CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30762 YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ PAGE 2 CASACIÓN 30762 YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ Proceso No 30762 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 348 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES y MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Risaralda), mediante el cual revocó la sentencia absolutoria que a favor de los mencionados emitió el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira y, en su lugar, los condenó a la pena principal de noventa y seis meses de prisión y seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis salarios mínimos legales mensuales de multa por la conducta punible de lavado de activos prevista en el artículo 323 del Código Penal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 2 de diciembre de 2006, en el muelle internacional del aeropuerto Matecaña de Pereira, los colombianos de nacimiento YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES y MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ, pasajeros procedentes de un vuelo de España, fueron capturados por las autoridades aduaneras después de que les encontraran, sin haberlos reportado en el formato de declaración de equipaje y dinero de viajeros, 560.650 euros en efectivo, distribuidos en las sumas de 281.700 y 229.950 euros, respectivamente, que transportaban envueltos en papel carbón y camuflados dentro de sus maletas. 2.

Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra de los mencionados, a quienes en la respectiva audiencia les imputó la realización del delito de lavado de activos de que trata el artículo 323 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, en la modalidad de transportar y ocultar moneda extranjera proveniente del delito de enriquecimiento ilícito de particulares señalado en el artículo 327 del Código Penal. 3.

El juicio oral se adelantó ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, despacho que absolvió a los acusados de los hechos y cargos materia de imputación tras considerar que no estaba demostrado el delito subyacente. 4. Apelada dicha providencia por el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Pereira la revocó en su integridad y, por lo tanto, condenó tanto a YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES como a MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ por el delito en comento a la pena principal de noventa y seis meses de prisión y seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis salarios mínimos de multa, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal.

Igualmente, ordenó el comiso definitivo de la moneda extranjera incautada, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, en consecuencia, dispuso librar las respectivas órdenes de captura en contra de los procesados. En sustento de su decisión, el ad quem tuvo en consideración la más reciente línea jurisprudencial de la Corte acerca de la configuración de los elementos del delito de lavado de activos, plasmada en fallos como los de 28 de noviembre de 2007 (radicación 23174), 9 de abril de 2008 (23754) y 30 de abril de 2008 (25360). 5.

Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES y MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Con fundamento en el cuerpo segundo del numeral 3 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, formuló el recurrente un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de hecho por falso raciocinio, que produjo un manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba en la que se basó el Tribunal.

En el desarrollo del reproche, sostuvo después de transcribir la parte motiva de la sentencia impugnada que el ad quem manifestó acudir a la elaboración de la prueba indiciaria para demostrar la configuración típica del delito subyacente, esto es, del enriquecimiento ilícito de particulares, y, sin embargo, en ningún aparte de la providencia hizo mención a la inferencia que a partir de los hechos indicadores lo llevaba al hecho indicado, más allá de una alusión genérica a las reglas de la experiencia, sin señalar inequívocamente a cuál o cuáles máximas se refería. Adicionalmente, adujo que del simple hecho de ocultar divisas, o de que los acusados no hayan acudido a realizar las gestiones legales que eran del caso para obtener la recuperación del dinero, no es posible inferir como regla de la experiencia que estaban desplegando el comportamiento típico del delito de lavado de activos, sobre todo cuando la Fiscalía no cumplió con la carga de demostrar la realización de la conducta punible subyacente.

En consecuencia, solicitó a la Sala casar la sentencia objeto del recurso y proferir el fallo absolutorio de reemplazo. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la ley 906 de 2004, nuevo Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria del recurso, quien recurre en casación debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, que tiene que desarrollar conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal.

A su vez, el inciso 2º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 señala que no será admitida la demanda de casación “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte advierta que la controversia jurídica planteada no tiene incidencia alguna en relación con lo decidido en el caso concreto, o que podrá responder a los planteamientos del demandante sin tener que recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.

En el asunto materia de interés, el reproche que propuso el defensor de YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES y MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ en contra de la decisión del Tribunal no sólo es contradictorio e incoherente, sino que además el fundamento jurídico a partir del cual lo desarrolla bien puede ser descartado sin tener que profundizar en estudios exhaustivos acerca de lo que aconteció en el proceso.

Veamos: 2.1. Por un lado, cuando en sede de casación se plantea un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la prueba, la Sala tiene dicho que al demandante le corresponde las cargas procesales de (i) señalar de manera específica la prueba o inferencia lógica con la cual se incurrió en el error, de manera que si lo objetado tiene relación con la construcción del indicio, deberá precisar en qué fase del proceso intelectual de su elaboración tuvo lugar (es decir, si en el análisis de la prueba del hecho indicador o en la obtención de la inferencia);

(ii) indicar en forma precisa la regla de la sana crítica quebrantada por la segunda instancia, aspecto que implica identificar cuál fue el postulado de la lógica, la máxima de la experiencia o la ley científica que se dejó de aplicar o que se reconoció indebidamente dentro de la motivación; y (iii) acreditar la existencia del error, lo cual representa la necesidad de valorar de nuevo el conjunto probatorio que sirvió de fundamento al Tribunal para evidenciar que con la exclusión del referido yerro la decisión materia de impugnación habría sido sustancialmente distinta a la adoptada.

En el presente asunto, el demandante no planteó un yerro fáctico relativo a la inferencia lógica o a la construcción de la prueba indirecta por parte del Tribunal, sino que reprochó el hecho de que, en su parecer, la segunda instancia no haya precisado dentro de su argumentación la máxima de la experiencia con la cual llegó a la conclusión de que el origen de las divisas incautadas a los acusados era ilícito.

En otras palabras, el problema que trajo a colación el profesional del derecho no se circunscribió a la ausencia de reconocimiento o a la aplicación incorrecta de determinado postulado de la sana crítica en el razonamiento empleado en el fallo objeto de impugnación, sino a una indebida o ineficiente motivación por parte del cuerpo colegiado, circunstancia que, al estar intrínsecamente asociada con la garantía fundamental del debido proceso (y, por lo tanto, con un error de actividad, o in procedendo, y no con uno de juicio, o in iudicando ), tenía que haber formulado al amparo de la causal segunda prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. 2.2.

Por otro lado, al sustentar el problema jurídico con el que basó su pretensión, el demandante partió de un supuesto equivocado, en el sentido de que para estructurar la realización típica del delito de lavado de activos de que trata el artículo 323 del Código Penal se requiere a su vez la prueba del delito subyacente (en este caso, el de enriquecimiento ilícito de particulares previsto en el artículo 327 ibídem), pues la Sala, en la línea jurisprudencial citada por el Tribunal en la sentencia, ha sido inequívoca al precisar que tan solo basta con una inferencia lógica que lo fundamente: “ Como lo recuerda el Delegado, la jurisprudencia de esta Corte tiene sentado que aunque en el delito de lavado de activos es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el trascrito artículo 323, para su acreditación no es necesario, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una prueba específica [sentencia de 24 de enero de 2007, radicación número 25219]. ” Sobre la fundamentación de la imputación por lavado de activos, en reciente pronunciamiento [sentencia de 28 de noviembre de 2007, radicación 23174] expresó la Sala que ” “ …basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica ( lavado de activos ), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos ”. ” Se reiteró así la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada: ” “ El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos ”. ” Y se agregó que: ” “ Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto ”. ” Bajo esa lógica, en el presente caso, para tipificar el delito de lavado de activos, bastaba entonces la demostración de que el sujeto activo de la conducta ocultó o encubrió “la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, sin necesidad de acreditar con una decisión judicial en firme el delito de donde provenían los recursos ilícitos, pues la actividad ilegal subyacente sólo requiere de una inferencia lógica que la fundamente, tal como se expuso en el aludido precedente del 28 de noviembre de 2007: ” “ …demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos (…) ” “ Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano ”.

En este orden de ideas, el presupuesto jurídico sobre el cual se formuló el reproche es contrario a la postura de la Sala. 2.3. Por último, el vicio atribuido por el demandante ni siquiera se corresponde con la realidad del proceso, pues, al contrario de lo que adujo en el escrito, de la simple lectura del fallo del Tribunal es posible encontrar las inferencias lógicas que tuvo en cuenta para fundamentar el origen ilícito del dinero encontrado en poder de los acusados.

En palabras del ad quem: “ Obviamente que la prueba que al respecto existe no es directa, porque entre otras cosas bien difícil resultaría para el Estado Colombiano demostrar la ilicitud ejecutada en el exterior; empero, sí la hay indirecta y con suficiencia. Nos referimos a la prueba de indicios a cuya estimación no acudió el señor Juez bajo la afirmación llana de que “ el fiscal no dijo cuáles eran, ni los estructuró ”. ” Un recorrido por la jurisprudencia nacional, incluidos los preclaros conceptos de la Procuraduría allí contenidos, nos permite apreciar el auge que ha venido adquiriendo esta modalidad delictiva y sus características comunes: personas con escasa capacidad económica que ocultan en su equipaje cantidades exorbitantes de moneda extranjera con el fin de ingresarlas subrepticiamente al país a efectos de incrementar ilegítima-mente el torrente circulatorio.

No declaran las divisas a las autoridades como por ley corresponde y se les solicita durante el vuelo. Igualmente, no ofrecen explicación atendible acerca de su procedencia. Pero, más grave aún, se trata de unos montos tan exagerados que resultan inalcanzables para la población que trabaja en forma honrada. ” Esas no son meras suposiciones, conjeturas, sospechas o presunciones –que tanto quiere decir como “ gran sospecha ” según “ Las Partidas ”–.

Si por indicio entendemos el silogismo lógico compuesto por una regla de la experiencia –enunciado general que afirma determinadas relaciones entre varias clases de hechos–, por un hecho indicador plenamente demostrado, por una deducción lógica o relación causal, concomitante o conexión también debidamente establecida, y por un hecho indicado o a probar, entonces debemos admitir que estamos en presencia de verdaderos hechos indicantes, plenamente configurados como en últimas lo admitió el juez de instancia, y que por conexión nos llevan a la inferencia lógica de tener por acreditado el hecho indicado o a probar no otro en este caso que el origen de esa moneda extranjera es ilícito. ” Podemos preguntarnos: ¿qué persona que tenga ese capital adquirido en forma lícita va a asumir el riesgo de perderlo todo en estas condiciones?;

¿quién con sus cinco sentidos envía a un desconocido con esas cantidades, a sabiendas de poder utilizar los establecimientos financieros para hacer la transacción, como en efecto ocurre con inusitada frecuencia en las remesas que diariamente ingresan a nuestro país?; ¿quién, ante la inminente pérdida, no ofrece las explicaciones pertinentes, cancela el tributo establecido y hace las gestiones que corresponden para su recuperación? –indicio de conducta posdelictual adversa–;

¿cuántas personas en Colombia con un trabajo son capaces de conseguirse 1.702’469.790 de pesos, que es el monto incautado, o de obtenerlo lícitamente en España, lugar en donde permanecieron apenas por espacio de una semana? Pero además ¿para qué ocultar los billetes en varias maletas envolviéndolos en papel carbón y en varias prendas de vestir, incluso dentro de los zapatos y en las paredes internas o doble fondo del equipaje como aquí ocurrió, a efectos de no ser descubierto por los instrumentos de detención que utiliza la policía aduanera? ”[…] ” Como vemos, las circunstancias extrañas en las que fueron aprehendidos YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES y MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ, esto es, en posesión de abrumadora cantidad de dinero, en forma oculta, sin declararlo a las autoridades y sin posibilidad económica para asemejar semejante fortuna, permiten concluir según las reglas de la experiencia, en sana lógica y con suficiencia, que estaban en posesión de un dinero de procedencia ilícita y eran conscientes de estar realizando la conducta de lavado de activos por la cual se les juzgó. Indicios que tuvieron la oportunidad de controvertir en pleno ejercicio del sagrado derecho de defensa y no lo hicieron ”.

Ahora bien, situación distinta es que el Tribunal no haya especificado en el caso en particular las máximas que hizo valer dentro de su razonamiento, ni haya desmenuzado en cada momento del discurso tanto el hecho indicador como la regla de la experiencia empleada, pues, como se señaló en precedencia ( supra 2.1), le asiste al demandante en casación cuando plantea un error de hecho por falso raciocinio el trabajo intelectual de precisar la inferencia lógica en la cual se cometió el yerro, así como el postulado de la sana crítica mal utilizado o dejado de aplicar, sin perjuicio de que éstas hayan sido o no tratadas explícitamente en el fallo.

Y, en el presente asunto, lo único que hizo al respecto el recurrente fue afirmar de manera inocua y equivocada que el Tribunal no se refirió a regla de experiencia alguna, aparte que señaló que del hecho de ocultar divisas de la forma en que lo hicieron los acusados no se podía concluir su origen ilícito, criterio que tan solo refleja la opinión personal del censor y que, por lo tanto, carece de la fuerza necesaria para derrumbar a esta altura de la actuación la doble presunción de acierto y legalidad que le compete a la decisión proferida por la segunda instancia. Súmese a lo anterior que, dentro de la lógica del sistema de adversarios que rige la ley 906 de 2004, en el que cada parte tiene la carga procesal de demostrar los supuestos de sus pretensiones, si a la Fiscalía le correspondía establecer tan solo una inferencia lógica en aras de establecer el origen de las divisas en el delito subyacente, era menester de la defensa de los acusados en el desarrollo del juicio oral el desvirtuarla, o por lo menos plantear una duda razonable acerca de la misma, labor que echó de menos el Tribunal, tal como lo adujo al final del aparte transcrito en precedencia. En consecuencia, como la Sala encuentra el reproche propuesto por el demandante carente de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado violación de derechos o garantías fundamentales en cabeza de YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES y MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ, ni la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un fallo de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, la misma no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004. 3.

Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de la insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la ley 906 de 2004, es necesario aclarar que, como en la disposición en comento no está regulado su trámite, la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1.

La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admisión, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el cual informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de YEIMER ALEXANDER GÓMEZ MONTES y MARÍA FERNANDA ANGULO RODRÍGUEZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de 9 de abril de 2008, radicación 23754. � El cambio en tasa representativa al decir de los indicadores económicos vigentes a la fecha de la incautación era de 3.060,60 pesos colombianos por cada euro.

Cfr. http//www.grupoaval.com/oc4j/portales/jsp/hisoricoindicadores.jsp. � Folios 225-228 de la carpeta. � Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.