wwwwwwww Casación 30768 P/. Greg Ramiris Britton Livingston República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 30768 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 182 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Greg Ramiris Britton Livingston contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de San Andrés Isla el 28 de mayo de 2008, que al revocar la decisión absolutoria en primera instancia emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa Isla, condenó a este procesado -junto con O’Neil Britton Pacheco y Norman Mc’rae Pomare- a la pena principal de 88 meses de prisión, multa de 6.000 s.m.l.m, como responsable del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE A través del informe del DAS Seccional San Andrés Islas No.19510 del primero de marzo de 2004, se conoció que mediante llamadas telefónicas anónimas, fueron enteradas las autoridades sobre el funcionamiento de una red internacional dedicada al tráfico de estupefacientes, insumos y armas, que operaba desde la Isla y desde el interior del país. Con base en el mismo se adelantaron diversas interceptaciones telefónicas que condujeron a múltiples operativos de allanamiento, registro e inmovilización de motonaves y la consiguiente incautación de diversas sumas de dinero en dólares, galones de gasolina y cocaína.

Entre las personas que se señalaron como integrantes de la organización delictiva fue capturado Greg Ramiris Britton Livingston. Con base en el destacado informe, dispuso la Fiscalía apertura de investigación previa el 3 de marzo postrer (fl.5) y a partir del día 8 siguiente la interceptación de diversos abonados telefónicos (fl.12 y ss), aportándose en informe No. 53620 del 8 de abril en 8 casetes las conversaciones registradas y las eventuales interpretaciones que correspondían a las mismas acorde con las labores de inteligencia cumplidas, dado el lenguaje cifrado que las caracterizaba (fl.209 y ss).

La totalidad del Cuaderno No. 2 contiene las interceptaciones telefónicas, transliteraciones y su consiguiente equivalente en el estudio realizado. El 5 de septiembre de 2005 se dispuso apertura instructiva por parte de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados (fl. 189 C.3) y ordenó la vinculación mediante indagatoria, entre otros, de O’Neil Britton Pacheco, Norman Mc’rae Pomare y Greg Ramiris Britton Livingston, diligencias al cabo de las cuales les fueron tomados cotejos de voz (fls. 253, 264 y 282 c.3).

El 30 de septiembre de 2005 se resolvió su situación jurídica imponiéndoseles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de concierto para delinquir (fl.56 c.4). Escuchados los testimonios de los agentes del DAS Johan Alejandro Garzón Bobadilla (fl.189 c.4), Herney Alexander Montenegro Ossa (fl.228 c.4) y John Freddy Parada Linares (fl.231 c.4), se aportó al proceso la prueba especto-gráfica de las diversas conversaciones grabadas arrojando como resultado la plena identificación de los interlocutores y de la participación que en las mismas tenían, pese a su negativa absoluta, los incriminados (fl 234, 258, 275 y ss c.4).

El 28 de julio de 2006 se dispuso el cierre instructivo (fl.235 c.6), emitiéndose en contra de los imputados resolución acusatoria por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico el 6 de septiembre posterior (fl.57 c.7). Una vez ejecutoriado esta decisión, se rituó la fase del juicio y profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente glosados.

DEMANDA Un cargo es postulado por el procurador judicial del procesado Greg Ramiris Britton Livingston contra la sentencia impugnada, imputándole quebranto indirecto de la ley sustancial derivado de error de hecho por falso juicio de existencia “en la modalidad de suposición probatoria”, en la determinación de la existencia del punible de concierto para delinquir.

Asegura el actor haber vulnerado el fallo el principio de necesidad de la prueba, toda vez que los casetes contentivos de las llamadas interceptadas no estuvieron a disposición de la defensa ni del juez de primera instancia en el juicio -pues sólo llegaron al mismo después de culminada la audiencia pública-, de donde no le resultaba “ni lógica ni jurídicamente proferir sentencia con base en ellas”, pues hacerlo “sería ceder su responsabilidad de juzgador al DAS o a la Fiscalía, o a los peritos, como pretende la sentencia acusada, razón por la que considero que el Tribunal ha incurrido en error de hecho por falso juicios de existencia en su modalidad de suposición probatoria”.

Solicita, así, se case la sentencia demandada. CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO DELEGADO EN LO PENAL Observa el Ministerio Público, que el error de hecho por suposición de prueba implica, según doctrina antigua, demostrar no sólo que la prueba fue inventada o imaginada, sino que de no haberse considerado la decisión habría sido distinta. Para el Delegado, es claro que los casetes y CD’s que contenían las interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalía no fueron inicialmente remitidos ante los jueces del circuito el 22 de enero de 2007 y que sólo arribaron el 3 de julio de ese año, es decir, cuando había culminado la audiencia pública, circunstancia que determinó la absolución de los procesados en primera instancia. Para el Procurador, el material probatorio sí obraba en el proceso, por lo que mal se hace sosteniendo lo contrario, pues se conocía sobre su contenido, a tal punto que fue puesto en conocimiento de los imputados y del dictamen pericial se dio traslado a los diversos sujetos procesales, razón suficiente para rechazar el error acusado.

Al margen de ello, para el Delegado concurriría motivo que oficiosamente lo conduce a sugerir se case el fallo por violación indirecta de la ley sustancial pero derivado de falso raciocinio, pues desde su margen un análisis del caudal probatorio allegado de acuerdo con la sana crítica conduciría a considerar que no existe certeza para condenar a los procesados.

A espacio y bajo esta premisa, asegura que, según su criterio, de las transliteraciones recogidas, entre otros a “Alias Greg” y “Alias Pacheco”, sólo aparece la voz de uno de los partícipes, lo cual, dice, no permite sostener la existencia de un pacto de asociación delictiva, aspectos que en el caso concreto lo conducen a considerar la presencia de dudas que deberían favorecer a los inculpados.

Así, respecto de Pacheco Britton, si bien aparecen frases que no se compadecen con la actividad de sastre que dijo desempeñar, tampoco permiten concluir en dicha asociación. Consideración que dice cabe respecto de Greg Ramiris Britton y Pomare Powell, más aún respecto de éste, dado que aun cuando aparece ligado a otros eventos en que se incautaron miles de dólares tampoco media prueba del concierto imputado.

Aun cuando es un hecho el conocimiento que los tres imputados tenían con diversas personas mencionadas en los informes policiales, asegura esto no impide desconocer que convivían en una isla y en sectores comunes, todo lo cual le conduce a sostener no desvirtuada la presunción de inocencia y consiguientemente que se debe absolver a los procesados.

CONSIDERACIONES 1. Siendo el contenido y alcance de la impugnación casacional en el único cargo propuesto, la afirmada concurrencia de error de hecho por suposición probatoria, es bien sabido que esta clase de defecto fáctico se ha caracterizado en la especie del quebranto indirecto de la ley sustancial a que se llega a través de defectos de apreciación en el análisis de las pruebas, por suponer o inventarse el sentenciador un elemento materialmente inexistente, en forma tal que del mismo depende el sentido de la decisión adoptada. 2.

Se trata, por tanto, de aquella hipótesis en virtud de la cual el juez al momento de fallar, estructura su decisión en una o varias pruebas sobre cuya existencia no conoce el proceso. El error, por ende, emerge de la propia materialidad del medio, pues desde luego carece de cualquier fundamento que una sentencia no se base en aquellos elementos de comprobación regular y debidamente allegados al expediente. 3.

El defecto de apreciación lo fundó el demandante en la consideración de no haber contado el juez a quo con los cartuchos contentivos de los casetes y CD’S de las interceptaciones telefónicas, habida cuenta que sólo se enviaron ante el Juez Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla después de culminado el debate oral. Del alegato básico que expresa el único cargo aducido contra la sentencia, surge con manifiesta claridad que los elementos materiales cuyo contenido probatorio se alega supuesto por el Tribunal, fue un elemento con el que -aparentemente- no habría contado el juez de primer grado -en ello radicó sin fundamento, como se verá, la absolución-, pero si el Tribunal, aspecto que enervaría como es muy claro por infundado el reproche propuesto. 4.

Por demás y dado que el contenido de los casetes y CD’S había sido transliterado y que los dictámenes de cotejos de voz también obraban en el expediente, en manera alguna podía afirmarse que tal prueba carecía de existencia, como no fuera, tal y como sucedió, confundiendo la propia materialidad de los cartuchos con la significación probatoria del medio allí expresado.

Pero al propio tiempo hay que señalar que si respecto de los referidos elementos se pretendió ejercer el derecho de contradicción -caso tampoco dado, toda vez que ningún sujeto los hizo pasibles de nuevo experticio o constatación sobre lo allí consignado, ni se solicitaron pruebas inherentes a los mismos-, entonces lo correspondiente habría sido alegar tal defecto como enervante del derecho de defensa.

Para descartar por su propia base la tacha, acierta el Procurador cuando señala que: “En el caso objeto de estudio, los elementos que contenían las grabaciones tantas veces aludidas no obstante no haber sido recibidos en el juzgado antes de terminar la audiencia pública, obraban materialmente en el proceso, y a ellas se aludió de manera expresa a lo largo de la fase instructiva.

Así las cosas, mal podría afirmarse que fueron creadas, supuestas o fruto de la invención del ad quem”. La existencia material de los casetes y CD’S, pero lo que es más importante, su contenido, no fue desconocido en el proceso. Evidencia de lo anterior, es la cita explícita que de las grabaciones se hizo en las diligencias de indagatoria Es más, el contenido de las grabaciones constituyó el elemento dubitado utilizado en los cotejos de voces que se hicieron a los procesados.

En las diligencias de toma de muestra de voz de forma manifiesta se hizo referencia a las grabaciones, se ilustró acerca de la prueba a los entonces sindicados, se procedió a la lectura de los textos extraídos de las mismas y se solicitó que éstos las repitieran en varias oportunidades. Adicionalmente del dictamen pericial se corrió traslado tanto a los procesados como a sus defensores, quienes no solicitaron ninguna ampliación, aclaración o adición”.

El cargo, por tanto, carece de cualquier fundamento. 5. Ahora bien, la Procuraduría solicitó a la Corte “de manera oficiosa” y de “conformidad con la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio”, se case el fallo. Precaviendo el carácter rogado y eminentemente dispositivo que es propio de la casación, las distintas codificaciones procesales patrias han señalado en orden a las limitaciones de este recurso extraordinario, el imperativo de que, como regla general, la Corte sólo pueda tener en cuenta las causales y los cargos expuestos en la demanda con ese específico cometido.

A propósito el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, aplicable en este caso, dispone en forma perentoria: “En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220, la Corte deberá declararla de oficio.

Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales”. Como resulta ostensible, según ya se advirtió, la demanda, las causales aducidas y los cargos formulados, constituyen por principio una camisa de fuerza en orden a los alcances que en una decisión en el fondo corresponde a la Corte adoptar como juez de casación, no solamente por las restricciones que un libelo en forma establece, sino por el carácter especialmente excepcional que infunde desbordar ese estricto marco por la propia Sala a situaciones constitutivas de quebrantos al derecho de defensa o debido proceso y/o, en todo caso, que involucren en general atentados contra las garantías fundamentales. 6.

Aún resaltando el carácter de control constitucional con el que suele identificarse la casación bajo el sistema contenido en la Ley 906 de 2004 y la consiguiente flexibilización atribuida entonces a este recurso, la Corte no desapercibe el carácter rogativo que sigue teniendo y por tanto el hecho de resultar forzoso no solamente que contra la sentencia el impugnante exponga debidamente los reproches señalando la causal o causales que le sirven de fundamento, sino que perdura el carácter esencialmente limitativo de este recurso extraordinario sin que pueda por ende, como lo dispone el artículo 184 “tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante”, sólo que los “defectos de la demanda” deben superarse en orden a preservar los fines de la casación, la fundamentación contenida en el libelo, posición procesal del impugnante e índole de la controversia propuesta. 7.

El carácter normativo de la Carta Política, cuyos preceptos, sin otra consideración pueden comportar la viabilidad y éxito del recurso extraordinario -pues ningún otro ordenamiento finalmente recoge de manera más exhaustiva en sus alcances las garantías de los sujetos procesales-, no autoriza tratándose del recurso de casación la irrupción del juez en desarrollo del mismo sin condicionamiento alguno a tal punto de imponer aún pretextando oficiosidad -en atribución por cierto excepcionalmente discernida sólo a la Corte y no al Ministerio Público- un criterio divergente de mera apreciación o valoración probatoria, dentro de los supuestos que son predicables de la causal primera en el sentido de quebranto indirecto de la ley sustancial, como no fuera malinterpretando el concepto de tutela judicial efectiva y desplazando la excepcionalidad de la intervención de la Corte hacia una ficta y por ende presuntiva implantación -contra los propios presupuestos de la ley-, de un automatizado grado de consulta inexistente. 8.

Precisamente, en este caso el Ministerio Público acude a la oficiosidad como instrumento no superador de los defectos del libelo que encuentra insoslayable, sino desbordante de ese marco y se adentra en la composición de una censura dentro de los lindes de un pretendido error de hecho por falso raciocinio en los espacios de la violación indirecta de la ley sustancial.

Como ya se advirtió, no sólo la propuesta misma de la oficiosidad resulta excediendo el propio marco señalado en la ley, en tanto es en principio además de restrictiva al pronunciamiento de la Corte, sólo procede respecto de la causal tercera casacional -nulidad-, o en aquéllas hipótesis en que sea “ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales”.

No participa de estos presupuestos el caso en cuestión -bajo un criterio divergente de valoración impropio del falso raciocinio-, pues como bien se sabe esta clase de tipología del error de hecho aceptada por la doctrina de la Sala hace un par de lustros, así como guarda distancia con aquellos casos en donde de manera manifiesta se socavan las bases del juzgamiento o las garantías procesales, impone al demandante el deber de evidenciar de qué forma y cuál de los elementos que integran el método o sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas ha sido transgredido por el juzgador, esto es, indicar el fundamento que avala el desconocimiento de las reglas propias de la lógica, la ciencia o la experiencia común de que el mismo emana, resultando absolutamente etéreo y generalizado simplemente acusar por falso raciocinio, con el confuso entendido de que dicho vicio se refleja a través de un elemental enunciado de inconformidad apreciativa de las pruebas que, si en términos generales comporta una rigurosa exigencia en su propuesta y desarrollo argumental, emerge realmente extraña -con mayor razón con falencias en el fundamento-, dentro del ámbito de los defectos graves lesivos de garantías procesales que imponen a la Corte el deber de su oficiosa corrección. La propuesta, por ende, es por completo inviable.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17