República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 30724 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 30724 Acta No. 14 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. “EPSA E.S.P.” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, dictada el 28 de julio de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió en su contra JOSÉ NICOLÁS GRUESO ROA.
I.
ANTECEDENTES José Nicolás Grueso Roa llamó a juicio a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. “EPSA S.A. E.S.P.”, para que fuera condenada a pagarle el reajuste de la pensión de jubilación reconocida a partir del 11 de septiembre de 2002, teniendo en cuenta la indexación o corrección monetaria del salario promedio que devengó durante el último año de prestación de servicios, comprendido de mayo 7 de 1992 a mayo 7 de 1993, fecha de su retiro voluntario, más el pago de los intereses moratorios.
Pretensiones que fundó, en síntesis, en los siguientes hechos: 1) Trabajó para la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda., desde el 21 de julio de 1966 hasta el 7 de mayo de 1993, fecha en la cual se retiró voluntariamente luego de 26 años, 9 meses y 16 días; 2) Durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $289.568,14; 3) Mediante escritura pública del 6 de mayo de 1996, la mencionada empresa adoptó el nombre de Chidral S.A. E.S.P. y, a partir de 2000, fue absorbida por la empresa demandada, es decir, por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. “EPSA S.A. E.S.P.”; 4) Nació el 11 de septiembre de 1947, por tanto en esa fecha de 2002 cumplió 55 años de edad; 5) La demandada le reconoció la pensión de jubilación a partir del 11 de septiembre de 2002 por valor de $309.000,oo mensuales, equivalente al salario mínimo legal.
La empresa demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó los hechos 1, 3, 5, 6, 10 y 11, relacionados con los extremos temporales del vínculo laboral y el reconocimiento de la pensión con base en el salario mínimo legal de la época, precisó que al demandante se le reconoció pensión de naturaleza legal pero que no corresponde a una de Ley 100 de 1993, sino anterior a la misma, razón por la que no aplica la indexación por no existir norma que así lo disponga.
En su defensa propuso las excepciones de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y carencia de acción o derecho para demandar (Folios 199 a 209 del cuaderno principal). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, por fallo de 1 de febrero de 2006, declaró que el valor actualizado de la mesada pensional a septiembre 11 de 2002 asciende a $728.747,26 y condenó a EPSA S.A. E.S.P., por el saldo insoluto de las mesadas pensionales liquidadas hasta diciembre de 2005, resultante de la indexación, por valor de $21’900.745,91.
Señaló como cuantía de la mesada a partir de enero de 2006 en $924.131,68. La absolvió de las restantes pretensiones. (Folios 335 a 341). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, que a través de la sentencia aquí acusada modificó el fallo revisado, estableciendo que la cuantía inicial de la pensión asciende a $1’084.671,60, señalando, además, que el pago insoluto de las mesadas pensionales suman $47’104.418,oo, calculadas hasta el 30 de junio de 2006.
También la modificó respecto de la cuantía de la mesada pensional para el año de 2006, la cual fijó en $1’367.008,oo El Tribunal, apoyado en la jurisprudencia de la Sala Laboral de esta Corte, en particular en la sentencia de 29 de marzo de 2006, radicación No. 26579 y teniendo en cuenta que el actor trabajó hasta el 6 de mayo de 1993, tenía más de 26 años de servicios y cumplió 55 años de edad el 11 de septiembre de 2002, es decir, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, concluyó que le asiste razón al demandar la indexación de la que denominó primera mesada pensional como lo concluyó el A quo.
Procedió a revisar la liquidación de la pensión y conforme al documento de folio 210 halló demostrado que el último salario promedio mensual del demandante fue de $398.773,oo, actualización que a septiembre de 2002 corresponde a $1’529.302,oo cuyo 75% equivale a $1’146.976,oo, pero como el demandante en su recurso de apelación cuantificó su mesada inicial en $1’084.671,60, fulminó condena con base en este guarismo, por carecer de facultades extra y ultra petita.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en función de instancia, revoque los numerales primero a tercero y quinto de la proferida por el A quo y, en su lugar, absuelva a la sociedad demandada de las pretensiones promovidas en su contra. Con esa finalidad e invocando la causal primera de casación formuló un cargo que fue objeto de réplica, a través del cual acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley por vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 Afirma que la violación de la ley se produjo porque la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación no era procedente, y al ordenarla se hizo una interpretación equivocada de las disposiciones acusadas, pues en el proceso se encuentra establecido que el demandante se desvinculó de la demandada el 7 de mayo de 1993, es decir, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa que la pensión no es de las previstas en dicha ley, es decir, no pertenece al Sistema General de Pensiones y, por tanto no procede dicha indexación. En respaldo de sus afirmaciones trajo a colación el salvamento de voto de dos magistrados de esta Sala de la Corte, proferidos en la sentencia con radicación No. 21460.
LA RÉPLICA Sostiene que el actor cumplió 55 años de edad el 11 de septiembre de 2002, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, por tanto, la indexación deprecada sí era viable. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No fueron materia de debate los siguientes presupuestos fácticos: 1) Que el actor nació el 11 de septiembre de 1947; 2) Trabajó para la demandada por más de 26 años; 3) Se desvinculó el 7 de mayo de 1993; 4) Cumplió 55 años de edad el 11 de septiembre de 2002 y, 5) A partir de esta fecha la demandada le reconoció la pensión de jubilación. Entre tanto, el argumento toral de la censura para procurar el quiebre de la sentencia gravada en casación, consiste en que por haberse retirado el demandante de la empresa el 7 de mayo de 1993, su pensión no quedaba cobijada por la Ley 100 de 1993, la cual sí dispuso un mecanismo de actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y, por tanto, no era viable la indexación deprecada por el actor.
La razón no acompaña a la parte recurrente, pues, es palmario que el accionante cumplió 55 años de edad en el año 2002, lo que significa que su pensión de jubilación se causó en esta anualidad, en vigencia de la Ley 100 mencionada, y no cuando se produjo su desvinculación de la empresa en el año de 1993, pues el otro requisito del tiempo de servicio estaba satisfecho para esta calenda.
Por lo tanto, cabe reiterar que en casos como el presente en los que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad demandada, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta indefectible la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo.
Precisamente, en la sentencia proferida el 7 de julio de 2005, radicado 24554, en la que fueron traídas a colación varias decisiones de la Sala, se explicó: "Sobre el particular es de recordar, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada.” El cargo, en consecuencia, no prospera.
Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario de casación serán de cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dictada el 28 de julio de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió JOSÉ NICOLÁS GRUESO ROA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. “EPSA S.A. E.S.P.” Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte demandada.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30724 Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Demandado: Empresa de Energia del Pacífico La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 15