CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 30770 ó LUIS CARLOS PÉREZ DAVID República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 CASACIÓN 30770 ó LUIS CARLOS PÉREZ DAVID República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 30770 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.348 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, contra la sentencia de 30 de julio de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Apartadó, por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con Diana Vanesa Avendaño Monsalve, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue tomado por los juzgadores de la siguiente forma: “El 31 de octubre de 2007, la policía judicial previa orden de allanamiento y registro expedida por la Señora Fiscal Seccional de Apartadó al inmueble de la carrera 99 con contadores N° 398000 y 398050, que tenía la nomenclatura de catastro carrera 99 N° 99-28 del barrio Fundadores de Apartadó, segundo piso, realizó la diligencia de allanamiento y registro al mencionado inmueble, ingresó la policía judicial al inmueble, el señor Luis Carlos Pérez David al ver a los policías en el interior del inmueble, cogió una bolsa negra que se encontraba sobre la mesa del comedor y la lanzó a la calle, bolsa que fue encontrada por los agentes policiales determinando que contenía basuco, en la escalera se halló una bolsa que lanzaron desde el interior y en la misma había 22 papeletas de sustancia estupefaciente, el mencionado señor Luis Carlos Pérez David, cuando se registra el cuarto que ocupa el N° 2, lanzó una bolsa por la ventana de esta habitación al techo colindante, que al ser recogida contenía base de coca, en el cuarto que se denominará el N° 1 ocupado por Diana Vanesa Avendaño, se encontró sustancia estupefaciente que resultó ser base de coca y por la ventana ubicada frente a la habitación N° 1 se deshicieron de una bolsa que cayó al techo vecino y que contenía marihuana.

La señora Orfenida Patricia Posada se encontró dentro del inmueble sin que se pudiera establecer si tenía participación en la (sic) conductas punibles formuladas por la Fiscalía. La sustancia encontrada por la policía judicial en la diligencia de allanamiento y registro, dio un resultado de 91.3 gramos de basuco y 212,5 gramos netos de sustancia vegetal para canabis.

Fueron capturados en flagrancia, actuando como coautores Luis Carlos Pérez David y Diana Vanesa Avendaño Monsalve, sin que se pudiera probar la participación de Orfenida Patricia Posada en la comisión de las conductas enjuiciadas de Tráfico, fabricación o Porte de estupefacientes del art. 376 del C.P. inciso segundo, en concurso con destinación ilícita de mueble o inmueble del art. 377 del C.P.”.

El 1° noviembre de 2007 ante el Juez Tercero Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Apartadó (Antioquia) se realizó audiencia preliminar en la cual se legalizó la orden de allanamiento, la captura de LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, Diana Vanesa Avendaño Monsalve y Orfenida Patricia Posada, así como la incautación de la sustancia estupefaciente hallada.

El ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del concurso de delitos de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles previstos en los artículos 376 inciso 2° y 377 del Código Penal, a la vez pidió les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. Los procesados no se allanaron a la imputación y el juez accedió a la medida cautelar de carácter personal solicitada.

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Apartadó mediante decisión de 20 de diciembre de 2007 le concedió la detención domiciliaria a LUIS CARLOS PÉREZ DAVID por superar los 65 años de edad. Presentado por la Fiscalía el escrito de acusación el 30 de noviembre de 2007 por los mismos ilícitos, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Apartadó se realizó la respetiva audiencia de formulación de acusación. Surtidas en el citado despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, mediante fallo de 31 de marzo de 2008 condenó a LUIS CARLOS PÉREZ DAVID y Diana Vanesa Avendaño Monsalve como coautores del concurso delictual de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles, a las penas principales de nueve (9) años de prisión y multa de un mil trescientos treinta y tres con treinta y tres (1.333.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena aflictiva de libertad, negándoles el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En la misma decisión se absolvió a Orfenida Patricia Posada de tales ilícitos. Impugnada la decisión por los defensores de ambos condenados, el Tribunal Superior de Antioquia por fallo de 30 de julio de 2008 confirmó íntegramente la decisión de primer grado, día en el cual le dio lectura al mismo. Contra el fallo de segunda instancia el defensor de LUIS CARLOS PÉREZ DAVID interpuso recurso de casación allegando en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 la respetiva demanda, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA El defensor formula un cargo al amparo de la causal prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por “Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.” Pone de presente que la oposición de la defensa a la decisión del juez en la audiencia de juicio oral de admitir como prueba el informe de policía judicial relacionado con las diligencias de registro y allanamiento (evidencia 12), basada en que no era el momento procesal para aducir el documento y porque al carecer de la firma de su autor se constituía en un documento anónimo, fue truncada judicialmente al negar por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos contra tal determinación al argumentar que: i) el principio de concentración prohibía su admisión y ii) no se permitiría la suspensión del juicio.

También señala, que fue negada la nulidad solicitada por no dar trámite a tales recursos, así como la apelación y el recurso de queja o de hecho que también formuló contra esa decisión basándose el juez en que con ellos se pretendía dilatar y suspender el proceso. Para el censor, la actitud asumida por el juez, además de usurpar funciones jurisdiccionales, pues le correspondía al superior resolver el recurso de apelación y decidir si por analogía del procedimiento civil era viable el recurso de queja al no estar contemplado en la Ley 906 de 2004, desconoció el principio de la doble instancia, el debido proceso y el derecho de defensa.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo y dictar el que en derecho corresponda o en subsidio declarar la nulidad desde la audiencia de juicio oral. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. Así, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico del recurso acreditando la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales y adquiriendo prevalencia los fines del recurso, con la consecuente admisión del libelo.

Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir que si bien el censor opta por denunciar una irregularidad que en su sentir constituye en un vicio de estructura y de garantía al afectar las bases procesales y el derecho de defensa, lo exiguo de su planteamiento y la falta de demostración de la incidencia del yerro en el fallo, le resta al reparo la idoneidad necesaria para su admisión. En efecto, la Corte ha enfatizado, respecto de la causal segunda de casación contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el cumplimiento por parte del demandante de los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, ante lo cual además de advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, debe también acreditar la trascendencia desfavorable de la anomalía en el fallo para demostrar que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación procesal, aspectos desdeñados en este caso por el defensor al punto que no dedica espacio a denotar la forma como la negativa del juez a tramitar los recursos y la nulidad interpuestos contra la decisión de admitir una prueba aportada por la Fiscalía en la audiencia de juicio oral incidió de manera desfavorable para los intereses de su asistido, a fin de acreditar que de no haber ocurrido necesariamente el fallo habría sido diverso.

Como el tema planteado por el censor tiene que ver con la aducción extemporánea de una prueba en el juicio oral por parte de la Fiscalía, específicamente el informe policial de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Carrera 99 N° 99-28 del barrio Fundadores de Apartadó, vale la pena recordar que en el trámite propio del sistema penal acusatorio en el ámbito probatorio son conocidas las etapas de descubrimiento, producción y aducción, así como su correspondiente valoración. En la primera fase, que interesa para los efectos del estudio de la demanda, respecto de los elementos materiales probatorios y evidencia física la presentación del escrito de acusación por parte del fiscal es el momento propicio para tal descubrimiento probatorio, así como también lo constituye la formulación oral de acusación en la audiencia de esa especie, pues a instancia de la defensa el juez de conocimiento puede pedir a la Fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, o viceversa, esto es, la Fiscalía instar a la defensa la entrega de copias de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.

Así mismo, tal descubrimiento se da en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo normado en el artículo 356 de la citada ley el juez de conocimiento dispondrá: “ Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física ” y “ Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público. ” Pero a su vez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 344 del mismo ordenamiento eventualmente “si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.” Pese a lo anterior, refulge la presentación sofística de la actuación procesal por parte del demandante, porque tanto la orden de allanamiento y registro emitida por la Fiscal Seccional de Apartadó al inmueble, así como el acta del registro y allanamiento cumplido el 31 de octubre de 2007 y principalmente el informe del funcionario policial en relación con tales diligencias, no sólo fueron mencionados en el escrito de acusación cuando respecto de los documentos por aducir se anotó: “ INFORME DE POLICÍA JUDICIAL SOBRE ALLANAMIENTOS … ACTA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO DONDE SE INCAUTÓ SUSTANCIAS –sic- ORDEN DE ALLANAMIENTO…” (Subrayas ajenas al texto), sino que en la respectiva audiencia de formulación de acusación, cumplida el 18 de diciembre de 2007, la Fiscal dio cuenta que tales documentos los haría valer en el juicio.

Así mismo, en la audiencia preparatoria llevada a cabo el 15 de enero de 2008 se dio el descubrimiento probatorio de la orden de registro y allanamiento, acta de registro y allanamiento, informe de policía judicial de tales diligencias y el informe de captura en flagrancia, entre otros. Fue en la audiencia de juicio oral, en desarrollo del interrogatorio realizado al investigador Ángel Díaz Castro, cuando la Fiscalía se refería a la evidencia N° 13 contentiva de los documentos relacionados con la captura en flagrancia y acta de derechos de los capturados, al concedérsele el uso de la palabra al defensor de PÉREZ DAVID se opuso a la precedente evidencia (N° 12°) respecto del informe policivo de registro y allanamiento por carecer de la firma de su signatario y porque no era el momento procesal para aportarlo, a lo cual el juez le aclaró que tal documento, al igual que la orden de registro y allanamiento habían sido tenidos en cuenta desde la legalización de la captura, al punto que soportaron la formulación de imputación y de acusación, además, la Fiscalía había solicitado su aducción como evidencias probatorias en la audiencia prepataroria, agregando que lo relacionado con la falta de la firma en el informe era un aspecto referente a la validez del medio de prueba y no con su pertinencia. El defensor mostró su inconformidad contra la decisión de admitir tal documento indicando que instauraba los recursos de reposición y apelación, pero el juez al estimar que no se trataba de una prueba ilícita sino de temas relacionados con su valoración, concluyó que no era procedente la impugnación porque podría ser dilatoria.

Continuando con la práctica del testimonio, cuando se le concedió la palabra para el interrogatorio redirecto el defensor insistió al solicitar la nulidad de la negativa del juez de tramitar las impugnaciones, y el juez indicó que la misma no procedía. A lo anterior, el profesional interpuso recurso de apelación, también negado por el funcionario judicial al resaltar lo inoportuno de tal planteamiento y que la audiencia de juicio oral debía ser continua: “se iría a pique toda la audiencia simplemente por una discrepancia en un criterio jurídico que tiene otras soluciones, otras viabilidades como es la decisión del suscrito al momento de dictar sentencia que no es otra sino de esclarecer el valor probatorio de ese informe policivo y esa decisión no es de tal gravedad, no es de tal magnitud que vulnere las estructuras del proceso.” También al recurso de queja elevado por el defensor, el juez indicó su impertinencia al no estar contemplado en la Ley 906 de 2004.

Con base en el anterior recuento procesal sería el caso analizar la negativa del juez a la postura del defensor si no fuera porque carece de toda trascendencia por cuanto el aludido informe de policía judicial respecto de las diligencias de registro y allanamiento cumplidas el 31 de octubre de 2007 al inmueble de la carrera 99 N° 99-28 del barrio Fundadores de Apartadó expresamente no fue tenido en cuenta por el juzgador en el fallo por carecer de la firma de su autor y porque tal documento no fue utilizado como medio de confrontación probatoria de los testimonios de los agentes de policía judicial: “…en el caso presente el Juzgado atiende para su valoración los testimonios de los agentes que participaron en el allanamiento y registro y captura de los acusados para establecer como realmente aconteció este, sin tener en cuenta el informe policivo no solo porque no fue utilizado para impugnar la credibilidad del testigo, sino también por carecer de firma que le de validez a dicho documento.

Sin que esto signifique que se vulnere el debido proceso, por cuanto el medio para establecer el convencimiento judicial son los testimonios debatidos en el juicio oral. En otras palabras, el juzgado no tiene en cuenta sustancialmente el contenido de los informes policivo -sic- de allanamiento y registro y captura en flagrancia como prueba sustancial ni como instrumento probatorio porque no fue utilizado para impugnar la credibilidad de los testigos.

“De otra manera dicha –sic-. Lo que contienen esos documentos no vale por lo narrado en su interior, sino por lo que de ello testifique su autor: la valoración de sus alcances no se circunscribe a su contenido sino a la credibilidad que merece quien los crea.” Como fue excluido de valoración el documento, pierde todo sustento la crítica del libelista, en consecuencia, se concluye que el libelo no será admitido.

Finalmente, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado LUIS CARLOS PÉREZ DAVID o de la enjuiciada no recurrente Diana Vanesa Avendaño Monsalve, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para motivar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado LUIS CARLOS PÉREZ DAVID, por las razones anotada en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 231 a 237 cuaderno N° 2 � Folio 26 cuaderno N° 1 � C.D “formulación de acusación” 0504560032420078006800 record 26:04 � C.D. “Audiencia preparatoria” 05045600032420088006800 record 06:28 y 08:08 � Folio 280 y 281 cuaderno N° 2 � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322