SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 30766 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 30766 Acta No. 79 Bogotá D.C, veintiséis (26) de septiembre dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MANUEL FRANCISCO GUERRERO contra la sentencia del 17 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra la sociedad BAVARIA S.A. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, Manuel Francisco Guerrero demandó a Bavaria S. A., para que fuera condenada a seguirle pagando la pensión de jubilación que le otorgó y a cancelarle indexadas y con los aumentos de ley e intereses moratorios, las mesadas pensionales desde que le suspendió el pago.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada entre el 26 de septiembre de 1956 y el 30 de abril de 1972, fecha en la cual terminó el contrato de trabajo por renuncia voluntaria suya; que nació el 14 de octubre de 1936; que la empresa le reconoció pensión de jubilación desde el 14 de octubre de 1996, en cuantía mensual de $142.125; que mediante Resolución 015934 del 29 de agosto de 1997, el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 1997 en cuantía mensual de $365.294; que durante su vinculación al ISS cotizó más de 1400 semanas y estuvo afiliado por las siguientes empresas, así: Por Bavaria entre el 1º de enero de 1967 y el 2 de mayo de 1972, por Vidriera Fenicia entre el 1º de enero de 1967 al 2 de enero de 1967; por el Parque Cementerio la Inmaculada entre el 18 de noviembre de 1972 y el 5 de agosto de 1973, por Jardines del Recuerdo de Bogotá entre el 13 de abril de 1974 y el 7 de abril de 1978 y por Jardines del Recuerdo S.A. entre el 7 de abril de 1988 y el 31 de diciembre de 1994; que el 16 de mayo de 2000, la demandada le notificó por escrito la suspensión del pago de la pensión de jubilación a su cargo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de su ex-trabajador, alegando que la pensión que le reconoció fue compartida; que si bien es cierto que le suspendió el pago de la pensión desde el 1º de mayo de 2000, sin embargo cotizó y sufragó los aportes pertinentes hasta cuando reunió los requisitos para pensionarse por vejez, momento desde el cual quedó subrogado en el pago de la pensión por el ISS.

Propuso las excepciones de prescripción, pago total, inexistencia de las obligaciones reclamadas, subrogación por parte del ISS en el pago de la pensión, cobro de lo no debido, buena fe patronal y compensación. La empresa presentó demanda de reconvención contra el actor, en procura de obtener el pago de los dineros cancelados de más. La reconvención no fue contestada por el accionante.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de febrero de 2005 y con ella el Juzgado absolvió a Bavaria de las pretensiones formuladas en su contra. Condenó al demandante reconvenido a pagar a la empresa la suma de $9.125.606.93 por mesadas pensionales correspondientes al período causado entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de abril de 2000 y dejó a su cargo las costas de la instancia. IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado dejando a cargo del apelante las costas de la alzada. El Tribunal dio por establecido que la demandada había reconocido al actor desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió 60 años de edad, la pensión por retiro voluntario prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y que igualmente el ISS le reconoció al actor pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 1997.

Seguidamente se refirió a la Ley 90 de 1946 en cuanto al sistema de subrogación de riesgos de origen legal, dentro del cual consideró incluida a la pensión por retiro voluntario regulada por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que de acuerdo con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en concordancia con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 28769 de ese mismo año y artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, “respecto de trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales y que llevaren 10 años o más de servicio cuando dicha entidad de seguridad social comenzó a asumir el riesgo de vejez, que es el caso del demandante por cuanto en Bogotá fue a partir del 1º de enero de 1967 cuando se inició la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quien debe asumir el pago de la pensión es el empleador hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, siendo de aquel únicamente el mayor valor si lo hubiere”.

El Tribunal apoyó su razonamiento en apartes de la sentencia de casación del 8 de noviembre de 1979, los cuales transcribió, reiterando luego que como el ISS había reconocido al actor la pensión de vejez, “el empleador ha quedado exonerado por completo de continuar cancelando a favor de aquel la pensión restringida de jubilación por su retiro voluntario después de 15 años de servicio, independientemente de que la densidad de cotizaciones para acceder al beneficio pensional a cargo del ISS, hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro”.

Por último consideró que como el demandante apelante no había cuestionado la condena impuesta en su contra por la demanda de reconvención, ningún pronunciamiento podía hacer sobre ese aspecto. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial y se nieguen las de la demanda de reconvención. Con ese propósito formuló dos cargos que, con vista en la réplica, se decidirán a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8º de la Ley 171 de 1961; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 5º y 6º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y consecuencialmente la violación de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 13, 14, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887; 5º de la Ley 57 de 1887 y 230 de la Constitución Política.

En el desarrollo afirma que la subrogación por el ISS de las contingencias a cargo de los empleadores fue inicialmente provisional, principio que fue consagrado en el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, lo desarrolló la Ley 90 de 1946 y lo reiteraron los artículos 193 y 259 del C. S. del T. Que en materia de pensión de jubilación, el ISS subrogó originalmente la pensión legal que establecía para su causación 20 años de servicios y 55 años de edad para los hombres y 50 para las mujeres.

Sin embargo, aparte de dicha pensión, la ley estableció de manera clara e independiente pensiones especiales de jubilación, como la de labores que afectan gravemente la salud de los trabajadores, así como la pensión sanción por despido injusto y la pensión por retiro voluntario por más de 15 años de servicio, las cuales no quedaron dentro del campo de la subrogación. Que sólo a partir de la vigencia del acuerdo 029 de 1985, fue que el ISS se hizo cargo de las pensiones especiales y voluntarias, tal como la Corte lo reconoció en sentencia del 16 de febrero de 1988, además de que el citado precepto dispuso que la obligación de seguir cotizando al ISS de acuerdo con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, solo rige para el empleador.

Que igualmente, la citada disposición se refirió concretamente a la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que garantizó el derecho a su recibo y la obligación para el empleador de continuar cotizando desde el momento en que cubra la pensión restringida hasta cuando el trabajador beneficiario cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la que una vez reconocida, sólo quedará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones.

Considera, por tanto, equivocado el razonamiento del Tribunal en cuanto a que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 obligó a al ISS a subrogar automáticamente todas las pensiones, incluida la pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Afirma, en consecuencia, que para poder compartir la pensión que reconoció al actor con la de vejez otorgada por el ISS, Bavaria debió mantener afiliado al actor a esa entidad de previsión social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como con certeza lo indicó el magistrado disidente en el salvamento de voto, ya que “Beneficiarse de la pensión de vejez, obtenida por la afiliación hecha a través de otros patronos, es adquirir un beneficio sin justa causa; empobrecer a un tercero; y carecer de base jurídica para ese provecho.

Condiciones que señalan la existencia de un enriquecimiento sin justa causa en cabeza del patrono que incumplió su obligación de afiliar a su pensionado cotizando para él para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando cumpliese los requisitos para merecer la pensión de vejez”. VII. LA RÉPLICA Observa que la sentencia se encuentra ajustada a derecho.

Que desde el mismo momento en que reconoció la pensión, la empresa le informó al demandante que sería compartida, además de estar demostrado que una vez le concedió la pensión, cumplió con su deber de seguir cotizando al ISS por cuenta del actor hasta cuando éste cumplió las exigencias del ISS para causar el derecho a la pensión de vejez, como lo demuestran las historias laborales expedidas por ese Instituto, visibles en los folios 147 y 148 y 160 y 161, pensión de vejez cuyo monto reconocido resultó superior al que la empresa venía cancelando.

VIII. SE CONSIDERA La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.

Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

Para dilucidar esa controversia, deben precisarse los siguientes aspectos que no son cuestionados por las partes: El demandante laboró al servicio de la demandada entre el 26 de septiembre de 1956 y el 30 de abril de 1972; que se retiró voluntariamente; que la accionada la reconoció la pensión por retiro voluntario prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuantía mensual de $142.125, efectiva desde el 14 de octubre de 1996 cuando cumplió los 60 años de edad; que el ISS le concedió al actor pensión por vejez desde el 1º de septiembre de 1997 en monto mensual de $365.294 y que la demandada le suspendió el pago de la pensión a su cargo desde el 16 de mayo de 2000, alegando la compartibilidad entre las dos prestaciones.

Dentro del anterior marco fáctico, debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “ Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.

De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.

De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente… ”.

Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.

A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó. El cargo resulta próspero y en consecuencia se casará la sentencia. En sede de instancia, sirviendo como sustento de la decisión, las mismas consideraciones proferidas en sede de casación, se revocará la decisión de primer grado y en su lugar se condenará a la demandada a continuar pagando al demandante “las mesadas pensionales desde la fecha en que suspendió su pago”, tal cual se solicitó en la demanda inicial, por lo cual la condena será de $260.100 mensuales desde el 16 de mayo de 2000, monto de la pensión que la empresa pagaba al demandante para ese entonces, y al que se le aplicarán los correspondientes reajustes legales anuales.

La suma debida por mesadas pensionales será indexada de conformidad con la siguiente tabla: No habrá lugar a los intereses moratorios por no ser la pensión reconocida por la demandada una de las reguladas por la Ley 100 de 1993. Asimismo, como consecuencia de la compatibilidad de las pensiones, la decisión del a quo en torno a la demanda de reconvención, debe ser revocada por tratarse de un aspecto que guarda íntima relación con dicha figura, sobre todo si se tiene en cuenta que de dejarse intacta esa condena, se estaría legitimando para que el demandante cancelara una suma de dinero que legalmente no estaba obligado a cancelar, pues si las dos pensiones, como atrás se concluyó, eran compatibles, no puede resultar deuda alguna a cargo del demandante por el hecho de haberle cancelado la empresa unos montos pensionales a los cuales tenía pleno derecho.

Dado el resultado favorable del cargo, se hace innecesario el estudio del segundo. No hay lugar a costas en sede de casación. Las de primera y segunda instancia serán a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por MANUEL FRANCISCO GUERRERO contra BAVARIA S.A. En sede de instancia, REVOCA la sentencia de primer grado, y en su lugar dispone: 1.- CONDENAR a la demandada a pagar al actor “las mesadas pensionales desde la fecha en que suspendió su pago”, cuyo cuantía asciende a la suma de treinta y tres millones doscientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos $33.248.750.oo por concepto de mesadas causadas entre el 16 de mayo de 2000 y el 30 de abril de 2007, más seis millones seiscientos cincuenta y nueve mil setecientos treinta y cuatro pesos con cuarenta y siete centavos $6.659.734.47 por concepto de indexación de la anterior cantidad.

La demandada deberá seguir pagando la pensión de jubilación al actor en cuantía mensual de cuatrocientos treinta y tres mil setecientos pesos $433.700.oo desde el 1° de mayo del año en curso hacia el futuro, más las adicionales correspondientes, tal cual se solicitó en la demanda inicial. 2.- REVOCAR la condena impuesta al demandante, como devolución de mesadas, acorde con la demanda de reconvención formulada en su contra, y en su lugar SE LE ABSUELVE de las pretensiones conforme a lo dicho en la parte motiva.

Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Rad.

No.30766 M.P.: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Referencia: MANUEL FRANCISCO GUERRERO VS. BAVARIA S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar mi discrepancia, en torno a la conclusión que se consigna, de que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, reconocida al actor a partir del 14 de octubre de 1996, es compatible con la de vejez que le otorgó el Instituto de los Seguros Sociales efectiva desde el 1º de septiembre de 1997.

Estimo que desde que el legislador instituyó la figura de la pensión sanción (Artículo 267 del C.S.T.), no tuvo propósito distinto que el de proteger al trabajador frente a la decisión del empleador que lo despedía de manera injusta, después de quince años de servicio, y con ello le frustraba la posibilidad de acceder a esa prestación. En este caso no debe dejarse de lado que por aquella época, y aún después de la expedición de la Ley 171 de 1961 (Artículo 8º), las pensiones de jubilación estaban a cargo de los patronos. La preceptiva últimamente anotada amplió aún más éste beneficio a favor de los trabajadores, pues, de un lado previó la aludida consecuencia en favor de aquellos que fueran despedidos después de haber prestado servicios entre diez y quince años y, de otro, la estableció para el evento en que se retiraran voluntariamente de la empresa, después de 15 años de servicios, bien fueran trabajadores del sector privado o del oficial, y en este último caso por estar ligados por contrato de trabajo con la Administración Pública o con los Establecimientos Públicos Descentralizados.

Posteriormente, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de IVM, y en su artículo 61 dispuso la compatibilidad entre la pensión sanción en caso de despido injusto, a cargo del patrono “con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida”, y en su parágrafo consagró que dicha disposición regiría únicamente “durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte”.

Como nada dijo el Acuerdo para el evento en que el trabajador se retirara voluntariamente después de quince años de servicios, ha de entenderse que, en tal caso, la pensión continuaba a cargo del patrono. Sin embargo, es claro que, en estas condiciones, como no media la intención del empleador de truncar la expectativa pensional de su trabajador, sino que es éste quien motu propio hace dejación de su trabajo, y a ello se suma que la empresa realiza cotizaciones al ISS para cubrir el riesgo de IVM, o hay aportes por otros empleadores, no existe la posibilidad de compatibilidad de la pensión de vejez con la restringida que le viene cancelando su patrono; lo que se presenta en tal caso es la compartibilidad de la misma.

Lo anterior, porque el artículo 60 del mismo Reglamento del Instituto previó esa compartibilidad para los trabajadores que llevaran más de 15 años de servicios al momento de iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, y que fue la jurisprudencia de la Corte la que también incluyó esa posibilidad para aquellos que llevaran mas de 10 años de servicio a 1 de enero de 1967, como es el caso del actor.

En efecto, me resulta útil para confirmar tales aseveraciones, lo dicho en lo pertinente en la sentencia del 5 de noviembre de 1976, acta Nº 48 en el juicio seguido por Guillermo Gaitán Jurado Contra Cervecería Andina S.A., en que después de copiarse, entre otros, los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se sostuvo, aunque en relación con la pensión de vejez lo siguiente: “O sea que a estos trabajadores, con diez años de servicio como mínimo cuando el Seguro Social asumió el riesgo de vejez, se les quiso dar, y efectivamente se les dio, el mismo tratamiento que a los que en ese momento llevaban 15 o más. La expresión, "en.las mismas condiciones de los anteriores", 'envuelve una remisión directa o integral Y no puede ser entendida sino en el sentido de que ella alude a la condición, situación o estado frente a las pensiones de jubilación y de vejez, y no, como se ha llegado a pensar, que se refiere simplemente a las condiciones de ingreso al Seguro Social, pues de este modo la norma no estaría diciendo nada, ya que la precedente no establece requisitos o condiciones especiales para el ingreso y solamente habla de él para consagrar la obligación de vincularse al Instituto y reconocer la calidad de "afiliado", que es común a todos los que ingresan.

En este caso habría bastado con decir: "Los trabajadores con diez o más años de servicios ingresarán al Seguro Social Obligatorio". “El entendimiento anterior, que sitúa en un mismo pie de igualdad a los trabajadores con 10 o más años de servicio y a los de 15 o más, tiene sus raíces en el ya comentado inciso 29 del artículo 76 de la ley 90 de 1946, que se refiere a ''las condiciones del seguro de vejez" para servidores con más de diez años, en general, disponiendo que no podrán ser menos favorables que las establecidas sobre jubilación. A esta exigencia respondió el reglamento en sus artículos 60 Y 61, salvaguardiando el derecho de esos dos grupos de trabajadores de no recibir, como pensión de vejez, una mesada inferior a la que les correspondería por pensión de jubilación. “De otro lado, el texto del artículo 62, hoy sin vigencia, afianzaba la interpretación que se viene haciendo.

El siguiente era su tenor: "ARTICULO 62. Las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte dispuestas en este reglamento sustituirán, de derecho, las obligaciones patronales que para tales riesgos establece el Código Sustantivo del Trabajo, con las excepciones contempladas en los artículos anteriores en relación con el riesgo de vejez".

“Ratificaba este precepto la regla general establecida en los artículos 72 Y 78 de la Ley 90 Y 193 Y 259 del código, acerca de la subrogación de los patronos por el Instituto en la fecha en que éste asuma los riesgos correspondientes y reconoció como excepciones a esa regla los casos regulados en los artículos 60 y 61, en los cuales el patrono no queda totalmente sustituido.

Sin que valga argüir que la excepción se configura, en lo que concierne al último, respecto de la pensión restringida de que él trata en su segunda parte, pues los Seguros Sociales no asumen este riesgo ni él se identifica con el de vejez, y el articulo 62 alude expresamente a "las excepciones contempladas en los artículos anteriores en relación con el riesgo de vejez".

“Esta es, pues, la correcta inteligencia de las normas que se han analizado. De conformidad con ella, el trabajador con 10 o más años de servicios en el momento de su afiliación al Seguro Social por haber asumido éste el riesgo de vejez, no solamente tiene derecho a que esta entidad le reconozca la pensión correspondiente a ese riesgo" sino a que el patrono le cubra la diferencia que falte para completar la de jubilación, si a ella hubiere lugar conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y si tal diferencia existiere.

En tal evento, el Instituto apenas sustituye parcialmente al patrono en su obligación de pagar pensión plena de jubilación. Como el Tribunal; no las entendió así, resulta claro que hizo una equivocada interpretación de ellas, violándolas, en consecuencia”. GJ. Nº 2393. También trató de la compartibilidad el artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985, que si bien no estaba vigente para la fecha en que Bavaria pensionó al actor, sirve de referente para señalar la clara intención del legislador en esta materia, cuando el trabajador fuera despedido sin justa causa, notándose aquí el cambio legal, pues mientras en el año 67 dejó vigente la compatibilidad –sólo por 10 años, por despido injusto, por esta misma causa precisó la compartibilidad en la nueva preceptiva arriba aludida.

Lo que entiendo entonces es que si el legislador, por el Decreto 224 de 1966, sancionó al empleador con el pago indefinido de la pensión por despedir sin causa justa al trabajador, al no haber regulado expresamente que en la misma forma estaría obligado en caso de retiro voluntario de su servidor, no pueden los jueces laborales así concluirlo, cuando dicho trabajador recibe la pensión de vejez, a más de que, como en este caso aconteció, Bavaria no sólo cotizó desde el enero 1 de 1967, sino que continuó pagando cotizaciones después que lo pensionó, razones mas que viables para que surja la compartibilidad.

En los anteriores términos dejo consignada mi discrepancia con la decisión. Con todo respeto Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30766 Magistrado: Luis Javier Osorio López. Demandado: Bavaria Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 3