CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 30724. CASACIÓN. INADMISIÓN Saúl Aicardo Restrepo Echavarría República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 30724. CASACIÓN. INADMISIÓN Saúl Aicardo Restrepo Echavarría República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 30724 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 348 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de SAÚL AICARDO RESTREPO ECHAVARRÍA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, el 21 de mayo de 2008, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de la misma ciudad, el 28 de marzo de 2007, y lo condenó a la pena principal de 24 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de la conducta punible de hurto calificado agravado.

H E C H O S El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Dados a conocer mediante informe de policía suscrito por el P.T. VILLA JIMÉNEZ SERGIO ERNESTO, adscrito al Grupo de Reacción Bancaria del Distrito Especial de Soacha, en el que narra que encontrándose de servicio en el sector bancario del centro comercial de UNISUR fue advertido por los señores LUIS TIMOTE TIQUE y MIGUEL ÁNGEL TIMOTE TIQUE, que SAÚL AICARDO RESTREPO ECHAVARRÍA, momentos antes lo había abordado mostrándole un carnet que lo acreditaba como miembro de la fuerza pública, manifestándole que debía hacerle unas preguntas y que le iba a dar un papelito para que no fuera a tener problemas en el camino; esta situación le dio confianza al denunciante y se fue caminando un tramo de 20 o 30 metros con la persona que lo interceptó, cuando fue abordado por otro sujeto que lo intimidó con una arma corto punzante, mientras su acompañante SAÚL AICARDO RESTREPO lo despojaba de la suma de cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos.

“Al momento del hecho y gracias a los llamados de auxilio de la víctima, se produjo la captura de RESTREPO ECHAVARRÍA ”. A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía 8° Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Soacha, el 27 de marzo de 2006, profirió resolución de acusación en contra de Saúl Aicardo Restrepo Echavarría por el delito de hurto calificado agravado. 2.

El Juzgado Tercero Penal Municipal de Soacha, el 28 de marzo de 2007, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Saúl Aicardo Retrepo Echavarría a la pena principal de 24 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de la conducta punible de hurto calificado agravado. 3.

Apelado el fallo por la defensa técnica, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, el 21 de mayo de 2008, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N Argumenta el libelista que acude a la casación excepcional con el fin de desarrollar la jurisprudencia, toda vez que pretende que la Corte se pronuncie sobre la presunción de inocencia como garantía del postulado del debido proceso, máxime cuando en este asunto la denuncia fue la piedra angular para construir la sentencia de condena.

Dice que de acuerdo con la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional, la denuncia simplemente es un criterio orientador y, por dicha razón, no constituye elemento de juicio. Además, asevera que la mentada noticia criminal fue presentada de manera posterior “ a que el señor LUIS ENRIQUE TIMOTE TIQUE haya estado discutiendo por más de una hora con el señor SAÚL AICARDO RESTREPO, conociendo circunstancias que influyeron en su denuncia y que no fueron objeto del requerimiento inicial a los policiales que conocieron del asunto pero si fueron expuestas en la misma, por cuanto existen otros medios de convicción, como el indiciario que en este caso no fueron valorados a favor del sentenciado RESTREPO ECHAVARRÍA ”.

Luego de copiar un fragmento de una decisión de la Corte Constitucional, destaca que si bien es cierto que el señor Saúl Aicardo Restrepo buscó la intervención de la Policía Nacional, también lo es que dicho hecho no fue tenido en cuenta por el juzgador “ de donde se tiene que el señor TIMOQUE TIQUE consideró que las características eran similares y luego cuando se enteró que era miembro de la Policía Nacional fue que sostuvo que efectivamente fue quien lo había hurtado momentos antes, inferencia lógica a la que no llegó el fallador y, por tanto, no se acercó al indicio de ajenidad de los hechos delictivos y, por tanto, prima la presunción de inocencia ”.

Por manera que si el fallo se construyó sobre el contenido de la denuncia hay una violación de dicho postulado y del in dubio pro reo, según lo previsto por los artículos 29 de la Constitución Política y 7° del Código de Procedimiento Penal. De igual manera, dice que el mentado vicio se ubica en el llamado error de hecho por falso raciocinio cometido al apreciarse el testimonio de Luis Enrique Restrepo, en tanto que se desconocieron las reglas que informan la sana crítica.

A continuación, luego de reseñar los hechos desde su personal perspectiva presenta tres cargos contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al juzgador de segunda instancia de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por errores en la apreciación de la prueba que condujeron a que se excluyera el artículo 7° de la Ley 600 de 2000.

Los yerros los divide, así: Error de hecho por falso juicio de existencia cometido en la declaración de Sergio Ernesto Villa Jiménez, probanza que respalda el dicho de su representado respecto que fue él la persona que acudió ante las autoridades para pedir su intervención. Sin embargo, censura al funcionario judicial de haber acogido “ sin mayores miramientos ni reproches el informe presentado donde no se cuenta realmente lo acontecido y se suponen situaciones no presentadas y las cuales también constituyen noticia criminal ”.

Luego de transcribir un fragmento de su versión, insiste en que la mentada prueba no fue valorada. Error de hecho por falso raciocinio. Indica que se cometió dicho yerro en el acto de apreciación de la denuncia, en tanto que se avasalló “ la norma de la lógica y de la sana crítica ”. En efecto, dice que cuando una persona es objeto de un ilícito y recurre a la autoridad, “ máxime cuando en el sector existe permanentemente presencia y apoyo de la misma; sin embargo, a la autoridad se acude porque el señor Saúl Aicardo Restrepo Echavarría es quien pide apoyo al ser abordado por dos desconocidos y ahí si comenta lo acontecido horas antes ”.

Agrega que el yerro se cometió por cuanto la denuncia fue instaurada luego que Luis Enrique Timote Tique y Saúl Aicardo habían estado más de una hora debatiendo su presunta responsabilidad. Anota que en esa actividad fue que se conoció la calidad de miembro de la fuerza pública de su representado, siendo esa la razón por la cual la denuncia es posterior al acto en que la policía intervino. Destaca que el señor Luis Enrique Timote Tique fue objeto de un ilícito por un sujeto que le mostró un carnet y le dijo ser policía, “ luego de lo cual lo convenció de que le haría un documento para evitar contratiempos, como lo refirió en su declaración del 11 de junio de 2004, ante la Fiscalía, nunca se le interrogó qué clase de carnet portaba y que los describiera, y si el señor TIMOTE TIQUE leyó el contenido o si por el contrario pensó que era de la policía porque el atracador le dijo; sin embargo que coincidencialmente y como única prueba de cargo y por la cual se le retuvo y capturó administrativamente era porque el señor SAÚL AICARDO RESTREPO era miembro de la policía nacional y tenía como siempre lo hace carnet que lo identifica, más nunca se le encontró el dinero supuestamente que hurtó ni el arma blanca utilizada ”.

De ahí que sostenga que si el juzgador hubiese valorado tal como ocurrieron los hechos y con base en las reglas de la sana crítica habría apreciado la indagatoria y, por lo mismo, la absolución de su defendido era la decisión a adoptar, apoyado en una duda razonable. Error de hecho por falso juicio de raciocinio puesto que se desconoció la regla de la experiencia, según la cual, los días festivos los centros comerciales se encuentran llenos de personas, máxime como Unisur de Soacha, “ y sobre todo la necesidad de acercarse hasta un cajero a sacar plata porque los bancos no funcionan los días festivos, es un hecho que debió valorar como indicio de su presencia en el lugar, porque el señor Saúl Aicardo Restrepo estaba en el centro comercial Unisur para retirar dinero de su cajero ”.

Por manera que rompe las reglas de la sana crítica la afirmación del juzgador de segunda instancia consistente en que “ los días festivos la gente sale de compras o a pasear a los centros comerciales, en primer lugar, por cuanto si efectivamente el 1 de mayo era el día del trabajo, es de anotar que las marchas a las que alude el juzgado de instancia no se presentan en pueblos como Soacha sino en la capital del país o capitales de departamento, pero lo que si es un hecho histórico y por tanto de la experiencia es que los días festivos la concurrencia de la población a los centros comerciales es tan grande que estos centros hacen ofertas de descuento, porque asiste gente de todos los estratos, edades, sexos, se llenan de población y sobre todo a la hora del medio día donde la gente aprovecha para salir a almorzar y realizar sus compras ”.

Asevera que si el juzgador no hubiese incurrido en la citada conclusión habría llegado a la inferencia que “ era normal que se confundiera al delincuente con el señor SAÚL AICARDO RESTREPO”. Insiste en que los citados yerros de apreciación incidieron en las conclusiones adoptadas en el fallo referentes a que no se aplicó el artículo 7° de la Ley 600 de 2000.

Segundo cargo Acusa al juzgador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial “ por error de hecho en la aplicación del inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal ”. Manifiesta que el sentenciador de segunda instancia incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación del contenido material de la prueba.

A continuación trascribe un breve fragmento del fallo y de la ampliación de denuncia de Luis Enrique Timote Tique y anota que si el fallador no hubiese cometido dicho yerro habría concluido que “ efectivamente el atracador se alejó de la órbita de alcance visual del señor TIMOTE TIQUE y, por ende, aceptada la posibilidad de que la acusación que se levantara contra SAÚL AICARDO RESTREPO era producto de una confusión desafortunada para el segundo, que concluyó con la sentencia condenatoria y, por tanto, la decisión habría sido de inocencia a favor del señor RESTREPO ECHAVARRÍA, por existir una duda razonable que en todo caso debía resolverse a favor del sindicado ”.

Así mismo, resalta que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, en tanto que se violaron las reglas de la experiencia “ y las normas de la lógica ”, cuando concluyó que si el delincuente acababa de “ robar” y no necesitaba “ cuidarse porque su víctima tenía que viajar, con qué finalidad se acerca hasta un cajero automático para retirar plata ($50.000) si acababa de robar y no tiene el temor que lo encuentren o máxime porque no celebraban con el coautor la comisión del ilícito y sobre todo cuando el denunciante Timote afirma que a quien se identificó como SAÚL AICARDO fue quien se quedó con su dinero de ahí la razón para que supuestamente no lo perdiera de vista, entonces rompe las reglas de la experiencia que el ladrón que se queda con el dinero tenga que ir a sacar plata al cajero máxime si no se tiene peligro de ser perseguido… ”.

Después de reiterar lo expuesto, agrega que si el juzgador hubiese valorado el material probatorio con apego en las reglas de la sana crítica no habría incurrido en los yerros anteriormente descritos y, por lo mismo, arribado al grado de conocimiento de certeza para dictar fallo de condena. Tercer cargo Acusa al fallador de segundo grado de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del principio de investigación integral.

Dice que la defensa echa de menos la prueba consistente en haber indagado a la Sección de “Talento Humano de la Policía Nacional ” con el fin de establecer el turno que prestó el acusado el día 1° de mayo de 2004, en la medida en que él argumentó que salió de su casa sobre las 12 del día, tal como lo manifestó la señora Gilma Ávila, “ declaración allegada muy posteriormente en la etapa del juicio y que la fiscalía nunca decretó a pesar de haberse solicitado desde la investigación ”.

Aduce que para el juzgador la versión de la citada señora no fue convincente, puesto que la rindió con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, razón por la cual no es segura en sus afirmaciones, pero dicha situación sólo es atribuible a la administración de justicia y no a su defendido. Luego de transcribir una decisión de la Corte, afirma que de haber sido incorporada al procesado de manera oportuna la mentada declaración se habría absuelto a su procurado, por cuanto no pudo estar en dos sitios al mismo tiempo.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo, destacando “ que por existir duda razonable el señor SAÚL AICARDO RESTREPO ECHAVARRÍA es inocente de los cargos imputados ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En el evento que ocupa la atención de la Corte, fácil resulta advertir que sólo procedía la casación excepcional, en la medida en que el fallo de segunda instancia lo profirió un juzgado penal del circuito. Ahora bien, también la jurisprudencia de la Sala ha sostenido, de manera incansable, que cuando de la casación excepcional se trata, el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales.

En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, respecto de la protección de los de derechos fundamentales, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. 2.

Así, resulta fácil advertir que si bien el libelista adujo como motivo para acudir a la casación la unificación de la jurisprudencia, también lo es que los argumentos ponen en evidencia que su intención no es que la Sala unifique posturas jurisprudenciales, que las actualice o que aborde un tema aun no desarrollado, toda vez que del discurso se avizora que su inconformidad está frente al crédito dado a la denuncia, situación que, en su criterio, lleva a colegir la violación del principio de presunción de inocencia y, por ende, del debido proceso.

En otras palabras, las hipótesis que plantea el casacionista no conducen a predicar el por qué en este asunto se debe admitir la demanda de casación, puesto que con ella la Sala puede desarrollar, por vía jurisprudencial, un tema jurídico que no solo beneficia la situación procesal de su representado sino que también sirve de guía a la actividad judicial.

En tales condiciones, en este evento no se puede predicar que el actor cumplió con el anterior presupuesto. De otro lado, la Corte considera oportuno recordar que dentro del sistema de apreciación de los medios de convicción, esto es, el método de la sana crítica, el juzgador goza de libertad para justipreciar la plural prueba allegada al proceso.

De ahí que, en virtud del principio de libertad probatoria, el operador judicial pueda arribar al grado de conocimiento de certeza frente a la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado con cualquier elemento de juicio. Así, el juzgador puede fundar su decisión en una o varias pruebas, máxime cuando la ley no le asigna un valor a las mismas.

No obstante las anteriores falencias de por sí suficientes para desestimar el acceso a la casación excepcional, en el supuesto en que el actor hubiese cumplido con esta carga, de todos modos los reproches que presenta contra la sentencia de segunda instancia no fueron construidos con los requisitos de claridad y precisión que imponga su admisibilidad.

En primer lugar, valga destacar que en la postulación de las censuras el actor no tuvo en cuenta el postulado de prioridad, principio que debe ser estudiado desde una doble perceptiva, a saber: a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado.

En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y tercera (nulidad) de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos. b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta lógico que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.

Frente a este postulado, la jurisprudencia ha sostenido: “ El demandante olvidó que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, y las restantes tendrá que plantearlas como subsidiarias; a su vez, no le es viable que mezcle simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también tiene la obligación de disponer un orden de preferencias al que debe sujetarse la Corte cuando realice el examen de fondo de la sentencia, de acuerdo al principio de limitación que rige este trámite.

“ En el asunto estudiado, el defensor planteó dentro del mismo cargo 2 nulidades cuyos efectos invalidatorios son sustancialmente diversos, pues atacó el fallo por la conformación de la Sala que decidió y por indebida motivación del mismo; por lo tanto, si los reproches señalan eventuales efectos invalidatorios diferentes, era imprescindible su proposición en un orden de preeminencia entre ellos para señalar como principal aquel cuya prosperidad entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararlo, y no de manera sincrónica en igualdad de condiciones.

Con tal formulación se sustrajo al principio enunciado, lo que conduce a que la Corte desestime el cargo porque le está vedado, de acuerdo con el principio de limitación, variar la propuesta del censor ”. Por manera que el libelista debió fundar el cargo de nulidad como principal, en la medida en que de prosperar haría inane el estudio de los demás reproches sustentado por la vía de la infracción de la ley sustancial.

Además, tampoco el mismo fue correctamente postulado, en tanto que como lo tiene diseñado la jurisprudencia de la Corte, cuando de la trasgresión del principio de investigación integral se trata, el libelista debe señalar cuál fue la prueba omitida en la actividad probatoria, así como también su fuente de pertinencia, conducencia y utilidad frente al objeto del proceso y el convencimiento del juzgador.

Y, por último, cómo de haber sido apreciado el mentado medio de convicción, por lo menos, el fallo habría sido favorable al procesado. Aquí simplemente se infiere que el citado testimonio se recibió en la etapa del juicio y que tal circunstancia condujo a que no se le diera credibilidad. Esto es, no hubo el quebranto de dicho postulado. Así mismo, el actor pasa por alto que cuando la censura se postula por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial le compete que indique cuál fue el error del juzgador al momento de apreciar los medios de convicción, es decir, si fue de derecho o de hecho, así como también el falso juicio que lo determinó, esto es, de legalidad, convicción, existencia, identidad o raciocinio.

Cumplido con el anterior parámetro y como quiera que la violación de la ley sustancial se produjo, de manera mediata, también le corresponde al libelista que señale cómo el invocado yerro en la estimación de las pruebas condujo a la aplicación indebida de la norma escogida para solucionar el asunto o, a excluir otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se observa que los cargos primero y segundo postulados contra la sentencia de segunda instancia y fundados por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, no fueron confeccionados con apego en los anteriores presupuestos, en tanto que se denuncian errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio, además de que no se demostraron, en lo que se podría entender como la fundamentación el demandante presenta un personal punto de vista frente al mérito dado a los medios de convicción, habida cuenta que no comparte que no se la haya dado crédito al dicho de su representado en torno a la coartada planteada que lo exculpa de los cargos por los cuales fue sentenciado.

Dicho de otra forma, el libelista se quedó en el simple enunciado, en tanto que no evidenció la trascendencia del vicio de apreciación, es decir, cómo de haberse estimado correctamente la unidad probatoria, necesariamente el fallo habría sido favorable por cuanto no se podía arribar al grado de conocimiento de certeza sino al de duda. Por manera que ninguno de los cargos cumplen con los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad.

Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de SAÚL AICARDO RESTREPO ECHAVARRÍA, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado, SAÚL AICARDO RESTREPO ECHAVARRÍA, por lo anotado en la motivación de este proveído.

En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 14078, sentencia del 8 de noviembre de 2000. 8 20