerle y pagarle a la actora la pensión de vejez a partir del 1º de julio de 1997, en cuantía de $905.087.76; lo absolvió de las restantes súplicas; y le impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 324 a 330, cuaderno 1), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del A quo y, su lugar, absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante.

En lo que concierne al recurso extraordinario el juez colegiado, asentó que “Ciertamente la actora del juicio se hace acreedora a la aplicación del régimen de transición, por cuanto para el 1º de abril de 1994, data de vigencia del régimen de pensiones cumplía con los presupuestos allí contenidos, esto es, la edad de 35 años o un tiempo de servicios de 15 años o más, sin embargo ello en manera alguna significa, en las condiciones laborales de la actora del juicio, que el régimen pensional a ella aplicable sea el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990 por cuanto indudablemente no reúne los requisitos para ello, específicamente el tiempo de servicios en el sector particular: 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas.

No se puede en este evento, cuando no se reúnen los presupuestos legales para la adquisición del derecho, so pretexto de la aplicación del régimen de transición, tomar lo favorable de tal normativa – monto pensional- y aplicar para obtener el ingreso base el inciso 3º del artículo 36” (folio 328, cuaderno 2). Posteriormente, el juez de apelación indicó que “tampoco hay lugar a la aplicación de la denominada PENSIÓN POR APORTES de la ley 71 de 1988 por cuanto no todos los tiempos laborados en el sector oficial corresponden a entidades aportantes a las cajas de previsión del orden nacional o municipal, verbigracia el periodo servido al Ministerio de Defensa (Decreto Reglamentario 2709/94, artículo 5º)” (ibídem).

Luego sostuvo el juzgador que “la entidad de seguridad social aplicó la normativa contenida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagratorio de la pensión de vejez cuyos requisitos evidentemente cumple la demandante, amén de que el parágrafo primero señala que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere la disposición (1000) se tendrá en cuenta entre otros el tiempo de servicios como servidores públicos remunerados, como evidentemente lo cumplió el seguro Social al tener en cuenta todos los tiempos para el reconocimiento de la prestación, cuyo monto equivale al 69% dado el número de semanas cotizadas superiores a las primeras 1000.

Para obtener el IBL aplicó el artículo 21 de la memorada ley, tomando el promedio de las salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (ver folios 162 a 163 que contiene la historia de los ingresos base de cotización hasta junio 30 de 1997), pese a que se observa un incremento exagerado desde junio 30 de 1995 cuando el salario base de cotización de $352.000 pasó a $1.000.000, luego a $1.200.000, $1.400.000, $1.862.000, $1970.000 y finalmente $2.300.000.

El seguro tuvo en cuenta, como ya tuvimos ocasión de señalarlo, todas estas cotizaciones, para obtener una mesada de $444.492 a partir de julio 1º de 1997, que era la que legalmente corresponda. Así las cosas encuentra la Sala que la normatividad aplicada por el Seguro Social es la que se imponía al caso aquí planteado” (folios 326 y 327, cuaderno 1).

III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 12, cuaderno 2), que fue objeto de réplica (folios 32 a 35, ibídem), la demandante recurrente le pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en instancia confirmar la dictada por el juzgado (folio 8, cuaderno 2). Con tal propósito, le formula dos cargos, el primero por aplicación indebida y el segundo por interpretación errónea, que la Corte estudiará conjuntamente dado la identidad de la vía seleccionada, de la ideología de los argumentos y de las normas acusadas.

PRIMER CARGO Atribuye a la sentencia infringir directamente los artículos 36, inciso 3º y 33 de la Ley 100 de 1993, 2º y 3º del Decreto 813 de 1994, 1º del Decreto 758 de 1990 y 20 del Acuerdo 049 de 1990. La censura después de copiar los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que “conforme a esta última disposición legal es perfectamente claro que para liquidar la pensión de vejez a las personas referidas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993(…) -como la accionante a quien le faltaban 39 meses para cumplir los 55 años -, el ingreso base debe, vale decir 39 meses y no ningún otro promedio” (folio 10, cuaderno 2).

Aduce que “durante el lapso de treinta y nueve meses que le faltaban a la demandante para cumplir el requisito de edad (55 años) para adquirir el derecho a la pensión, cotizó o efectuó cotizaciones que el I.S.S. recibió y aceptó de conformidad, sin la más mínima objeción ni al momento ni después de recibirlas, un total de cuarenta y tres millones quinientos setenta y ocho mil trescientos pesos ($43.578.300.00), que le representan un ingreso promedio mensual de $1.117.392.30 que le aseguran una mesada pensional de $905.087.76 a partir de julio de 1997 conforme al porcentaje (81%) que indica la tabla correspondiente del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que era el régimen el cual estaba afiliada antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

El I.S.S. solo le liquidó en definitiva $444.492.00 como valor de la primera mesada, habiendo una diferencia de $460.595.76” (folio 10, cuaderno 2). SEGUNDO CARGO El ataque lo propone por la vía directa en la modalidad de “interpretación errónea” de similares preceptos y fundamentos expuestos en el precedente cargo. LA REPLICA Confuta el cargo arguyendo que “no se puede abordar un punto de derecho, cuando los hechos que se presentan como incontrovertidos, no lo son, pues aquí resulta claro que el I.S.S., le reconoció la pensión con fundamento en el artículo 33 de la ley 100 de 1993 y no con base en el acuerdo 049 de 1990, como lo señala el censor al pretender que se le aplique el 81% del I.B.L”.

Para el opositor “es cierto que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, la actora se hizo acreedora al régimen de transición en virtud del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que establece la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de al pensión, será el establecido en el régimen anterior, que en principio sería el acuerdo 049 de 1990, pero como éste, en manera alguna establece que para poder computar el tiempo exigido en el mismo, se puede sumar el tiempo servido en el sector público y privado, se acudió al artículo 33 de la ley 100 de 1993 para concederle el derecho y si ello es así, no hay discusión que debe ser la ley 100 de 1993 la que regula en un todo el I.B.L., (artículo 21) y el monto del mismo, (artículo 34) y esa es la razón esencial por la cual el Tribunal con mucho acierto, concluyó que el fallador de primer grado se había equivocado al ordenar la reliquidación pensional en valor de $905.087.76 que es el 81% de $1.117.392.30” (folio 34, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía directa seleccionada por la casacionista no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos: (i) que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que no acreditó las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión por vejez;

(iii) que tampoco demostró tener derecho a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988; y (iv) que el Instituto de Seguro Social le reconoció pensión por vejez a la luz de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para lo cual tuvo como ingreso base de liquidación lo instituido en el artículo 21 ibídem. Como se dijo al historiar el proceso, el juez colegiado para revocar la condena dispuesta por el a quo y, en su lugar, absolver al Instituto demandado asentó: 1) que “Ciertamente la actora del juicio se hace acreedora a la aplicación del régimen de transición, por cuanto para el 1º de abril de 1994, data de vigencia del régimen de pensiones cumplía con los presupuestos allí contenidos, esto es, la edad de 35 años o un tiempo de servicios de 15 años a más, sin embargo ello en manera alguna significa, en las condiciones laborales de la actora del juicio, que el régimen pensional a ella aplicable sea el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990 por cuanto indudablemente no reúne los requisitos para ello, específicamente el tiempo de servicios en el sector particular: 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas.

No se puede en este evento, cuando no se reúnen los presupuestos legales para la adquisición del derecho, so pretexto de la aplicación del régimen de transición, tomar lo favorable de tal normativa – monto pensional- y aplicar para obtener el ingreso base el inciso 3º del artículo 36” (folio 328, cuaderno 2); 2) que “tampoco hay lugar a la aplicación de la denominada PENSIÓN POR APORTES de la ley 71 de 1988 por cuanto no todos los tiempos laborados en el sector oficial corresponden a entidades aportantes a las cajas de previsión del orden nacional o municipal, verbigracia el periodo servido al Ministerio de Defensa (Decreto Reglamentario 2709/94, artículo 5º)” (ibídem); y 3) que “la entidad de seguridad social aplicó la normativa contenida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagratorio de la pensión de vejez cuyos requisitos evidentemente cumple la demandante, amén de que el parágrafo primero señala que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere la disposición (1000) se tendrá en cuenta entre otros el tiempo de servicios como servidores públicos remunerados, como evidentemente lo cumplió el seguro Social al tener en cuenta todos los tiempos para el reconocimiento de la prestación, cuyo monto equivale al 69% dado el número de semanas cotizadas superiores a las primeras 1000. para obtener el IBL aplicó el artículo 21 de la memorada ley, tomando el promedio de las salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (ver folios 162 a 163 que contiene la historia de los ingresos base de cotización hasta junio 30 de 1997), pese a que se observa un incremento exagerado desde junio 30 de 1995 cuando el salario base de cotización de $352.000 pasó a $1.000.000, luego a $1.200.000, $1.400.000, $1.862.000, $1970.000 y finalmente $2.300.000.

El seguro tuvo en cuenta, como ya tuvimos ocasión de señalarlo, todas estas cotizaciones, para obtener una mesada de $444.492 a partir de julio 1º de 1997, que era la que legalmente corresponda. Así las cosas encuentra la Sala que la normatividad aplicada por el Seguro Social es la que se imponía al caso aquí planteado” (folios 326 y 327, cuaderno 1).

Pues bien, comienza la Corte por advertir que, como con acierto lo destaca la réplica, la censura no cuestiona los verdaderos argumentos en que se apoyó el ad quem para revocar la decisión de primer grado, dado que, como surge del resumen que se hizo de la providencia impugnada, el juzgador concluyó que la pensión que en otrora le reconociera el Instituto de Seguros Social a la actora fue con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, la norma que regula el ingreso base de liquidación es el artículo 21 de dicha ley de seguridad social, planteamientos que, se insiste, no son discutidos en el cargo.

Por el contrario, el ataque parte de un supuesto no acreditado por el Tribunal, cual es, que las normas que gobiernan el asunto bajo examen son los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Lo anterior por cuanto en puridad el Tribunal lo que en rigor sostuvo es que si bien a la actora la cobijaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no le era dable reconocerle la pensión por vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por la potísima razón de que no se acreditó las semanas mínimas que exige dicha regulación. Luego, era deber de la censura controvertir dicha inferencia y no lo hizo.

Pero aún más, tampoco podía rebatirla por el sendero de puro de derecho. Al dejar libre de reparos esos fundamentos, fuerza concluir que se mantienen ellos como soportes del fallo impugnado, por cuanto que, como lo ha explicado esta Corporación, cuando la decisión judicial atacada en casación se funda en varios argumentos, como aquí acontece, para obtener su quebrantamiento debe el recurrente controvertirlos todos, porque si se deja alguno de ellos libre de cuestionamiento, seguirá apoyando la decisión, aun en el evento de que los reparos que se formulen respecto de los restantes resulten acertados.

Con todo, se impone precisar que si en sentir del juez de la alzada la pensión que le fue reconocida a la actora tuvo como basamento el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se determina a la luz de lo estatuido en el artículo 21 y no el 36 íbídem, habida consideración de que esta pensión no hace parte del régimen de transición. Siendo consecuentes con lo discurrido, los cargos no tienen vocación de salir triunfantes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por MARIELA FERNANDEZ NIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la recurrente, por cuanto hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria