Proceso Nº 15 Casación 30.731 GABRIEL JORGE TRIANA PERDOMO Proceso No 30731 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 27 Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2007, el Juez 2° Penal del Circuito de Pitalito (Huila) declaró a los señores Gabriel Jorge Triana Perdomo y Adolfo Palomar Perdomo autores penalmente responsables de la conducta punible de homicidio culposo agravado.

Les impuso 36 meses de prisión, de suspensión del ejercicio de conducir vehículos, de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas y de prohibición de consumir bebidas alcohólicas, mil quinientos pesos de multa, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y les otorgó la condena de ejecución condicional. El fallo fue apelado por Palomar Perdomo y la defensa de Triana Perdomo y ratificado por el Tribunal Superior de Neiva el 29 de abril de 2008.

Los nuevos apoderados interpusieron casación, que fue concedida. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de las demandas presentadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a la medianoche del 15 de diciembre de 1999, cuando el señor Gustavo Claros, quien se encontraba embriagado, transitaba con su bicicleta a la altura de una estación de servicio (bomba de gasolina) ubicada por la carretera del sur que da acceso a la ciudad de Pitalito (Huila), fue arrollado y se le causó la muerte.

En el lugar fue encontrada la placa PTT-298, perteneciente al vehículo que era conducido por Gabriel Jorge Triana Perdomo. Personas que se transportaban en un automotor de servicio público informaron a los agentes de la Policía que se hicieron presentes a los pocos minutos (se encontraban realizando un puesto de control en sitio cercano), que dos automóviles, el ya indicado, y el de placas JWJ-221, habían pasado por encima del cuerpo de la víctima.

El último carro iba al mando de Alfonso Palomar Perdomo. 2. Adelantada la investigación, el 25 de febrero de 2004 la Fiscalía acusó a los procesados como autores del delito de homicidio culposo, previsto en el artículo 329 del Código Penal de 1980. La decisión fue apelada y ratificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 3 de septiembre siguiente, pero dejó consignada la necesidad de impetrar la variación de la calificación jurídica para incluir los agravantes del artículo 330 del mismo Estatuto, en atención a que los sindicados abandonaron sin justa causa el lugar del hecho e iban embriagados, lo que en efecto se hizo en la audiencia pública.

Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LAS DEMANDAS En nombre de Adolfo Palomar Perdomo. Su defensora hace una reseña de la actuación procesal, a la que inserta quejas sobre la suposición probatoria de los funcionarios, la violación de los términos legales, la carencia de defensa técnica debida, el desconocimiento de la favorabilidad en cuanto se aplicó el Código Penal de 1980, cuando ha debido serlo el de 1936, la injusticia cometida porque se condenó a un inocente y la condena a pagar perjuicios cuando la demanda de parte civil no se dirigió en su contra.

Con esa introducción, formula los siguientes tres cargos: Primero. Causal tercera, nulidad por violación del derecho a la defensa, aspecto que a su vez afectó el debido proceso. A pesar de que el acusado contó con la asistencia formal de seis abogados, lo cierto es que no tuvo asesoría profesional en todas las fases de la actuación y la defensa material no pudo ser ejercida a plenitud por la distancia entre el lugar de residencia (Bogotá) y el de juzgamiento (Pitalito).

El acusado fue condenado al pago de perjuicios, a pesar de que la demanda de parte civil no fue dirigida en su contra, circunstancia que significa que se le impuso una carga sin permitirle defenderse. Que el Fiscal de segunda instancia hubiera revocado la decisión de primera, que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, para, en su lugar, hacerlo, constituye irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, pues lo hizo sin que mediara prueba alguna, pues se fundamentó en conjeturas de hechos inexistentes.

En contravía de la ley, en la audiencia pública la fiscalía solicitó que la conducta se agravara. Solicita se invalide la actuación surtida en el juicio. Segundo. Causal primera, violación directa por aplicación indebida del principio de favorabilidad, consagrado en los artículos 6° del Código Penal, 10 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política.

Los jueces aplicaron el Código Penal de 1980, cuando han debido acoger el de 1936, que resultaba benigno, pues su artículo 370 señalaba sanción de arresto de 6 meses a 4 años. Pide se declare la inocencia del sindicado. Tercero. Causal primera, segunda parte, violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 11 y 246 a 249 del Código de Procedimiento Penal, consagratorios de las garantías del debido proceso, como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos, protuberantes y evidentes: 1.

Dar por probados estados de embriaguez inexistentes, según opiniones personales y no con fundamento en pruebas técnicas. 2. Dar por surtidas confesiones sobre embriaguez, cuando son teóricas y surgidas de inferencias ordinarias. 3. Ignorar la comprobada inocencia del acusado. 4. Desconocer las situaciones fácticas de los artículos 246, 247, 248 y 264 del Decreto 2700 de 1991. 5.

No dar por demostrada la inocencia del procesado, a pesar de estarlo. Los testimonios de Édgar Cruz Chacón, Hernando Cuenca Trujillo, Ramiro Ortiz Murcia, Rubiela Carvajal Barrera y Fabio Moncaleano Parra y los descargos del otro indagado, Triana Perdomo, no fueron desvirtuados, pero se buscó probar con ellos cosas distintas. En este error incurrió la Fiscalía de segunda instancia al proferir, sin prueba alguna, medida de aseguramiento por concluir en una huida falsa, en una embriaguez no probada por peritos y en inexistentes roturas de parabrisas.

Los testigos Ortiz Murcia y Carvajal Barrera describieron un auto viejo y con características que no coinciden con las del acusado, pero sin juicios serios ni valederos se asimiló al último con el primero. Afirmaciones juramentadas demostraron la llegada del procesado a un estadero y su permanencia en ese lugar, junto con su automotor, hasta pasada la medianoche, pero esa situación nada representó, como tampoco que las mismas pruebas acreditaran que los daños que mostraba el carro obedecieron a un incidente diverso.

Reclama se case la condena y se cambie por absolución. A favor de Gabriel Jorge Triana Perdomo. Su apoderado formuló un cargo con fundamento en la parte primera de la causal primera, violación directa por aplicación indebida de los artículos 329 y 330 del Código Penal de 1980, que derivó de la interpretación errónea del artículo 37 y condujo a la falta de aplicación del artículo 40.1 del mismo estatuto.

Dice que el debate confrontó dos tesis: de una parte, excluir la participación de los acusados en los hechos, y, de otra, involucrarlos en ellos, resultando avante la última, circunstancia que significó la ausencia total de actividad probatoria sobre la culpa atribuida simultáneamente a dos personas, cada una de las cuales conduce un vehículo, respecto de un sólo resultado, sin que se hubiese explicado cómo pudo ser posible que dos automóviles atropellaran simultáneamente a una persona, ni cómo sucedieron los hechos, de donde surge que racionalmente no puede sustentarse la condena a dos sindicados como “autores”, como si ambos hubiesen atropellado a la víctima y ambos ocasionaran su deceso.

Tampoco hubo argumentación sobre la causalidad, porque ni siquiera se aclara o sugiere cuál de los dos vehículos ocasionó las lesiones letales, o si ambos, cuáles los aportes causales o concausales, cuál el contexto de acción, si hubo coautoría o autorías autónomas. Cita al juez de primera instancia cuando concluye que “el carro Monza atropelló al ciclista y el Hyundai le pasó por encima, pues así lo destacan las evidencias”, y agrega que los jueces no verificaron la estructuración de la culpa, que, además de la previsibilidad, exige todas las condiciones para la imputación objetiva del resultado, en tanto no basta la relación causal, de tal manera que si para el agente el resultado no era previsible, no se configura la responsabilidad culposa, como tampoco si tal resultado no era consecuencia de un riesgo creado o incrementado por omisión a deberes de cuidado.

Con los hechos probados es difícil sostener la previsibilidad concreta del resultado para el conductor del Monza, porque en circunstancias normales no le es exigible a un conductor que suponga que a medianoche, por una carretera oscura, va a encontrarse con un ciclista o peatón ebrio, que transita sin chaleco reflectivo ni avisos luminosos.

Se está ante una clásica autopuesta en peligro exculpante. Si la anterior imputación es cuestionable, resulta imposible la hecha al conductor del Hyundai, señalado de pasarle por encima a la víctima, porque se sale de toda opción razonable pretender que para alguien es previsible el resultado que deriva de un hecho extraordinario atribuible causalmente a un tercero, que no corresponde al ámbito de dominio ni control de quien lo desencadenó. Así, el Tribunal interpretó de manera imposible, desproporcionada, el artículo 37 del Código Penal de 1980, pues, hacerlo, implica suponer no solamente que es normal y previsible para conductores de vehículos que haya personas que transitan ebrias en bicicleta, por carreteras oscuras, a medianoche, sin señales reflectivas, condiciones que en cualquier caso no vinculan a su asistido, sino la suposición adicional para éste de que debe prever que los conductores que les preceden en las carreteras atropellen personas en esas específicas circunstancias.

Al concepto de previsibilidad se le dio, entonces, un alcance que no tiene. Dice que frente al deber objetivo de cuidado, exigible en la Ley 599 del 2000, las deficiencias son mayores, pues se infirieron omisiones al respecto, derivadas de cuestionables deducciones como una embriaguez no cuantificada pericialmente, sino intuida desde las indagatorias que fueron contradichas en su contenido, y una excesiva velocidad igualmente imaginada porque no se determinó a partir de los elementos de convicción disponibles.

Pero si de esas censurables omisiones se infiere un incremento del riesgo, ello sería imputable al conductor del Monza, quien se dice atropelló al ciclista, no a su defendido, señalado de haber, posteriormente, pasado por encima del cuerpo de la víctima. Sobre éste, entonces, se erró al no establecerse en concreto la relación causal, que si existió para el primer carro, no ocurrió así con el segundo, pues, por los rastros dejados, las heridas causadas por aquel posiblemente fueron letales.

Menciona que en la acusación de primera instancia no se dedujo ninguna causal de agravación y que la segunda instancia insinuó que en el juicio debía variarse la calificación para incluirla, lo que se hizo en la audiencia pública, acto que contrario a la jurisprudencia del 23 de abril de 2008 (radicado 29.339), porque eso solamente podía ser consecuencia de prueba sobreviniente.

Ese asunto, que incide en la punibilidad, porque implica eliminar la agravante de la embriaguez, deja, a la vez, sin piso la principal omisión al deber de cuidado deducida cual es precisamente haber conducido bajo los efectos del licor, máxime que no tiene fundamento pues no se dedujo con base en prueba pericial. Solicita se case el fallo y se absuelva al procesado.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000 la Sala inadmitirá las demandas porque no reúnen las exigencias previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. Las siguientes son las razones: Primero. En principio, cabe precisar que si bien el Tribunal anunció, en su sentencia y al conceder la impugnación, que procedía el recurso de casación por vía excepcional, lo cierto es que la admisible era, y es, la ordinaria o común. En efecto, el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000 habilita la casación común contra las sentencias “proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”.

La acusación de primera instancia adecuó la conducta al delito de homicidio culposo del artículo 329 del Código Penal de 1980, norma que prevé una sanción máxima de 6 años de prisión (igual a la señalada por el artículo 109 de la Ley 599 del 2000), inferior al tope señalado. La Fiscalía de segunda instancia ratificó la determinación y si bien en la motivación afirmó la necesidad de deducir causales de agravación, lo cierto es que no lo hizo.

Pero en la sesión de la audiencia pública del 7 de septiembre de 2006, la Fiscalía procedió a adicionar la calificación jurídica para imputar las causales de mayor punibilidad de los artículos 330 ó 110 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, respectivamente, por cuanto los acusados abandonaron sin justa causa el lugar de la comisión del hecho, “sin olvidar que se habla dentro del plenario de un estado de embriaguez por parte de los procesados, situación que los ubica dentro del numeral primero”.

La variación así hecha, siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, implica que la acusación sea un todo integrado por las resoluciones calificatorias de primera y segunda instancia y la modificación hecha por la Fiscalía. Como en el supuesto aducido por el ente acusador la pena se aumenta hasta un máximo de 9 años, se cumplen las exigencias procesales para dar viabilidad al recurso extraordinario por la vía normal.

De la demanda a nombre de Adolfo Palomar Perdomo. 1. En el primer cargo, la defensa plantea lesiones al derecho a la defensa, con incidencia en el debido proceso. Tratándose de dos motivos diversos de nulidad, cada uno debió se propuesto en forma separada. No se hizo así, como tampoco se especificaron los aspectos que al afectar el derecho a la defensa, igual lo hicieron con las formas propias de un proceso como es debido. 2.

Sobre la ausencia de una asesoría técnica eficiente, la demandante no especificó los aspectos concretos en que se vio afectada la garantía, pues la alusión a que el acusado contó con seis abogados nada dilucida al respecto y, por el contrario, por sí misma es indicativa de que siempre hubo diligencia para reemplazar al profesional que dejaba el cargo. 3.

La recurrente no cumplió con la carga de señalar la incidencia que la supuesta falta de asesoría tuvo en la situación jurídica de su acudido, en tanto no concretó qué gestiones probatorias o de controversia en general pudieron y debieron realizar sus antecesores y la forma en que el procesado resultaría beneficiado con ellas. 4. La queja respecto de que fue cercenado el derecho a la defensa, en tanto se condenó al sindicado al pago de daños y perjuicios a pesar de que, se dice, la demanda de constitución de parte civil no se dirigió en su contra, desconoce que tal carga no depende de que la víctima se constituya o no en sujeto procesal, sino de lo que se demuestre dentro de la investigación, y que la imposición de ese gravamen es consecuencia, no de esa actividad, sino de la declaración de responsabilidad. 5.

La recurrente cuestiona la decisión de la Fiscalía de segunda instancia que impuso medida de aseguramiento, postura que desconoce que el acto pasible del recurso extraordinario lo es, exclusivamente, la sentencia de segunda instancia. Además, no se demuestra en qué pudo afectar el derecho a la defensa una decisión de esa índole, adoptada por el funcionario competente en ejercicio de sus funciones. 6.

La mención sobre la ilegalidad de la solicitud de la Fiscalía de variar la calificación jurídica en la audiencia pública, se quedó sin desarrollo ni verificación, pues ni siquiera se insinuó cuál fue la trasgresión al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y cómo se afectó la garantía a la defensa. 7. El segundo cargo señala inaplicación del principio de la favorabilidad, pero el desarrollo del enunciado pone de presente el desconocimiento de la impugnante de ese postulado, pues parte del presupuesto de que se dé vía en este caso el Código Penal de 1936, cuando resulta incontrastable que la aplicación ultractiva de la legislación favorable exige como requisito de necesidad que ella estuviese en vigor en el momento de la comisión de los hechos.

Los últimos acaecieron el 15 de noviembre de 1999, época para la cual el estatuto penal de 1936 hacía lustros había dejado de regir, de donde surge que el juicio de favorabilidad sólo podía hacerse entre el Código Penal de 1980 (vigente cuando se cometió la conducta) y la Ley 599 del 2000 (con sus posteriores modificaciones), que regía en la época del juzgamiento. 8.

El tercer cargo se formula como violación indirecta de la ley sustancial, pero no se concreta ninguna disposición del Código Penal objeto de agresión. En forma contradictoria se dice que tal violación obedeció al desconocimiento del debido proceso. Las faltas a éste deben ser presentadas por vía de la causal de nulidad, lo que se opone a la violación indirecta propuesta, que exige fallo de reemplazo, en tanto que las faltas a un proceso como es debido imponen como solución la invalidación del trámite. 9.

La censura a la valoración probatoria judicial implica para el recurrente la carga, no cumplida en este evento, de individualizar cada una de las pruebas apreciadas equivocadamente; especificar si ello fue consecuencia de un error de hecho o de derecho; aclarar si lo último fue consecuencia de un falso juicio de existencia, identidad o raciocinio (errores de hecho), o de legalidad o convicción (errores de derecho); y verificar la trascendencia del yerro, esto es, demostrar que, descartada la prueba apreciada en forma indebida, las restantes apreciadas por los jueces son insuficientes para sustentar la decisión y que, por contera, esta debe ser mudada.

De la demanda a favor de Gabriel Jorge Triana Perdomo. 1. La violación directa postulada por el defensor en el único cargo, la hace consistir en que ha debido darse aplicación a la causal excluyente de culpabilidad del artículo 40.1 del Código Penal de 1980, en tanto la conducta fue consecuencia de un caso fortuito. No obstante el motivo escogido y el reiterado anuncio de que se respeta la estimación que los jueces hicieron de los elementos de juicio, como corresponde a la violación directa, lo cierto es que el censor en forma reiterada cuestiona ese tema, como que señala la ausencia total de actividad probatoria sobre la culpa atribuida simultáneamente a los dos procesados, lo que ha debido ser planteado por vía de la infracción indirecta o de la nulidad, en cuanto atentado a la investigación integral.

Igual acontece cuando señala de censurables las deducciones sobre una embriaguez no cuantificada pericialmente, sino intuida desde las indagatorias cuyo contenido fue contradicho. La censura, obviamente, desconoce los lineamientos de la violación directa invocada, pues que debió presentarse por la vía indirecta, pero, además, olvida postulados como el de la libertad probatoria, en tanto pretende que un tópico específico solamente puede ser demostrado pericialmente, como también dice ha debido hacerse en cuanto a la velocidad deducida por los jueces.

El mismo contrasentido se observa en las reiteradas quejas sobre que el fallo del Tribunal no explica cómo pudo ser posible racionalmente imputar a los dos conductores la condición de “autores”, como si ambos hubiesen atropellado a la víctima y ocasionado su deceso. Estos reproches a la motivación de la sentencia escapan a la razón de ser de la violación directa, que, por el contrario, exige total conformidad con las razones judiciales, en tanto la discrepancia radica, única y exclusivamente, en la ley aplicable. 2.

Los análisis sobre la estructuración de la culpa, realmente comportan un desconocimiento de la estimación de los fallos, porque a pretexto de las diversas teorías sobre la previsibilidad, la causalidad, la imputación objetiva, la creación o el incremento del riesgo, lo que realmente se cuestiona es la fijación judicial de los hechos y la valoración probatoria, en tanto se insiste en que con lo que tuvo por acreditado el juez de primera instancia resultaba difícil sostener la previsibilidad, pues no se podía exigir que a medianoche se previera que un ciclista embriagado transitaría por vía oscura sin medidas de seguridad, postura que implica controvertir las conclusiones fácticas y probatorias de los fallos, como que si estos declararon la responsabilidad de los acusados como autores de un homicidio culposo, es porque dedujeron que fáctica, probatoria y jurídicamente se reunieron los elementos de la culpa. 3.

Independientemente de que pueda considerarse que pudo hacerse un mejor análisis o de que se comparta o no la tesis de los fallos de instancia, lo cierto es que estos se ocuparon a espacio de los aspectos señalados por el recurrente. Así, el juez, cuya decisión estructura unidad inescindible con la del Tribunal, se preocupó por establecer la relación de causalidad entre el suceso y el daño y la reunión de los elementos de la culpa, y, en contra de los argumentos defensivos, comprobó la violación al deber objetivo de cuidado a partir de la conducción bajo efectos del alcohol, a altas horas de la noche, por carretera sin iluminación y cuando es previsible, en zonas rurales, que los ciudadanos utilicen bicicletas sin medios de iluminación, aspectos que exigen mayor precaución en los conductores, y con los cuales concluyó que “se cumple con el nexo de causalidad”.

El Tribunal no sólo hizo suyos esos motivos, sino que, a su vez, se dio a la tarea de de razonar sobre el cumplimiento de los presupuestos del artículo 23 del Código Penal, que define la culpa, “todo ello enmarcado en lo que el legislador establece como infracción al deber objetivo de cuidado y que el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo”.

Segundo. La Sala inadmitirá los escritos porque la revisión del proceso tampoco muestra que se hubiera incurrido en causal de nulidad o vulnerado alguna garantía fundamental, de tal manera que no hay lugar a su intervención de oficio, en los puntos específicos pretendidos por los demandantes. Casación oficiosa. 1. La inadmisión de las demandas de casación no impide la intervención oficiosa de la Corte, en aras del restablecimiento de garantías fundamentales, para optar por lo cual no hay lugar a disponer el traslado al Ministerio Público, toda vez que tal trámite fue reglado para aquellos supuestos en que el escrito cumple las exigencias del artículo 213 y, por tanto, es admitido.

Lo anterior deriva de la norma citada que manda surtir el traslado al Procurador Delegado en lo Penal cuando quiera que la demanda de casación es admitida. Por su parte, la primera parte del artículo 216 procesal, bajo el título de “Limitación de la casación” dispone que la Sala solamente puede ocuparse de las causales expresamente alegadas por el demandante, lineamiento que parte del supuesto necesario de la admisión del escrito y del previo concepto de la Procuraduría, porque el análisis del fondo del reproche solamente es dable si la demanda se admite, acto que exige el obligatorio estudio de la Procuraduría. La segunda parte de la disposición aclara que tratándose de la causal de nulidad y de la ostensible vulneración de garantías fundamentales, “la Corte deberá declararla de oficio”.

La facultad oficiosa, entonces, permite a la Sala resolver por fuera de los lineamientos de la demanda, de donde resulta obvio que no se imponga el concepto del Ministerio Público, cuya procedencia el legislador la vinculó a la admisión del escrito. Si la potestad de actuar de oficio compete a la Corte, no tiene sentido que se la supedite a un trámite dilatorio, cuando, finalmente, el artículo 216, en el apartado que se menciona, impone el deber de actuar para corregir la lesión a los derechos fundamentales, inmediatamente el yerro es detectado, esto es, no regula ningún trámite previo.

En relación con el tema tratado, la Sala ha precisado: “Ha venido considerando la jurisprudencia mayoritaria de Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, disponía correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto al respecto.

Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material.

Por consiguiente, recogiendo la jurisprudencia sentada al respecto, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de un derecho fundamental”. La variación de la calificación jurídica. Al defensor del señor Triana Perdomo le asiste la razón en relación con la decisión de la Fiscalía, en el inicio de la audiencia pública, de variar la calificación jurídica para dejar el homicidio culposo, deducido por la acusación, como agravado en los términos del artículo 330 del Código Penal de 1980.

Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sentado el siguiente criterio: “1. Del cambio jurisprudencial en relación con la variación de la calificación jurídica En providencia del 23 de abril de 2008 (Radicación 29339) la Corte replanteó la interpretación que se venía haciendo del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 al disponer que: “…para las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar sólo mediante el presupuesto de ‘prueba sobreviniente’, requerimiento de procedibilidad y probatorio que la disposición en cita de igual establece tienen cabida es tras la conclusión de la práctica de pruebas’”.

En este orden, modificó la línea jurisprudencial trazada desde el auto del 14 de febrero de 2002 que permitía la variación de la calificación no sólo por prueba sobreviviente, sino también mediante prueba antecedente, esto es la realizada con una nueva mirada o apreciación probatoria, pues: “Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con ‘pruebas antecedentes’ requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como ‘antecedentes’, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una ‘prueba antecedente’, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la ‘prueba sobreviniente’.

La Sala precisó que las variaciones de agravación, diferentes a la errónea calificación que hacen relación al nomen iuris, sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de prueba sobreviviente surtida en la fase del juicio, así se determinó que: “Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen iuris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación”.

En este caso, las pruebas técnicas practicadas en los albores de la investigación determinaron que la sustancia incautada correspondía a cocaína clorhidrato con un peso bruto de 156.223, pero con un peso neto de 19.402 gramos. La resolución de acusación fue por el delito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997), en tanto que en la audiencia pública al surtir el trámite del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 se varió la calificación jurídica provisional para incluir la circunstancia de agravación prevista en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 (cuando la cantidad de sustancia incautada sea superior a cinco (5) kilos de cocaína).

Como se observa, se trató de una modificación basada simplemente en prueba antecedente, hecha con una nueva lectura del funcionario que representaba para ese momento a la Fiscalía. Bajo esta perspectiva, es palmario que conforme con la nueva tesis jurisprudencial, no resultaría dable agravar la situación jurídica del procesado por cuanto no medió prueba sobreviviente y si bien se podría contra-argumentar que para casos como estos en los que la interpretación con criterio de autoridad favorece al procesado existe la específica causal de revisión prevista en el numeral 6° del la Ley 600 de 2000 “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”, una postura de tal jaez desconocería el papel de la Corte en sede de casación destinado a velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal.

El rol de garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión, llevan a la Corte a aplicar en este caso el reciente criterio jurisprudencial, como lo ha hecho con anterioridad Vg., en decisiones hito como la que precisó que las circunstancias de agravación punitiva han de estar incluidas en la resolución de acusación o la de la non reformatio in pejus, por citar algunos ejemplos, que han obligado a tener en cuenta esas nuevas interpretaciones para casos precedentes, cuando incluso las decisiones en las instancias estuvieron soportadas en la línea jurisprudencial revaluada.

En efecto, aunque para el momento en que se dio la variación de la calificación jurídica se ajustó a la jurisprudencia de ese entonces, el nuevo criterio judicial ha de tenerse en cuenta en este caso, ya que se advierte que la inclusión de la causal de agravación del delito contra el bien jurídico de la salud pública para la cual no medió prueba sobreviniente tiene trascendencia, como que duplicó la pena mínima de seis (6) años al pasarla a doce (12) años, lo que lleva a que la Corte case parcialmente el fallo a fin de excluirla de la condena”.

En el caso hoy analizado se presenta una situación idéntica, que, por contera, exige la misma solución, toda vez que la acusación no dedujo las causales específicas de mayor punibilidad referidas al abandono injustificado del lugar de los hechos y a la embriaguez, que solamente fueron imputadas por la Fiscalía, mediante el instituto de la variación, al inicio de la vista pública, esto es, no medió prueba sobreviniente.

En tales condiciones, oficiosamente se casará la sentencia para ajustar la punibilidad, lo que debe hacerse reduciendo las sanciones al mínimo legal previsto (2 años y mil pesos de multa), pues si bien los jueces acudieron a unas operaciones en contravía de lo mandado legalmente, lo cierto es que se establece su criterio, que debe ser respetado, de aplicar los topes inferiores.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 29 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Neiva, exclusivamente para dejar en dos años de prisión, de suspensión del ejercicio de la conducción de vehículos automotores, de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas y de prohibición de consumir bebidas alcohólicas, y mil pesos de multa, las penas que deben cumplir Gabriel Jorge Triana Perdomo y Adolfo Palomar Perdomo por la conducta punible de homicidio culposo por la que fueran condenados y de la cual se excluyen las circunstancias de agravación deducidas.

En lo restante, la sentencia permanece vigente. 2. Inadmitir las demandas de casación presentadas. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 432, cuaderno 2. � Folio 31, cuaderno Fiscalía del Tribunal. � Folio 838, cuaderno 4. � Folios 1156 y siguientes, cuaderno 5. � Folio 1161, cuaderno 5. � Folios 23 y siguientes, cuaderno del Tribunal. � Sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicado 26.967. � Sentencia de casación del 2 de julio de 2008, radicado 26.122. � Folio 296 cuaderno N° 1 � Folio 226 ídem PAGE 1